論司法過程中的法外程序*

張萍（東莞理工學(xué)院，廣東東莞　523808）

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論司法過程中的法外程序*

張萍
（東莞理工學(xué)院，廣東東莞523808）

摘要：司法權(quán)威低、公信力不足已經(jīng)成為我國司法必須面對的狀況，其中法外程序常態(tài)化是一個重要原因。法外程序種類很多，危害性很大，不僅影響司法公正、扭曲司法規(guī)則，還會降低司法效力。當(dāng)務(wù)之急是對其重塑，堅持和凸顯法官地位、程序理性和法律原則。

關(guān)鍵詞：司法；軟法；法外程序

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法治中國目標(biāo)的確定，標(biāo)示著文明古國開始認同法治文化并自覺把自己納入到通向法治文明的道路上來。法治文明或法治文化的一個重要標(biāo)志是司法機構(gòu)、司法權(quán)具有獨特的地位和影響力，甚至在社會進程中扮演具有支配性的角色，很多社會重大問題的解決，人們都對司法抱以很高的期待和認同，即司法公信力很高。當(dāng)代中國司法現(xiàn)狀是：司法機構(gòu)地位比較模糊、司法權(quán)影響力不大，社會眾多問題的解決，司法不是主要渠道或人們不對之抱以期待或認同，一句話，司法公信力不高。問題何在？仁者見仁、智者見智。筆者認為，提高司法公信力的主要渠道之一是反思、清理、重塑司法過程中的法外程序。

一、法外程序的基本狀態(tài)

程序法定化不足是我國司法制度的一個形式和結(jié)構(gòu)缺陷，直接導(dǎo)致了司法程序的軟化和剛性不足，同時損害了司法程序有效處理社會紛爭的機能。（1）程序法定化不足的一個重要表現(xiàn)是法外程序凸顯并成常態(tài)化。

法外程序，顧名思義是相對于法內(nèi)程序而言的，是指法律沒有規(guī)定，但是存在于司法機關(guān)內(nèi)部的，在司法活動中被司法機關(guān)廣泛使用或被認可的一些辦案程式、步驟等，并形成了程序性的制度。這些程式和步驟具有指導(dǎo)意義，通常能夠決定或影響著案件的處理結(jié)果。因為這些辦案程式和步驟沒有法律規(guī)定，也未經(jīng)正式頒布，外界無從查閱，所以有人也稱之為“司法潛規(guī)則”。法外程序具有如下特征：（1）不成文。法外程序為不成文程序，不成文即一般不具有文字形式或雖有文字但不具有系統(tǒng)性，（2）不對社會公開。法外程序是隱形規(guī)則，對外不公開，但司法機關(guān)內(nèi)部工作人員都很熟悉這些程式和步驟。（3）不是法律規(guī)定。法外程序的規(guī)則多樣，并且可以發(fā)生于任何一個司法階段，但沒有一個是法律明確規(guī)定的，而是司法機關(guān)在實踐過程中約定俗成的習(xí)慣或內(nèi)部的規(guī)定。（4）軟法性。法外程序一般帶有很強的人治色彩，但是卻被廣泛認可和適用，司法機關(guān)和工作人員都需要遵守，具有很強的約束力，但這種約束力不是法律強制力，而是司法機關(guān)內(nèi)部的紀律性約束力或習(xí)慣性約束力。從法外程序的表現(xiàn)形式和基本特征來看，完全可以將它們界定為軟法，即不是國家法律，但人們又必須要遵守的行為樣式，正如施尼德所說的：“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則?！保?］198（5）效力的屬人性。凡是司法機構(gòu)的工作人員均受到法外程序的直接約束，非司法人員雖然不受其約束，但受法外程序的運作后果的影響，所以法外程序?qū)λ麄冇虚g接約束力。

