受賄罪和合伙貪污罪區(qū)別的實(shí)證分析

楊軍

一、基本案情

2013年4月，某國(guó)有公司擴(kuò)建處計(jì)劃部副處長(zhǎng)孫某（負(fù)責(zé)合同管理、擴(kuò)建工程征地手續(xù)辦理及灰場(chǎng)征地、租地、土地報(bào)批工作），受單位指派在公司附近的鄉(xiāng)鎮(zhèn)臨時(shí)租用一片溝地做棄土場(chǎng)地。孫某隨即找到附近某鎮(zhèn)某村村委會(huì)主任胡某商談租用該村三組一塊集體所有溝地事宜，胡某要價(jià)租地費(fèi)20萬(wàn)，孫某嫌價(jià)高。胡某就說(shuō)：你們這是公家的事，村上情況也可憐，能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢。孫某表示同意。經(jīng)反復(fù)討價(jià)還價(jià)，最后雙方商定按照106000元定合同，錢到賬后給村里6萬(wàn)元，給孫某46000元。因覺得將租地錢轉(zhuǎn)入村集體賬戶后胡某不好處理，雙方還商定以村委會(huì)會(huì)計(jì)王某個(gè)人名義與國(guó)有公司簽訂一份租地協(xié)議，并由胡某偽造一份王某的土地承包合同和租地協(xié)議一并交給該國(guó)有公司，然后由孫某運(yùn)作將租地款轉(zhuǎn)入王某個(gè)人名下。王某在明知二人預(yù)謀的情況下按胡某指派協(xié)助完成了相關(guān)事宜。2013年4月27日，國(guó)有公司將106000元匯到王某個(gè)人賬戶上后。后孫某因聽說(shuō)本公司因嫌棄土場(chǎng)成本太高，可以放棄不用的情況，就將之告訴胡某，并催要自己的46000元。2013年7月2日，胡某指使王某從賬戶中取出40000元，兩人一起交給孫某，孫某將所得的40000元交由其妻保管。2013年8月6日，胡某指使王某從賬戶中取出6000元交給自己并據(jù)為己有；2013年9月17日，胡某指使王某從賬戶中取出30000元交給自己并據(jù)為己有；2013年9月19日，胡某指使王某從賬戶中取出30000元交給自己并據(jù)為己有，胡某將侵吞的66000元存在放自己家中。2013年12月2日檢察機(jī)關(guān)調(diào)查相關(guān)征地情況，孫某、胡某為掩蓋犯罪事實(shí)，遂將各自所得的款項(xiàng)交由王某全部退回國(guó)有電公司賬戶，并捏造了終止租地協(xié)議。

二、分歧意見

本案中孫某和胡某相互串通私自抬高租地費(fèi)用并占有租地款的行為構(gòu)成何罪，在處理中主要形成兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，孫某構(gòu)成受賄罪。理由是孫某的行為所侵害的不僅是國(guó)有單位的財(cái)產(chǎn)利益，更重要的是國(guó)有單位的管理制度，超出了貪污罪對(duì)客體的要求，更符合受賄罪的客體特征。本案件中孫某所獲取的不是單位的資金，從民法角度上講，租地交易在村里收到國(guó)有單位租地款之時(shí)意見完成，村委員會(huì)主任和會(huì)計(jì)在收到租地款后完全可以不按照原來(lái)的私下約定向?qū)O某兌現(xiàn)。貪污罪要求行為人對(duì)本單位財(cái)物具有事實(shí)的控制，也就是要能夠直接的經(jīng)手、管理和控制，如自己經(jīng)手、管理的本單位財(cái)物應(yīng)上繳而不上繳，應(yīng)下發(fā)而不下發(fā)，然后采取虛報(bào)冒領(lǐng)等辦法將財(cái)物占為己有的行為。而本案中孫某的職權(quán)只限于選擇租地區(qū)域和操作租地交易過程，并不能對(duì)單位的公款進(jìn)行實(shí)際控制和具體經(jīng)手。因此孫某構(gòu)成受賄罪，受賄金額是4萬(wàn)元；而胡某和王某則相應(yīng)構(gòu)成行賄罪。

