“缺陷出生”侵權疑難問題的解析

劉廷華

〔摘要〕醫(yī)療機構在產(chǎn)前檢查和診斷過程中過錯侵害患者的知情權，導致終止妊娠機會喪失，引起缺陷出生，嚴重損害嬰兒父母權益，理應承擔侵權責任。缺陷出生損害賠償不會損害孩子尊嚴，也不會增加防御性醫(yī)療，反而有利于降低和分散產(chǎn)前診斷失誤的風險。因缺陷出生引起的特殊撫養(yǎng)費用應予支持，精神損害賠償可以適用損益相抵規(guī)則。

〔關鍵詞〕缺陷出生；侵權；醫(yī)療過錯；損害賠償

〔中圖分類號〕D9〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2016）05-0076-05

計生法調整后，缺陷出生問題可能在生育浪潮中越來越多地暴露。所謂缺陷出生，是指因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯未能檢查和診斷出胎兒的缺陷、未能合理盡到告知義務及未能提供終止妊娠的醫(yī)學意見，致使父母錯失墮胎機會，最終引起缺陷嬰兒出生。缺陷出生侵犯了什么權利，缺陷出生造成了什么損害，缺陷出生過程中醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有什么過錯，缺陷出生造成的損害與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯之間是否具有因果關系，缺陷出生應該如何確定損害賠償。上述問題，不可不察。

一、 “缺陷出生”客觀上造成一定損害

傳統(tǒng)觀點認為，生命降生是一種價值實現(xiàn)，即使帶有嚴重缺陷也決不能視為法律意義上的損害。[1]142上述論點的前提是“有生命好過無生命”假說，遺憾的是它經(jīng)不住推敲。首先，生命降生雖然是一種價值實現(xiàn)，但生命價值的高低更多依賴于其主觀價值與客觀價值的對比。生命的主觀價值取決于自己對生命存在狀態(tài)的主觀看法，而生命的客觀價值則更多取決于社會對生命價值的客觀評價。一旦主觀價值高于客觀價值，可能并不被社會認可，缺陷出生即是如此。其次，《人口與計劃生育法》第三十條明確規(guī)定，國家建立孕產(chǎn)期保健制度的初衷就是為了防止或減少出生缺陷，提高嬰兒的健康水平。如果不把缺陷出生視為損害，很難理解優(yōu)生優(yōu)育政策的必要。此外，《人口與計劃生育法》第十八條授權地方人大制訂生育二胎的具體辦法，從各地制定的具體規(guī)定看，基本上都認可第一個子女為非遺傳性殘疾不能成長為正常勞動力的可以生育二胎，這應該可以理解為對缺陷出生損害的一種政策補償。再次，如果生命的出生當真只是純粹獲得價值，生養(yǎng)更多孩子應該成為父母一生的追求。但近年來中國出生率持續(xù)下降，即使二胎政策放寬后生育率也沒有如專家預測的那樣快速反彈，這充分說明人們并不認為生命的出生只是純粹獲得價值。最后，缺陷出生帶給家庭的價值貶損不能被忽視，這種價值貶損不僅表現(xiàn)在治療和護理需要花費大量的金錢引起的財產(chǎn)損害，同時也伴有無盡的擔憂和焦慮這些精神上的痛苦和折磨。

傳統(tǒng)觀點認為，將缺陷出生當成損害會貶低生命的價值和損害孩子的尊嚴。按照“情感上的私生子理論”，[1]153缺陷出生的嬰兒一旦發(fā)現(xiàn)父母不期望自己降生或者父母將自己降生視為一種損害，其內心受到的傷害可能遠勝于自然缺陷造成的傷害。如果缺陷出生的嬰兒還發(fā)現(xiàn)自己的成長在很大程度上依賴于醫(yī)療機構支付的賠償金，其人格尊嚴也將受到嚴重損害。上述理由無疑是偷換概念的結果，畢竟父母提出損害賠償?shù)幕A是自己的權利受損而非孩子的生命價值和人格減損，雖然這種賠償請求與嬰兒的出生緊密相關。生命的價值該如何衡量至今尚未有定論，如何能草率地斷定將缺陷出生當作損害就貶損了孩子的價值？也許剛好與此相反，父母得到損害賠償后能夠給予缺陷嬰兒更好的照顧與呵護，在這個意義上承認缺陷出生造成的客觀損害反而是對生命價值的保護和尊重。[2]至于孩子的人格尊嚴問題，賠償與否似乎與此并無任何關聯(lián)。[3]父母在撫育和照顧孩子的漫長過程中無盡的愛足以讓孩子深深地相信，歧視在家庭內部從未存在。父母在撫育孩子過程中付出的艱辛也足以讓孩子理解父母要求賠償?shù)目嘀裕耆菫榱俗畲笙薅冉档图彝ヘ摀?/p>