這種游離于法律之外的程式和步驟——法外程序是司法實踐者在長期的工作中根據(jù)工作需要而逐漸形成的規(guī)則，種類相當(dāng)繁多，最為常見的法外程序有：（1）案件審批制度。它是指法院內(nèi)部廣泛實行的獨任庭或合議庭在審理的案件有了裁判意見后，再報庭長、院長層層審核簽發(fā)的制度，它被業(yè)界人士界定為審而不判、判而不審。這種制度的優(yōu)點主要是加強了領(lǐng)導(dǎo)對案件的把關(guān)。（2）案件請示制度。它是指下級法院在案件審理過程中，就案件的實體或程序問題向上級法院作口頭或書面請示，上級法院組織專門人員研究后給予答復(fù)的一種制度。這種制度有利于法院憑借“尚方寶劍”來化解法院外部權(quán)力的干預(yù)，有利于更準(zhǔn)確地分析和判斷法律問題。這種制度形成歷史悠久，其濫觴可以溯源至清末。［2］338（3）聯(lián)合辦案制度。它是指在一些地方，由政法委牽頭，以事關(guān)大局為由，召開公、檢、法三機關(guān)“三長會議”，實行聯(lián)合辦案。此項規(guī)則可以加強司法機關(guān)的溝通，達成辦案的共識。（4）相互通氣制度。這種規(guī)則往往是指檢察官和法官之間在案件提起公訴之前的相互通氣，表現(xiàn)為有些檢察官對沒把握的案子在和承辦法官溝通后才提起公訴，或者是法官提前介入、打探案情并查閱案卷。此規(guī)則有利于司法機關(guān)整體上對案件的把握和定性。（5）書面審理制度。是指第二審、再審程序中，法庭只就當(dāng)事人的上訴狀、申訴狀及其他書面材料進行審理，不需要訴訟參加人出席法庭，而直接作出判決或者裁定的一種審理方式。能夠適用書面審理的案件，必須是事實清楚的案件。這有利于簡化程序，縮短訴訟時間、方便當(dāng)事人等。（6）期限互借制度。這往往表現(xiàn)為公、檢、法辦案過程中互借期限，如檢察機關(guān)與公安機關(guān)協(xié)商后推遲受案日期，使審查起訴時間得以延長，又如法院將公訴機關(guān)剩余期限借用等。這種制度或做法給司法機關(guān)辦案帶來了很大的方便。當(dāng)然，法外程序的表現(xiàn)形式還有很多，筆者不再一一闡述。

二、法外程序的負面影響

法外程序之所以如此廣泛的存在，跟中國幾千年的人治傳統(tǒng)有重要關(guān)系，當(dāng)然現(xiàn)行的法制不完善也是重要原因，比如許多重要的程序內(nèi)容缺乏法律規(guī)定或者雖然規(guī)定但是操作性差，此時法外程序的出現(xiàn)就具有了冠冕堂皇的理由。法外程序的影響很多，很容易造成司法腐敗和司法不公，降低司法效率，損害司法權(quán)威。

法外程序損壞司法公正。司法公正是通過程序來保障的，一是保障司法機關(guān)獨立行使司法權(quán)，二是保障司法機關(guān)內(nèi)部在行使司法權(quán)的過程中具有必要的約束機制。我們知道，法外程序中的問題要么導(dǎo)致程序中的權(quán)力空間過大，要么導(dǎo)致程序中的權(quán)力空間過窄。法外程序中的權(quán)力空間過大主要表現(xiàn)為法官擁有很多的自由裁量權(quán)，法官權(quán)力難以得到控制。道理很簡單，常態(tài)的法治，應(yīng)是通過法律來治理，而不是由人來治理。如果程序中的權(quán)力空間過大，法外空間就過大，程序參與者的確定性和預(yù)見性就難以有保證。法外程序中的權(quán)力空間過窄，就是法官擁有的權(quán)力過小，面對活生生的案件，法官的能動性無法發(fā)揮，于是只能唯領(lǐng)導(dǎo)馬首是瞻。這樣法外程序的人治色彩越發(fā)濃厚。由于法外程序本身充滿“人治”色彩，它不受法律控制，而由領(lǐng)導(dǎo)或上級來影響或決定案件結(jié)果，嚴重損害了司法獨立，褻瀆了司法公正，很容易滋生腐敗。在法學(xué)中，法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則，因為它是“規(guī)則和價值觀的匯合點”［3］73，所以，法律原則是在調(diào)整全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域社會關(guān)系時，必須考慮的理由。眾所周知，司法獨立、公開審理等是司法的原則，但是，諸多法外程序無視這些法律原則，結(jié)果導(dǎo)致司法不公是必然的結(jié)果。