第二種意見認(rèn)為，孫某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是孫某主觀上具有占有本單位財(cái)物的故意，客觀上利用給單位租地的職務(wù)便利，采取隱瞞真實(shí)價(jià)格的辦法騙取本單位資金，數(shù)額巨大，符合貪污罪的構(gòu)成要件。孫某行為構(gòu)成貪污罪，胡某和王某屬于貪污共犯。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第二種意見，即孫某行為構(gòu)成貪污罪，胡某和王某屬于貪污共犯。理由如下：

（一）貪污罪的客觀要件并不限于行為人直接經(jīng)手、管理的本單位財(cái)物

貪污罪是指國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。雖然司法實(shí)踐中貪污罪的“非法占有公共財(cái)物”行為的表現(xiàn)千差萬(wàn)別，但是可以基本分為四類：第一，侵吞型非法占有?！扒滞獭笔侵感袨槿死寐殑?wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的單位公共財(cái)物直接據(jù)為己有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財(cái)物為前提。是指行為人基于一定的合法事由在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)本單位的財(cái)物具有控制權(quán)、支配權(quán)，變合法持有為非法占有。例如，將自己管理的單位罰沒款或者罰沒物采取收入不入賬的辦法非法據(jù)為己有。第二，竊取型非法占有。是指行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密竊取的方式，非法占有本單位公共財(cái)物的行為。在一般情況下，竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提，監(jiān)守自盜就是竊取型非法占有中最典型的一種。如國(guó)有單位倉(cāng)庫(kù)管理人員將單位庫(kù)房?jī)?nèi)的產(chǎn)品偷盜賣出。銀行押運(yùn)員在押運(yùn)中偷竊押運(yùn)的人民幣。第三，騙取型非法占有。是指行為人采用虛構(gòu)事實(shí)，非法占有本單位財(cái)物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對(duì)象是他人合法管理下的本單位財(cái)物。行為人事先對(duì)該財(cái)物并未合法持有，也沒有合法控制和管理。例如，國(guó)有單位采購(gòu)員利用涂改單據(jù)冒領(lǐng)財(cái)物，公務(wù)員利用出差虛報(bào)差旅費(fèi)等。第四，其他類型的非法占有。是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、竊取、騙取以外的其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。如國(guó)有單位內(nèi)設(shè)部門人員巧立名目，私分單位財(cái)物等。從上面四類情況的劃分可以看出，雖然在大部分情況下，貪污行為人都具有對(duì)公共財(cái)物的管理和控制，但在另外一些情況，行為人并不能真正控制自己所要貪污的財(cái)物，而是需要其他條件或者有人的配合。因此，能否具有事實(shí)的對(duì)財(cái)物的控制，并不是貪污罪的必要條件。

（二）孫某等人所侵犯的是國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)