傳統(tǒng)觀點認為，由于無法對缺陷生命與無生命進行比對，缺陷出生造成的損害便無法認定和計算。令人吃驚的是，很多法院竟然將此作為拒絕錯誤出生損害賠償?shù)睦碛伞Ｎ阌怪M言，評估缺陷出生造成的損害是一項較為艱巨的任務，但無論如何都尚未艱巨到根本無法完成的地步。在理論上，為了實現(xiàn)侵權法的預防功能，必須對受害人實行“無差異補償”，具體操作時可借助于受害人的心理效用模型進行計算。如果受害人在受到損害且得到補償后的心理效用與受到損害前的心理效用并無差異，則此時所需的補償額即是無差異補償，可視為缺陷出生造成的損害。心理效用模型的構建畢竟也不是一項簡單的工程，將上述理念運用于司法實踐暫時還存在一定困難。為了解決損害計算面臨的難題，有學者提出利用反差利益計算損害賠償， 考慮受害人當前的利益狀態(tài)與假定損害結果沒有發(fā)生前的利益狀態(tài)二者之間的差額。計算步驟如下：第一， 逐項分解利益狀態(tài)和不利益狀態(tài)；第二， 分別比較財產(chǎn)方面和非財產(chǎn)方面的利益和不利益；第三，不能將財產(chǎn)方面的損益和非財產(chǎn)方面的損益進行抵消。[4]無生命狀態(tài)既無利益也無不利益，損害賠償?shù)挠嬎銓嶋H上簡化為缺陷出生狀態(tài)下的利益與不利益，經(jīng)過逐項分解和細化使得缺陷出生損害具有一定可行性。

二、 “缺陷出生”情形醫(yī)療機構的過錯

根據(jù)《侵權責任法》第五十四條規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯是承擔賠償責任的前提。鑒于認定行為人的主觀心理狀態(tài)實屬不易，故“過失認定客觀化現(xiàn)象”日益普遍。[5]中國《侵權責任法》確立了認定過錯的客觀標準，其中包括第五十八條“過錯推定”以及第五十七條和第六十條第三款規(guī)定的 “以是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”標準。需要強調的是，第五十八條的推定實際上是法律擬制，只要醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員出現(xiàn)法律規(guī)定的行為即視為過錯，且不能通過舉證予以推翻。綜合來看，可以認為醫(yī)療過錯的認定采用了法律規(guī)范和當時的醫(yī)療水平之雙重標準：違法即為過失，沒有違法時則以“當時的醫(yī)療水平”為標準。[6]322

