國際商事仲裁協(xié)議制度為“一帶一路”護(hù)航

張賢達(dá)

【摘要】隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的全面推進(jìn)落實(shí)，國際商事仲裁將在解決沿線各國的國際商事糾紛中起到至關(guān)重要的作用。健全的仲裁協(xié)議制度，不僅為完善我國的國際商事仲裁制度提供了重要保障，更有助于為“一帶一路”保駕護(hù)航。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”戰(zhàn)略 國際商事仲裁協(xié)議制度 制度完善

【中圖分類號】DF974 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

2015年起，我國“一帶一路”戰(zhàn)略步入全面推進(jìn)階段?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)不僅僅是經(jīng)濟(jì)溝通的問題，更是重要的法律議題?！耙粠б宦贰蓖窘?jīng)亞洲、歐洲超過70個國家和地區(qū)，由于這些國家分屬英美法系、大陸法系和伊斯蘭法系，各國法律制度不同，且政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，這為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易投資糾紛的解決增加了很大的難度。在國際貿(mào)易中，國際商事仲裁作為主要的跨國法律糾紛解決機(jī)制，得到了國際社會的廣泛認(rèn)可。由于“一帶一路”沿線各國幾乎全部加入了《紐約公約》，毋庸置疑的是，一旦發(fā)生貿(mào)易糾紛，仲裁將成為最主要的糾紛解決方式。有鑒于此，國際商事仲裁制度將成為我國“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施的重要司法保障。

仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，有效的仲裁協(xié)議是排除法院管轄權(quán)、將爭議提請仲裁的前提。我國的國際商事仲裁協(xié)議制度雖發(fā)展迅猛且日臻完善，但與其他國家成熟的國際商事仲裁協(xié)議制度相比，仍存在一定的缺陷，如對仲裁協(xié)議書面形式相對嚴(yán)格的規(guī)定，缺乏默示仲裁協(xié)議效力的規(guī)定，臨時仲裁制度的缺位等。因此，筆者建議，在新的形勢下，有必要健全我國國際商事仲裁協(xié)議制度，使之與國際規(guī)則相接軌，為完善我國國際商事仲裁制度提供保障，以利于其在幫助“走出去”的企業(yè)有效地解決商事糾紛的同時，為我國“一帶一路”戰(zhàn)略保駕護(hù)航。

仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定相對嚴(yán)格

我國《仲裁法》第16條規(guī)定了仲裁協(xié)議形式要件，將“書面”和“簽署”作為仲裁協(xié)議生效要件。仲裁是通過當(dāng)事人的合意解決其糾紛的，這一書面形式的要求有利于舉證證明當(dāng)事人之間存在合意的產(chǎn)物，此外，對簽署的要求也可以表明這一合意的產(chǎn)物系屬當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示。

《仲裁法》對書面形式的要求與當(dāng)時世界各國仲裁立法的相關(guān)規(guī)定較為統(tǒng)一。但不論是對“書面”還是“簽署”的要求，其主要的目的無非在于證明當(dāng)事人合意的存在。也就是說，“書面”和“簽署”除了作為證明合意存在的手段之外，沒有任何法律意義。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，特別是電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上交易等高科技手段的不斷出現(xiàn)，書面形式的要求顯得過于嚴(yán)格，限制了當(dāng)事人意思表示的手段。因此，國際社會也逐步放寬了對仲裁協(xié)議書面形式的要求，如《國際商事仲裁示范法》、英國《1996年仲裁法》等已從最大限度上將足以證明仲裁協(xié)議存在的、符合現(xiàn)代貿(mào)易需求的各種形式，納入到書面形式的范疇。因此，可以說現(xiàn)代仲裁協(xié)議的趨勢已對“書面形式”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，從某種意義上只要能夠證明當(dāng)事人存在仲裁合意，即可認(rèn)為仲裁協(xié)議滿足了“書面形式”的要求。由此可見，我國對書面形式的嚴(yán)格規(guī)定，顯然已與書面形式擴(kuò)大解釋的國際潮流不相適應(yīng)。

