查辦貪污案件時如何把握特定情節(jié)

曾輝

一、基本案情

我縣某村村委主任張某在申報和登記該村2009年至2012年的糧食直補面積時，指使該村會計王某以村干部親屬34人名字登記虛假的糧食直補面積，套取國家糧食直補款70322元人民幣，其中2012年虛報糧食直補面積12000元。從2010年至2013年，共給本村財務(wù)入賬虛報的2009年至2012年糧食直補款總計51287元人民幣。剩余18495元占為己有，予以貪污。

因虛報2011年和2012年的糧食直補面積，2013年10月8日，縣紀(jì)委給予張某嚴(yán)重警告處分。經(jīng)檢察機關(guān)調(diào)查，在2013年的糧食直補登記和申報中，張某仍指使該村會計徐某以村干部親屬7人的名字登記虛假的小麥直補面積110畝9350元、以工資名義給其個人名下多報15畝玉米直補面積900元，總合計10250元非法占有。2014年3月11日，該村虛報的糧食直補到賬后，張某一直將7人的存折非法占有。2014年8月29日，因村內(nèi)有人上訪，張某才主動將虛報的9350元暫交給鄉(xiāng)政府。

二、分歧意見

（一）對特定情節(jié)理解的爭議

第一種觀點認(rèn)為，只要是在檢察機關(guān)立案偵查之前，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)給予了張某嚴(yán)重警告處分，就應(yīng)該認(rèn)定為“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。本案檢察機關(guān)是在2016年7月立案偵查的，而紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)是2013年10月8日給予黨紀(jì)處分的，所以應(yīng)適用特定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)以其他嚴(yán)重情節(jié)追究刑事責(zé)任。

第二種觀點認(rèn)為，只要紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處理的事實與檢察機關(guān)認(rèn)定的非同一事實，就可以適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分情節(jié)。本案中紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)于2013年10月8日處分的是張某2012和2013年的違紀(jì)事實，而檢察機關(guān)此次認(rèn)定的則是2009年至2013年，顯然包含了紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)的認(rèn)定事實，但又并非同一事實，所以應(yīng)該適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。

第三種觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)認(rèn)定的犯罪事實必須是在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)作出處分決定之后實施的，才可以適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。具體到該觀點，又產(chǎn)生了不同的分歧。一些辦案人員認(rèn)為應(yīng)該以紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處分決定的日期為時間點來計算，如果在這個時間點之后行為人繼續(xù)實施貪污行為，才能適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。本案紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)于2013年10月8日處分的，張某在2013年10月8日之后犯罪事實才能適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。另一些辦案人員則認(rèn)為，應(yīng)該以紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處分中所認(rèn)定的事實的時間為依據(jù)。既然本案紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)認(rèn)定的事實是虛報2011年和2012年糧食直補款的事實，那么張某虛報2013年糧食直補款的犯罪事實就應(yīng)該適用曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分。

（二）對貪污數(shù)額的爭議

在我院反貪局對適用“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分”有不同爭議的同時，對于“貪污數(shù)額”的認(rèn)定再次有了不同的見解。

第一種觀點認(rèn)為，只要檢察機關(guān)查實的數(shù)額在1萬元以上，并且由紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)的處分在前，就能適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。以本案為例，有的辦案人員認(rèn)為，張某貪污虛報的2009年和2012年的糧食直補款18495元、虛報2013年的小麥直補款9350元，兩項總計27845元已經(jīng)超過10000元，所以應(yīng)適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。而虛報的2013年玉米直補款900元則不應(yīng)計算在內(nèi)，因為是以村干部工資的名義來虛報的。

第二種觀點認(rèn)為，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處分以后，犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額必須達(dá)到10000元以上，才能適用情節(jié)加數(shù)額來追究刑事責(zé)任。具體到本案，辦案人員認(rèn)為張某虛報的2013年的小麥直補款和玉米直補款總計10250元，此時貪污數(shù)額超過10000元，這才適用數(shù)額加情節(jié)來追究刑事責(zé)任。同時，張某貪污的2009年至2012年的糧食直補款作為未處理的貪污犯罪數(shù)額累計。

（三）對于貪污共犯理解的不同

對于貪污共犯的理解，辦案中涉及到兩名會計參與犯罪行為，因此對該兩名會計是否構(gòu)成貪污罪的共犯，也有了不同的意見：

一是該村會計王某在2012年10月，因虛報2011年的糧食直補面積，縣紀(jì)委給予其嚴(yán)重警告處分。因此，王某幫助張某虛報2012年糧食直補12000元的事實，能否使用數(shù)額加情節(jié)追究刑事責(zé)任的情形，辦案人員意見不一。