法外程序扭曲司法規(guī)則。法外程序不像法內(nèi)程序那樣被廣泛知曉，而是處于一種半遮掩狀態(tài)，普通公民很難了解這些規(guī)則，所以即使被這些法外程序侵犯了權(quán)利他們也無從知曉。司法機關(guān)和法官們?yōu)槭裁锤敢獍凑辗ㄍ獬绦騺磙k事，即使明確知道這些程序是有悖法律原則或法律程序的，主要原因在于心理。美國社會學(xué)家沃德（Ward）指出：“心理的力量與物理的力量一樣真實和自然，而且是所有的社會現(xiàn)象的真正原因?！保?］31人們在遵守規(guī)則的心理方面，就近原則起到了決定性的作用，即離我們越近的，就優(yōu)先遵守；效力等級越低的，就越優(yōu)先遵守等。顯然法外程序是司法機關(guān)內(nèi)部的規(guī)定或習(xí)慣，較之國家法的規(guī)定，更近于個體的法官和集體的司法機關(guān)，從效力層次來看，顯然要低于國家法或法內(nèi)程序。這樣的結(jié)局是國家法地位低于司法機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，法內(nèi)程序讓位于法外程序（軟法），法治遷就人治，司法公信力自然無從談起。法官的唯一上司是法的準(zhǔn)則成為空談，法外程序的運行，導(dǎo)致一系列的司法規(guī)則發(fā)生了嚴重扭曲。

法外程序降低司法效力。及時是法律程序的一項重要的評價尺度，程序做不到及時，難免影響其結(jié)果，如果司法程序造成了耽誤，證人可能已死、移居外地或記憶變得模糊，就使得找到一個決定性的事實變得十分困難?？傊?，及時的反面是遲延或草率，不僅讓等待程序結(jié)果的人們被毫無理由地擱置一邊，而且可能因為遲延的結(jié)果帶來令人惱火的結(jié)局。［5］442那么，法外程序是如何造成司法非及時后果的呢？法外程序增加了辦案時間，導(dǎo)致司法非效力。法外程序充斥在司法權(quán)運行的過程之中，不僅虛置了法內(nèi)程序，更會導(dǎo)致法內(nèi)程序的冗長，極大降低了司法效率，可謂對中國司法實踐造成極大的傷害。法外程序違背司法常識，導(dǎo)致司法非效力。對于司法者而言，獨立、中立、不偏不倚，根據(jù)事實、依據(jù)法律判斷是非曲折，秉公辦案，不徇私情，等等，這些都是司法常識。只要仔細推敲，就能得出法外程序與司法常識的相悖是造成司法非效力的重要原因之一。

三、法外程序的重新塑造

孫笑俠教授曾經(jīng)高度概括過法律程序?qū)λ痉?quán)的約束作用，主要有（1）法律程序是限制法官恣意的重要約束機制；（2）法律程序是法官進行例行選擇的有效措施；（3）法律程序是判決結(jié)論成立和產(chǎn)生實效的前提；（4）法律程序是隔離外部干擾的封閉性空間；（5）法律程序是法院解紛效率的保證。（2）但這里的法律程序指的是正當(dāng)性的程序，而上文論述的法外程序是欠缺正當(dāng)性的，盡管在實際中具有一定的功效，但對司法權(quán)的約束、對案件審判的公正性、對司法的權(quán)威性來說，多數(shù)具有負面效應(yīng)。從上文的分析來看，法外程序沒有帶來好的結(jié)果，即法外程序的外在價值目標(biāo)沒有達到。那么法外程序的內(nèi)在價值呢？對這個問題的思考是我們重塑法外程序的關(guān)鍵。薩莫斯教授關(guān)于程序“好結(jié)果效應(yīng)”與“程序價值效應(yīng)”的論述值得我們?nèi)ド钏?。他認為兩者在評價程序方面是既相互獨立又相互依存的系統(tǒng)，只有同時符合兩個系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)時，才稱得上是具有完整的倫理基礎(chǔ)，并特別強調(diào)程序價值效應(yīng)的重要性（3），即程序的設(shè)定要高度關(guān)注參與、正統(tǒng)、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及時、止?fàn)幹T多價值。（4）我認為，下功夫整改或再造法外程序的過程中，必須重視以下幾個原則。

凸顯法官地位的原則。法官地位問題實際上是司法能動性問題，它關(guān)乎法官與法官的關(guān)系、法官與法庭的關(guān)系、法官與本級法院的關(guān)系、法官與上下級法院的關(guān)系等。案件的審判活動中最具有權(quán)威的是法官個體，因為他是裁判，一切程序的設(shè)定，均要以發(fā)揮法官能動性、約束法官恣意性為出發(fā)點，從而達到案件的公正審判之目的。目前的法外程序，幾乎是從法院整體角度來思考案件審判活動的，從功利角度來思考問題的，從穩(wěn)定角度來思考問題的，這恰恰忽略了法官個體的能動性問題?？上攵粋€沒有調(diào)動法官積極性、不能充分發(fā)揮法官智識的審判活動會造成怎樣的審判結(jié)果，更不用說司法權(quán)威了。所以，在重塑法外程序過程中，要把法治所融合的諸多價值作為目標(biāo)與法外程序關(guān)聯(lián)起來。