缺乏關(guān)于默示仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定

隨著仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大化趨勢，已有許多國家在一定程度上認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的效力：在立法方面，英國《1996年仲裁法》雖未直接規(guī)定默示仲裁協(xié)議，但第5條對非書面仲裁協(xié)議的認(rèn)可，以及第73條對異議權(quán)喪失的規(guī)定，可認(rèn)為其已間接地承認(rèn)了默示仲裁協(xié)議的效力。而德國1998年《民事訴訟法典》第1031條規(guī)定的“在仲裁協(xié)議中對實(shí)體進(jìn)行討論即可彌補(bǔ)任何形式要件上的缺陷”，可視為對默示仲裁協(xié)議有效性的極大認(rèn)可。此外，希臘、韓國等國家和中國香港、澳門等地區(qū)的立法也在一定程度上體現(xiàn)出對默示仲裁協(xié)議的認(rèn)可；在司法實(shí)踐方面，荷蘭、意大利法院曾在案例中，通過對仲裁協(xié)議書面形式的擴(kuò)大解釋，承認(rèn)了默示仲裁協(xié)議的效力。

我國仲裁立法中沒有關(guān)于默示仲裁協(xié)議的規(guī)定，在仲裁實(shí)踐中，認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的裁決非常少。而即使仲裁庭認(rèn)可默示仲裁協(xié)議的效力，仍需面臨裁決被法院不予承認(rèn)或執(zhí)行的風(fēng)險。最高人民法院就曾明確否認(rèn)了默示仲裁協(xié)議的效力。由于立法上對仲裁協(xié)議書面形式的嚴(yán)格規(guī)定，以及實(shí)踐中對于書面形式的嚴(yán)格解釋，我國否定了以默示接受的方式達(dá)成仲裁協(xié)議的可能性并且沒有留下任何余地，對其效力，則更不予認(rèn)可。

但是，在國際商事貿(mào)易實(shí)踐中，只有大投資、大工程才會采取嚴(yán)格的書面形式。隨著科學(xué)技術(shù)進(jìn)步帶來的通訊手段的變更，使得在絕大多數(shù)的國際合約中，往往是當(dāng)事人已經(jīng)履行了合約，但仍未簽字，而在這種情況下仍然要求當(dāng)事人以書面往來的形式來協(xié)商仲裁協(xié)議是不現(xiàn)實(shí)的。因此，筆者認(rèn)為，只要通過仲裁方式解決爭議符合當(dāng)事人的期待，法律就當(dāng)盡量滿足當(dāng)事人的需求。此外，為了尊重當(dāng)事人的意思自治，尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)，并充分體現(xiàn)我國支持仲裁發(fā)展的理念，有必要順應(yīng)仲裁協(xié)議書面形式擴(kuò)大解釋的趨勢，有條件地承認(rèn)默示仲裁協(xié)議的效力。

臨時仲裁制度的缺位

臨時仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁是目前國際商事糾紛中的主要解決機(jī)制。在諸多場合，特別是海事仲裁領(lǐng)域，當(dāng)事人更傾向于選擇臨時仲裁而非機(jī)構(gòu)仲裁來解決爭議，因與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時仲裁更為經(jīng)濟(jì)高效且不失公平。時至今日，臨時仲裁得到了來自全世界的尊重以及《紐約公約》和絕大多數(shù)國家法律的認(rèn)可。但我國在加入《紐約公約》后，并未建立起臨時仲裁制度，《仲裁法》規(guī)定仲裁協(xié)議中必須具有“選定的仲裁委員會”等內(nèi)容，使臨時仲裁被排除在外。