產(chǎn)前診斷義務主要包括建議產(chǎn)前診斷、說明以及提出終止妊娠的醫(yī)學意見三個方面。[7]相應地，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在履行產(chǎn)前診斷義務過程中的過錯主要有如下三種情形：（1）違反建議產(chǎn)前診斷的義務。根據(jù)《母嬰保健法》第17條的規(guī)定，產(chǎn)前檢查過程中主治醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷。為了避免“胎兒異常”判斷過程中引起的混亂，根據(jù)醫(yī)學實踐經(jīng)驗總結出胎兒異常極大可能性的高發(fā)類型，《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》第17條了列明了應當建議孕婦進行產(chǎn)前診斷的五種具體情形，若在產(chǎn)前檢查過程中發(fā)現(xiàn)五種情形之一而沒有建議產(chǎn)前診斷的即為過錯。（2）違反說明義務。根據(jù)《母嬰保健法》第18條的規(guī)定， 胎兒患嚴重遺傳性疾病、胎兒有嚴重缺陷以及因孕婦患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康，應予說明。《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》第24條明確規(guī)定，必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結果以及進一步處理意見告知孕婦。結合《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》第23條可知，即使對胎兒是否有嚴重缺陷存在合理懷疑，也應說明以便孕婦作出選擇。（3）違反提出終止妊娠的醫(yī)學意見的義務。為實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育，法律明確規(guī)定確診胎兒存在嚴重缺陷后應提出終止妊娠的醫(yī)學意見。鑒于終止妊娠對孕婦的抉擇會產(chǎn)生重大影響，法律規(guī)定只有在確診胎兒有嚴重缺陷的情況下才能提出終止妊娠的醫(yī)學意見，而且必須是書面形式，這與一般的醫(yī)療說明義務具有明顯不同。

如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在產(chǎn)前診斷過程中違反法律規(guī)定，應建議產(chǎn)前診斷而未給予、應說明情況卻未說明或者應提出終止妊娠的醫(yī)學意見而未提出，可按法律規(guī)定直接推定為具有過錯。如果不存在上述過錯，則必須考慮在產(chǎn)前診斷過程中是否達到“當時的醫(yī)療水平”。胎兒缺陷的診斷受制于醫(yī)療水平和診斷過程中胎兒的體位等諸多因素的影響，百分百成功查出胎兒缺陷無異于癡人說夢。侵權法賦予當事人責任主要是為了實現(xiàn)事故預防的功能，產(chǎn)前檢查和診斷對缺陷出生的預防受限于當時的醫(yī)療水平，將此作為過錯認定的標準實屬必要。若采用過于嚴苛的標準，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員為推卸責任很可能在告知說明過程中采用類似“缺陷出生的風險極高”的暗示誘導孕婦終止妊娠以降低缺陷出生的概率，可能引起不必要的墮胎增加。全國人大法工委民法室認為，當時的醫(yī)療水平是“一般情況下醫(yī)務人員可以盡到的、通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務”，而在判斷與醫(yī)療水平相應的診療義務時是否考慮地區(qū)、資質等因素問題上則應該視具體情況而定。[8]232由此不難看出，當時的醫(yī)療水平至少包含三層意思：第一，當時的醫(yī)療水平是臨床實踐過程中的醫(yī)療水平，絕非醫(yī)學研究階段的醫(yī)療水平；第二，當時的醫(yī)療水平必須結合實施產(chǎn)前檢查和診斷的特定環(huán)境來認定，不應采用全國統(tǒng)一標準。第三，當時的醫(yī)療水平是一個客觀事實，并不依賴于特定的當事人個體進行認定。

三、 醫(yī)療機構的過錯與“缺陷出生”之間的因果關系

有學者認為，缺陷出生客觀上源于先天性因素，并非直接起因于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯。即使醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在產(chǎn)前診斷過程中不存在任何過錯，仍然無法改變缺陷事實，最多只是可能影響缺陷胎兒是否被繼續(xù)孕育的決定而已。因此，缺陷出生與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯之間并無因果關系，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的行為自然也不應認定為侵權。[9]這明顯與我們的直覺相悖。要不是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員過錯，就不會喪失終止妊娠機會。按照“喪失機會學說”，機會既包括預期利益取得的機會，也包括預期損害避免的機會。[10]終止缺陷胎兒妊娠的機會屬于預期損害避免的機會，這本身就是一種損害，而且直接起因于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯。