二是該村會計徐某在填寫本村2013年糧食直補面積時，明知要多報和虛報糧食直補面積，仍然按照張某的要求，填寫虛假的糧食直補內(nèi)容，涉及虛報的糧食直補款10125元。許某是否能構(gòu)成張某貪污的共犯，辦案人員意見也不一。

三、評析意見

（一）對于特定情節(jié)理解的爭議，我們經(jīng)研究認(rèn)為，第一種觀點和第二種觀點都有失偏頗，第三種觀點我們也要正確看待

2015年11月施行的《刑法修正案（九）》雖然是取消了貪污罪的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，代之以數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大，以較重情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)。但為了突出其他量刑情節(jié)在貪污罪定罪處罰中的地位和作用、實現(xiàn)罪行相當(dāng)，2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》在第1條第2款規(guī)定，貪污數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，具有六種情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；其中第1條第2款規(guī)定的第2項即“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的解釋，這一條的其立法目的，是基于行為人特定的人身危險性而提出的，具有作案前科受過處理仍不改正，說明行為人主觀惡性大，需要以更為嚴(yán)重的懲罰足以收特殊預(yù)防之效果。[1]

根據(jù)上述立法原意，第一種觀點和第二種觀點無疑對該犯罪嫌疑人不公，且對其降低了立案的數(shù)額。相反第三種觀點較為客觀，以第三種觀點來適用特定情節(jié)，也更能說明行為人的主觀惡性。具體到本案來講，在立案之初，部分辦案人員對此有疑惑。疑惑之處在于，張某在2013年10月8日受到縣紀(jì)委給予的嚴(yán)重警告處分，但2013年的小麥直補和玉米直補登記申報工作在當(dāng)年的3月份開始到9月份就全部完成了，如此張某貪污2013年糧補款的行為又發(fā)生在了紀(jì)委的處分之前。對此，筆者認(rèn)為不能機械地理解。雖然2013年小麥直補和玉米直補的申報登記工作在紀(jì)委處分決定之前就已經(jīng)完成。但是我們知道，我省的糧食直補申報和發(fā)放工作，一直是保持一種持續(xù)狀態(tài)，是一種正在進行時，2013年的糧食直補款在2014年的3月份才會到賬。單就本案來講，如果單純的以2013年10月8日之后再從新實施犯罪來論的話，有放縱貪污犯罪之嫌疑。

所以我們認(rèn)為，雖然紀(jì)委的處分是在2013年10月8日作出的，但張某的貪污犯罪行為從2013年3月份一直持續(xù)到2014年的8月29日的。我們不能人為的分割整體貪污行為的實施過程，況且張某在受紀(jì)委處分之后的兩個表現(xiàn)可以認(rèn)定他是具有繼續(xù)實施貪污糧食直補款的故意和行為的：一是張某在2013年10月8日收到紀(jì)委的嚴(yán)重警告處分之后，有絕對充足的時間向上級農(nóng)業(yè)部門要求核減本村虛報的直補面積，但張某并沒有付諸該行為，從2013年10月9日到2014年3月11日，張某都沒有出具過此種核減報告。第二種表現(xiàn)是從虛報2009年糧食直補開始，以他人名義虛報并開立的糧食直補存折一直由他和原任會計王某掌控，王某于2013年4月卸任會計之后，將該7人存折交于張某。2013年10月9日張某受到紀(jì)委處分之后，并沒有及時將7張存折交于有關(guān)部門，而是一直非法占有至2014年8月29日。況且其于2014年8月29日將款項交于鄉(xiāng)政府，是由于該村不斷有人上訪，為穩(wěn)定上訪人員才做出此行為的。

所以我們認(rèn)為，在2013年10月9日紀(jì)委對張某做出嚴(yán)重警告處分之后，張某仍繼續(xù)在實施貪污2013年糧食直補款的行為。該事實能夠適用貪污罪數(shù)額加情節(jié)的條文。

（二）關(guān)于貪污數(shù)額理解的爭議

關(guān)于對貪污數(shù)額認(rèn)定的爭議，我們經(jīng)研究認(rèn)為，第一種觀點并不符合立法的愿意，有違我國刑法禁止重復(fù)評價的規(guī)定；第二種觀點較為客觀。從2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條和2013年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的的規(guī)定來看，第二種觀點也符合立法精神。