凸顯程序理性的原則。凸顯法外程序要從目的理性和形式理性兩方面下功夫。法外程序在實踐中被當(dāng)作解決審判問題的便捷手段，工具色彩特別濃厚，程序設(shè)定容易出現(xiàn)短視問題，只看到一點，不及其他，疏于關(guān)注程序安排的正當(dāng)性、正義性，因而缺乏對民主、平等、公正、自由、人權(quán)等必要關(guān)注而缺乏目的合理性。（5）程序形式是現(xiàn)代法律的基本特征，也是制度化的基石之一，然而法外程序普遍存在形式理性不足的問題。這主要歸過于這些法外程序的運行較少受制于程序正當(dāng)原則，容易出現(xiàn)形式要件的殘缺不全、內(nèi)容規(guī)定的含混不清、機制設(shè)計的缺乏邏輯、載體形態(tài)的缺乏統(tǒng)一要求等形式理性不足問題。所以，重塑法外程序，程序設(shè)計與實施的理性化是始終追求的目標(biāo)之一。

凸顯法律原則的原則。在法的體系中，原則具有獨特的地位和功能：（1）覆蓋面廣，它所涵蓋的社會生活和社會關(guān)系比規(guī)則要豐富得多；（2）指導(dǎo)性強，它能在較大的范圍內(nèi)和較長的過程中對人們的行為具有方向性指導(dǎo)作用；（3）穩(wěn)定性高，它有助于維護社會生活和社會關(guān)系的相對穩(wěn)定。（6）但法外程序長期以來被認為是司法機關(guān)自律規(guī)范或?qū)I(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，被誤認為是法律之外的東西，這就為它們可以不遵守法律原則或不受法律原則約束提供了經(jīng)典的借口——既然不是法，所以也就不必拘泥于法律原則。軟法理論告訴我們，法外程序作為軟法，作為準(zhǔn)法律程序，無論是出于司法自治考慮，還是出于解決紛爭的功利考慮，都要嚴格禁止將法外程序游離于法律原則的約束之外。這樣才符合法治精神，才能增加法律體系的完整性。

四、結(jié)　語

法治的核心要素之一是司法具有權(quán)威，眼下我國司法權(quán)威系統(tǒng)出了問題，這與法外程序的不公正、不合理密切關(guān)聯(lián)，需要進行脫胎換骨的改造。法外程序與法內(nèi)程序雖然不是一個體系，兩者發(fā)揮作用的空間和場合雖然有差異，但兩者運行的原理應(yīng)具有同質(zhì)性，程序的基本原理、司法的基本原理、法治的基本原理永遠是它們的底色！戴維·米勒在論述法律程序的評價尺度過程中所論及的四種屬性即平等、準(zhǔn)確、公開、尊嚴（7），對于我們重塑法外程序具有重要的參考價值。中國的司法問題到了必須作出改變的時候了，法外程序的重塑對司法權(quán)威的提高來說也許是一個契機。

注釋：

（1）青年學(xué)者萬毅多年前就提及程序法定化不足問題，他主要是從刑事訴訟制度方面來分析問題的。其實整個中國司法制度都有類似的現(xiàn)象和問題存在。參見萬毅：《底限正義論》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第134-135頁。

（2）參考孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第135-140頁。

（3）See Robert S.Summers，“Evaluating and Improving Legal Processes：A Plea for‘Process Values’”，Cornell Law Review 1974，Volume 60，Number 1，pp1-4.

（4）參考孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第107-116頁。

（5）參考羅豪才，宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第421頁。

（6）參考張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第158頁。

（7）參考［美］戴維·米勒：《社會正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年版，第108-112頁。

參考文獻：

［1］Snyder，Soft law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin（ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994.

［2］萬毅.底線正義論［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

［3］N.MacComick and O.Weinberger，An Instituioal Theory of Law - New Approaches to Legal Positivism，P.D.Reidel Publishing Company，1986.

［4］［美］羅斯科·龐德.法理學(xué)（第1卷）［M］.鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［5］張文顯，主編.馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿［M］.北京：高等教育出版社，2003.

（責(zé)任編輯吳楠）

作者簡介：張萍（1966—），女，安徽蕪湖人，東莞理工學(xué)院講師，主要研究方向：教育法制、法理學(xué)。

*基金項目：國家社科基金課題“軟法及其相關(guān)問題研究”（11BFX018）

中圖分類號：DF0－053

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1001－862X（2016）01－0123－004