上述論斷隱晦地將醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員過錯與缺陷出生之間的因果關系偷換成醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員過錯與缺陷這一事實之間的因果關系，從而實現(xiàn)輕易否定因果關系及侵權責任之目的。但我們注意到，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有義務按照“當時的醫(yī)療水平”提供產(chǎn)前檢查和診斷服務并提供終止妊娠的醫(yī)學意見。如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員能依法履行義務，孕婦在接到終止妊娠的醫(yī)學意見后通常會選擇終止妊娠。不管最終是否終止妊娠，至少獲得了通過終止妊娠減少損害的機會。從經(jīng)驗法則看，原告及第三人的原因導致缺陷出生的概率極低。根據(jù)“事實自證”規(guī)則，[11]284錯誤出生這一事實本身似乎已經(jīng)能夠證明過錯和損害之間的因果關系。

雖然中國沒有確立“事實自證”規(guī)則，但鑒于醫(yī)療損害的特殊性，將醫(yī)療過錯與損害之間不存在因果關系的證明責任分配給醫(yī)療機構實屬必要。為了證明因果關系不存在，醫(yī)療機構需要證明，即使沒有違法，即使產(chǎn)前檢查和診斷服務達到了“當時的醫(yī)療水平”且提供了終止妊娠的醫(yī)學意見，孕婦仍然會選擇繼續(xù)妊娠，產(chǎn)前診斷對缺陷嬰兒是否出生之間沒有任何影響。或者，雖然產(chǎn)前檢查和診斷過錯是缺陷出生的必要條件，但孕婦自身或第三人的行為異常介入中斷了過錯與損害之間的因果關系。例如，孕婦在被告處接受產(chǎn)前檢查和診斷后，受到了足以使胎兒產(chǎn)生嚴重缺陷的其他損害，如過度驚嚇、錯誤輸血及輻射等。

四、 “缺陷出生”侵犯孕婦的知情權

從上文看，缺陷出生完全符合侵權責任的構成要件，接下來將要指明缺陷出生的侵權對象。保證健康嬰兒的出生，一直是中國的基本公共政策，產(chǎn)前檢查和診斷是落實上述政策的重要舉措。在國家實行嚴格計劃生育政策的情況下，優(yōu)生優(yōu)育顯得尤其重要。由于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的過錯引起終止妊娠的機會喪失，缺陷出生導致父母產(chǎn)下健康嬰兒的愿望徹底落空，看似侵犯了優(yōu)生優(yōu)育權。需要注意的是，在胎兒存在缺陷情形必須通過終止妊娠后再次懷孕才可能實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育。胎兒的主體地位雖然尚未確立，但從保護胎兒合法權益角度，胎兒法律主體地位已經(jīng)在部分法律得到承認，例如繼承法規(guī)定遺產(chǎn)分割必須為胎兒保留特定份額。若將缺陷胎兒的命運完全交給其父母來決定，缺陷胎兒的生命將難以為繼。如果考慮到它與缺陷胎兒的生命權之間存在明顯沖突，父母的優(yōu)生優(yōu)育權是否應予以承認還有待進一步考量。

從生養(yǎng)健康嬰兒與缺陷嬰兒所耗費的社會資源看，健康嬰兒明顯優(yōu)于缺陷嬰兒，優(yōu)生優(yōu)育從功利主義視角看有一定的正當性。《人口與計劃生育法》已經(jīng)有優(yōu)生優(yōu)育的規(guī)定，而且允許在發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷情況下終止妊娠，看似說明中國在缺陷胎兒的生命權和父母的優(yōu)生優(yōu)育權之間的矛盾沖突中選擇了后者。但上述規(guī)定決不能視為父母擁有優(yōu)生優(yōu)育權的依據(jù)，它其實只是提高人口素質的政策手段而已。優(yōu)生優(yōu)育與其說是一種權利，倒不如說是公民執(zhí)行優(yōu)生優(yōu)育政策的一種義務。父母是決定胎兒是否出生的最佳人選，無論是在考慮與孩子未來相關的各種事項，還是在權衡缺陷出生是對孩子的詛咒或祝福方面。但中國允許任意墮胎并不是基于上述考慮，更多可能是出于控制人口過快增長之目的，其間也許還摻雜著提高人口素質的期許。