從犯意產(chǎn)生的階段看，孫某在協(xié)商租地事宜時(shí)就產(chǎn)生了騙取和占有本公司財(cái)產(chǎn)的意圖。雖然胡某曾明示“能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢”，但并不能因此就認(rèn)為雙方后來(lái)商定的46000元就是屬于行賄款。從根本上來(lái)說(shuō)，孫某和胡某的討價(jià)還價(jià)過程本質(zhì)上并不是孫某向胡某索要財(cái)物，而是在商量如何相互配合共同騙取國(guó)有公司的公款。要厘清這一點(diǎn)的關(guān)鍵在于認(rèn)定《租地協(xié)議》效力?！蹲獾貐f(xié)議》實(shí)際上是一個(gè)虛假和無(wú)效的合同，《租地協(xié)議》在本案中所起的作用就是欺騙國(guó)有單位及其相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，達(dá)到以虛假的合同的方式來(lái)侵占該國(guó)有公司公款的目的。關(guān)于《租地協(xié)議》的效力，本案中，租地協(xié)議應(yīng)該是國(guó)有公司和土地所有權(quán)方簽訂的民事合同。本案中土地屬于該村三組，是村民小組集體所有的土地，而且在孫某和胡某炮制《租地協(xié)議》時(shí)，該片土地正被轉(zhuǎn)包給其他人耕種。因此，村委會(huì)會(huì)計(jì)王某以個(gè)人名義與國(guó)有公司簽訂的租地協(xié)議因其不具有對(duì)土地使用權(quán)的處分權(quán)而當(dāng)然屬于無(wú)效協(xié)議。租地協(xié)議顯然屬于村會(huì)計(jì)王某在村主任胡某授意下和孫某相互串通，損害國(guó)家和集體利益的協(xié)議。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，欺詐損害國(guó)家利益訂立的合同無(wú)效。因此該《租地協(xié)議》當(dāng)然是無(wú)效的合同。正是靠此《租地協(xié)議》，才達(dá)到了騙取和占有國(guó)有公司公共財(cái)物的目的。村委會(huì)主任胡某和會(huì)計(jì)王某在本案中不是行賄人，而是貪污共犯。事實(shí)上，只要行為人主觀上有非法占有的目的，客觀上利用職務(wù)之便實(shí)施了騙取行為，當(dāng)該國(guó)有公司將錢匯到王某個(gè)人賬戶上后，該貪污行為就已經(jīng)既遂了。因?yàn)楣藏?cái)物已經(jīng)脫離了該國(guó)有公司的控制，而村委會(huì)主任胡某和會(huì)計(jì)王某是行為人孫某的共同犯罪人，至于胡某和王某是否會(huì)按照承諾將約定的錢給孫某，那屬于事后共同犯罪中行為人之間贓款的去向問題，并不影響整個(gè)行為的性質(zhì)。根據(jù)貪污犯罪所侵犯的法益，行為人將本單位的財(cái)物根據(jù)無(wú)效的虛假合同轉(zhuǎn)移給了胡某和王某，胡某和王某雖然是事實(shí)上占有了該部分財(cái)物，但該財(cái)物的所有權(quán)因?yàn)榇嬖诜缸镄袨槎幱谛枰ㄟ^法定程序恢復(fù)的狀態(tài)。此外，孫某行為的本質(zhì)不是向胡某和王某索要財(cái)物，而是要求對(duì)方配合自己共同騙取本單位財(cái)物，正是基于這樣一種認(rèn)識(shí)，本案中該國(guó)有公司因虛假《租地協(xié)議》而多支付的錢應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序返還給該國(guó)有公司。也就是說(shuō)雖然孫某是從胡某和王某處拿到財(cái)物，但是該款項(xiàng)實(shí)際屬于該國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)，不是胡某和王某給孫某的賄賂款。

（三）從是否符合價(jià)值規(guī)律來(lái)區(qū)別本案屬于受賄罪還是貪污罪

一般認(rèn)為，回扣是指賣方從買方支付的商品款項(xiàng)中按一定比例返還給買方的價(jià)款。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡(jiǎn)單分為兩種，即“賬內(nèi)明示”的回扣、賬外暗中的回扣。也就是賣方為了和買方單位或具體經(jīng)辦人保持良好的業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系，確保雙方的長(zhǎng)期合作，而從本已屬于自己的利益中按一定的比例拿出一部分給予對(duì)方。盡管在不同的商業(yè)往來(lái)和不同的時(shí)期，回扣會(huì)有不同的數(shù)額，但回扣從總體上說(shuō)都是根據(jù)商業(yè)往來(lái)的具體情況和價(jià)值規(guī)律來(lái)決定的，因?yàn)榛乜凵婕半p方利益的動(dòng)態(tài)平衡，因此其數(shù)額的確定基本是有“潛規(guī)則”規(guī)范的。正常情況下，回扣產(chǎn)生于按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律履行合同的過程中。但如果是產(chǎn)生在借簽訂、履行合同之機(jī)在價(jià)外約定的過程中，則就不屬于回扣和賄賂。因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，經(jīng)濟(jì)往來(lái)的價(jià)格是由市場(chǎng)決定而不是由經(jīng)辦人隨心所欲的決定。當(dāng)經(jīng)辦人在經(jīng)濟(jì)往來(lái)過程中，違背價(jià)值規(guī)律，擅自提高或者降低價(jià)格時(shí)，其行為就不是自然和正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而是一種扭曲的或者說(shuō)是虛假的經(jīng)濟(jì)行為，是借經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之名而行侵吞、騙取公共財(cái)物之實(shí)。也就是本案中的合同雙方相互勾結(jié)，由賣方虛增價(jià)格，從而使買方多支付價(jià)款，然后再由賣方將買方多支付的價(jià)款返還給買方的具體經(jīng)辦人。這種情況不屬于任何一種回扣，因?yàn)槎嘀Ц兜膬r(jià)款本來(lái)就屬于買方單位所有，故而在這種情況下發(fā)生的職務(wù)犯罪案件，只涉及貪污而不涉及行、受賄。