就本案來講，如果要以數(shù)額加情節(jié)來追究張某的刑事責(zé)任，那么張某在受到紀(jì)委處理決定之后貪污的數(shù)額必須達(dá)到10000元以上，如果沒有達(dá)到10000元以上，就不能以此情節(jié)來追究張某的刑事責(zé)任。本案中，張某涉嫌貪污2013年的小麥直補款9350元，如果僅僅計算本數(shù)額，是不能追究張某的刑事責(zé)任的。那么問題的焦點就放在了張某以工資名義多報的15畝玉米直補款900元能否計入其中。如果村干部在履行公務(wù)時，本身就有政府發(fā)放的工資，那么以解決村干部的工資就成為了一種貪污的借口。經(jīng)我們調(diào)查取證，縣財政從2009年開始就對農(nóng)村兩委主干發(fā)放有崗位報酬，每月發(fā)放400元。因此，在張某名下多報的900元玉米直補款應(yīng)該計算在貪污數(shù)額之內(nèi)。所以，在2013年10月8日張某受到紀(jì)委處分決定之后，張某涉嫌貪污2013年的糧食直補款的數(shù)額應(yīng)該是10250元，完全可適用《解釋》第1條第2款的規(guī)定來追究其刑事責(zé)任。

對于張某貪污2009年至2012年糧食直補款18495元，應(yīng)作何處理？我們認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)《刑法》第383條第2款規(guī)定“多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”來作處理。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的看法，本條文的累計應(yīng)滿足三個條件，[2]而本案張某的行為完全滿足此三項條件，所以本案中的張某貪污2009年至2012年糧食直補款18495元的數(shù)額應(yīng)累計處罰。

（三）對于構(gòu)成貪污共犯的評析

1.對于王某是否能構(gòu)成貪污共犯，我們對其行為的評價只能是虛報的2012年的糧食直補款，因為王某虛報2011年的糧食直補款已經(jīng)于2012年受到處理?；谔搱蠹Z食直補款的行為的持續(xù)性，我們評價其2012年的糧食直補款是完全可以的。在主觀上，王某明知其受到處理決定后，對于其保管的虛報的糧補存折和領(lǐng)取糧食直補款是明知的；客觀上，王某并沒有將其保管的糧補存折交由上級有關(guān)部門，且與犯罪嫌疑人張某一同從金融機構(gòu)取出了糧食直補款。從以上兩點講，王某在整個過程中，是起到一定的作用的。但是對于虛報2012年糧食直補款的行為，是否構(gòu)成貪污罪，最終還是要靠證據(jù)來衡量。根據(jù)縣紀(jì)委案件調(diào)查，縣紀(jì)委已將該村2012年虛報的糧補款用于集體開支作出處理，所以認(rèn)定王某和張某共同貪污2012年的糧補款并不適當(dāng)。

2.對于會計徐某能否構(gòu)成貪污罪的共犯，我們對其評價的2013年的糧食直補款的行為。主觀上，徐某是對虛報和多報糧食直補面積是有明確認(rèn)知的。但是徐某對已虛報的和多報糧補款的要用于何處，并不清楚。且辯解張某對其說過要將此款上賬；客觀上，徐某確實在糧食直補清冊中填寫了多報和虛報的糧食直補面積。這種情形下能否認(rèn)定為共同犯罪，辦案人員有不同看法。

一種意見認(rèn)為可以構(gòu)成共犯，認(rèn)為在情節(jié)加重犯的共同犯罪中，實行犯的刑罰加重的效力及于非實行犯。一種意見認(rèn)為不構(gòu)成共犯，非實行犯雖然在一定程度上從屬于實行犯，但又具有一定的獨立性，關(guān)鍵是考察非實行犯在加重事由上與實行單有無共同的故意。筆者同意第二種觀點，第一種觀點屬于德國刑法學(xué)家梅耶的共犯從屬理論，并不符合我國客觀實際。就本案來講，犯罪嫌疑人張某是由于特定情節(jié)才構(gòu)成犯罪的，而徐某無該特定情節(jié)，也沒有基于該特定情節(jié)的共同犯罪故意。

因此本案中，會計徐某并不構(gòu)成張某貪污罪的共犯。

注釋：

[1]參見萬春、缐杰、盧宇蓉、楊建軍：《貪污賄賂犯罪司法解釋》理解與適用，載《檢察日報》2016年5月23日、24版。

[2]參見許光勇：《犯罪數(shù)額的累計計算》，載《河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2007年第2期。