《仲裁法》的這一規(guī)定，不僅與國際通行做法不相吻合，也會產(chǎn)生許多不公平不對等的問題。例如，具體時間在中國南通市港閘造船廠訴荷蘭埃伯造船服務(wù)公司、荷蘭船用設(shè)備與維修公司、中國化工建設(shè)總公司船舶建造合同糾紛主管異議案，與達(dá)利特商務(wù)技術(shù)有限責(zé)任公司與滄州東鴻包裝材料有限公司買賣合同糾紛上訴案中，兩案僅因仲裁協(xié)議規(guī)定的仲裁地不同而得到了截然不同的仲裁結(jié)果（前者仲裁地為荷蘭，荷蘭承認(rèn)臨時仲裁的有效性，因我國與荷蘭均為《紐約公約》成員國，故在荷蘭作出的臨時仲裁裁決可以得到我國的承認(rèn)和執(zhí)行，后者仲裁地為北京，因我國不承認(rèn)臨時仲裁的效力，故法院拒絕執(zhí)行該臨時仲裁裁決）。

對于同樣的臨時仲裁協(xié)議，僅因仲裁地的不同，卻得到截然不同的結(jié)果，這顯然忽視了仲裁協(xié)議在仲裁中的重要性，且這樣不公平不對等的情況既不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，也有悖于《紐約公約》的規(guī)定。除此之外，這一自相矛盾的局面不但不利于涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛的及時有效解決，也不利于改善我國的外商投資環(huán)境，不利于我國法律制度的統(tǒng)一以及仲裁事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。臨時仲裁制度引入我國有其重要的現(xiàn)實(shí)意義，立法者應(yīng)考慮適時引入。

我國國際商事仲裁協(xié)議制度的突破

首先，對仲裁協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大解釋。基于現(xiàn)代社會的發(fā)展現(xiàn)狀，也基于書面形式在證明當(dāng)事人合意所發(fā)揮的巨大作用，筆者認(rèn)為，對仲裁協(xié)議采取書面的要求仍然是形式上的最佳選擇。況且，尚難以找出更為合適的形式可以替代書面形式。但毋庸置疑的是，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)對傳統(tǒng)的書面形式要求提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，仍然固守“書面”和“簽署”的傳統(tǒng)書面形式要求，則現(xiàn)行的法律將可能因?yàn)閷Ξ?dāng)事人設(shè)置的種種限制而成為社會發(fā)展的絆腳石。但法律的修改非朝夕之事，筆者認(rèn)為，權(quán)宜之計(jì)是對仲裁協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大解釋，暫時將科技的發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)，在傳統(tǒng)法律框架之內(nèi)予以消化，待時機(jī)成熟之時再行修改相關(guān)法律，對書面形式予以重新界定。

有鑒于此，筆者建議，對于書面形式要求僅以證明“仲裁合意”的存在為必要。如果能夠證明當(dāng)事人之間存在仲裁合意，達(dá)成了仲裁協(xié)議，那么任何形式都應(yīng)予以認(rèn)可。此外，由于人類理性的局限和法律本身存在僵化的可能，對于仲裁協(xié)議的形式，法律不應(yīng)做具體性要求，而應(yīng)作一般性規(guī)定。

其次，有條件地承認(rèn)默示仲裁協(xié)議的效力。如前所述，仲裁協(xié)議已突破了傳統(tǒng)書面形式的限制，默示仲裁協(xié)議在形式要件上的缺陷即可得以彌補(bǔ)。但并非所有默示仲裁協(xié)議均為有效，筆者認(rèn)為應(yīng)以當(dāng)事人的行為為基礎(chǔ)，并以一定的書面證據(jù)為依據(jù)綜合予以考量，如下兩種情形應(yīng)認(rèn)定默示仲裁協(xié)議有效：第一種是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人發(fā)出書面合同（含有仲裁條款）邀約，另一方當(dāng)事人雖未簽署合同，但其以實(shí)際行為履行了合同。當(dāng)事人的實(shí)際履約行為已構(gòu)成對整個合同的接受，那么合同中的仲裁條款也當(dāng)然地包含在其中。在這種情形下，一方當(dāng)事人發(fā)出的合同，以及另一方當(dāng)事人的實(shí)際履約行為構(gòu)成了當(dāng)事人之間對仲裁的合意，使仲裁協(xié)議有據(jù)可查。