（四）從有身份者與無(wú)身份者共同犯罪界定胡某和王某為孫某貪污罪的共犯

在本案中，孫某是國(guó)有公司工作人員，其身份可以成為貪污罪的主體；而胡某和王某是農(nóng)民，也是村干部，屬于農(nóng)村基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事若干行政管理工作中才可以作為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”而成為貪污罪的主體。但本案中他們只是在代表村委會(huì)與國(guó)有公司進(jìn)行普通民事活動(dòng)，因此不能單獨(dú)成為貪污罪的主體，只能與其他有身份者一起構(gòu)成貪污罪共犯。根據(jù)1997年《刑法》第382條第3款中規(guī)定：與國(guó)家工作人員或受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員“勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。2000年7月8日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條、第2條規(guī)定的精神與《補(bǔ)充規(guī)定》的精神相一致，對(duì)無(wú)身份的人與有身份的人構(gòu)成的共同犯罪堅(jiān)持身份犯說(shuō)；但第3條規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)、分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。結(jié)合全案來(lái)看，筆者認(rèn)為，孫某無(wú)疑是本案的主犯。理由如下：第一，孫某作為某國(guó)有公司擴(kuò)建處計(jì)劃部副處長(zhǎng)，具有負(fù)責(zé)合同管理、擴(kuò)建工程征地手續(xù)辦理及灰場(chǎng)征地、租地、土地報(bào)批工作的職權(quán)。因此，在國(guó)有公司租地的過程中，具體去哪個(gè)村租地，租哪片地，他具有絕對(duì)的決定權(quán)。而胡某和王某，是在孫某初步選定其村三組的一塊地后才加入到這個(gè)租地中來(lái)的。也就是說(shuō)孫某是主動(dòng)的，有租誰(shuí)的、不租誰(shuí)的權(quán)力，胡某、王某是被動(dòng)的。第二，孫某事實(shí)上具有租地的定價(jià)權(quán)。雖然《租地協(xié)議》要經(jīng)過孫某的領(lǐng)導(dǎo)甚至國(guó)有公司的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，但領(lǐng)導(dǎo)只是程序上的審批，并不真正了解實(shí)際的情況和市場(chǎng)的行情。此外。從表面上看雖然是胡某“倡議先言”提出了“你們這是公家的事，村上情況也可憐，能照顧就照顧一點(diǎn)，隨后給你拿點(diǎn)零花錢”的犯意。但是他的提議只是建議，他并不具有定價(jià)權(quán)。特別是本案中該國(guó)有公司實(shí)力雄厚，效益很好，在附近村子都想把自己土地租給國(guó)有公司以取得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于該土地正常收益的情況下，孫某在租地時(shí)候面臨著一個(gè)“買方市場(chǎng)”。因此他就真正具有了租地的定價(jià)權(quán)。第三，孫某可以基本控制整個(gè)行為。從選定租地地址，到確定租地協(xié)議主要條款，以及督促轉(zhuǎn)賬匯款，孫某實(shí)際上都可以輕松獨(dú)立完成。正是基于這三方面的原因，因此筆者認(rèn)為孫某是本案的主犯。胡某和王某屬于孫某貪污行為的幫助犯。在他們之中，胡某居于主導(dǎo)地位。在確定了主從犯之后，就可以確定全案屬于不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)、分別利用各自的職務(wù)便利，共同將國(guó)有單位的公共非法占為己有，構(gòu)成貪污罪。