另一種是當(dāng)事人之間存在專門的默示仲裁協(xié)議的情形。在這種情況下，如果一方當(dāng)事人提起仲裁，另一方當(dāng)事人并沒有明確地對該默示仲裁協(xié)議提出異議，且實(shí)際參與了仲裁程序?？梢哉J(rèn)為，該另一方當(dāng)事人以其實(shí)際行為認(rèn)可了當(dāng)事人之間存有默示仲裁協(xié)議的事實(shí)，且仲裁審理時的書面記錄可以成為當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議的證據(jù)。如果該另一方當(dāng)事人從不參加任何仲裁程序，或者雖然參加了，但提出明確的管轄權(quán)異議，則參與程序本身并不能認(rèn)為其在仲裁協(xié)議問題上放棄了異議，同意接受仲裁管轄。

最后，在自貿(mào)區(qū)試行臨時仲裁制度。自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略是我國為適應(yīng)新形勢下全球經(jīng)濟(jì)合作、貿(mào)易投資格局以及國際規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)體系的深刻變化，進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放，通過開放促進(jìn)改革，以改革促進(jìn)發(fā)展的產(chǎn)物。我國自貿(mào)區(qū)的主要任務(wù)之一，在于完善我國的法律制度，為我國經(jīng)濟(jì)的騰飛提供堅(jiān)實(shí)的制度保障?？梢姡覈再Q(mào)區(qū)建設(shè)為臨時仲裁制度的引入提供了時機(jī)和條件。臨時仲裁靈活、高效等特點(diǎn)，也使得其與自貿(mào)區(qū)相得益彰。因此，筆者建議，可先行在自貿(mào)區(qū)試行臨時仲裁制度，充分發(fā)揮自貿(mào)區(qū)先行先試的示范效應(yīng)，努力形成在全國范圍內(nèi)可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，最終推動我國相關(guān)法律的修訂。

在自貿(mào)區(qū)構(gòu)建臨時仲裁制度，可以通過以下幾方面來進(jìn)行：第一，在立法上，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)鼓勵和支持臨時仲裁依托仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行構(gòu)建。仲裁機(jī)構(gòu)可為臨時仲裁提供必要的協(xié)助，以利于臨時仲裁的順利進(jìn)行。第二，關(guān)于仲裁協(xié)議效力的確定權(quán)力方面，建議采用世界上許多國家所實(shí)行的“自裁管轄權(quán)原則”，即將仲裁協(xié)議效力的確定權(quán)力交給仲裁庭。第三，規(guī)定仲裁庭的組成時限。這樣的規(guī)定有利于防止一方當(dāng)事人不配合，故意拖延時間，致使雙方爭議無法進(jìn)入仲裁，甚至形成僵局。這一時限的規(guī)定不宜過長，以利于臨時仲裁充分發(fā)揮其快速高效的優(yōu)勢。第四，規(guī)定司法任命仲裁員規(guī)則?？梢越梃b《美國統(tǒng)一仲裁法》的規(guī)定，即仲裁協(xié)議有規(guī)定時從其規(guī)定，沒有規(guī)定或有規(guī)定但無法執(zhí)行時，法院根據(jù)一方的申請選任仲裁員。第五，在司法監(jiān)督方面，建議現(xiàn)階段臨時仲裁裁決的司法監(jiān)督權(quán)歸屬于仲裁地中級人民法院，如此有利于法院有效地監(jiān)督臨時仲裁，執(zhí)行臨時仲裁裁決。而在司法監(jiān)督的實(shí)施過程中，應(yīng)注意體現(xiàn)對糾紛當(dāng)事人意思自治的尊重，并注重程序?qū)彶槎菍?shí)體審查。

（作者單位：大連海事大學(xué)）

【參考文獻(xiàn)】

①楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年。

②張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2011年。

責(zé)編/高驪 溫祖?。ㄒ娏?xí)）

美編/王夢雅（見習(xí)）