任何決策都依賴于有效信息，是否終止妊娠也不例外。實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育的前提是充分且準確的信息掌握，《母嬰保健法》對此做了專門規(guī)定，賦予了醫(yī)療機構提供信息的職責。醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當全面、真實、準確、客觀地履行告知義務， 不能有所選擇或保留。若出現(xiàn)誤診、漏診或其他過錯，無疑會損害患者的知情權。[12]知情權設立初衷在于通過賦予醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員相應的告知義務， 確保孕父母能夠在充分了解即將付出的代價、面臨的各種風險以及可能獲得的收益的基礎上自由抉擇， 改變孕父母的信息弱勢地位，有效維護孕父母的利益。因此，缺陷出生情形醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員表面上侵犯了優(yōu)生優(yōu)育權，實則侵犯了父母的知情權，導致終止妊娠機會喪失。

五、 “缺陷出生”情形下的損害賠償

承認缺陷出生損害賠償是否會加重醫(yī)療機構的法律責任引起過多的防御性醫(yī)療行為？問題的答案直接決定著是否應給予缺陷出生損害賠償。首先，考慮到醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在產(chǎn)前檢查和診斷過程中完全可以利用遵守法律規(guī)范和“盡到當時的醫(yī)療水平”免責，缺陷出生可能引起過多防御性醫(yī)療這一擔心似乎缺乏充分依據(jù)。其次，從中國提倡優(yōu)生優(yōu)育這一公共政策看，即使出現(xiàn)一定程度的所謂“防御性醫(yī)療行為”，鑒于這些行為在一定程度上有益于提高初生嬰兒素質這一優(yōu)點，也有值得肯定的價值。[3]再次，如果醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員無需對缺陷出生造成的損害負責，相當于縱容這種行為，反而會誘發(fā)更多的過錯行為。判令損害賠償無疑會起到一定的威懾作用，能有效促使醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員提高診療水平。最后，缺陷出生通常會帶給一個家庭沉重的負擔，甚至是毀滅性的打擊。如果由醫(yī)療機構來承擔這類風險，醫(yī)療機構可以通過提高診療水平降低風險，也可以通過購買商業(yè)保險轉移風險，顯然要優(yōu)于讓缺陷出生嬰兒的父母獨自承擔風險。

缺陷出生帶來的損害主要包括財產(chǎn)損害和精神損害。就財產(chǎn)損害而言，主要與孩子的撫養(yǎng)有關。但必須注意，即使生養(yǎng)一個健康孩子，有些費用也必須支出。鑒于這些費用與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員之間的過錯之間并無因果關系，與缺陷與否無關的一般撫養(yǎng)費用不應得到支持。而且，撫養(yǎng)子女本是父母的基本義務，這涉及到孩子的生存問題，侵權責任法自然不能將此義務轉移給醫(yī)療機構。正如德國聯(lián)邦憲法法院所言，“公共機關尊重每一個人之生存的義務阻遏了將孩子看作損害而負擔的撫養(yǎng)義務”。[13]711此外，將基本撫養(yǎng)義務轉移也可能傷害孩子的感情，影響家庭關系。至于因缺陷出生而增加的特殊教育費用、治療費用以及護理費用等特殊撫養(yǎng)費用，應當按照原因力規(guī)則予以賠償，具體金額可考慮為撫養(yǎng)一個健康的子女與撫養(yǎng)一個不健康的子女的差額。[14]150

缺陷出生使父母生育健康寶寶的希望徹底落空，而且對缺陷兒未來的各種擔憂也會伴隨他們終生。更現(xiàn)實的是，缺陷出生不僅造成“養(yǎng)兒防老”難以實現(xiàn)，反而還需要父母一生為缺陷兒生計操勞與擔憂，這種精神痛苦非常人所能體會。因此，無論是從公共政策還是法理上考慮，缺陷出生精神損害均應得到支持。但不論缺陷與否，孩子的成長都會帶給父母一定的快樂和成就感。這要求在計算精神損害賠償時考慮損益相抵問題，不僅要計算缺陷出生引起的精神損害，而且要衡量父母在撫育孩子過程中獲得的精神愉悅。為了便于司法實踐，筆者建議參照傷殘評級的辦法對出生缺陷進行評級，并以此為基礎構建精神損害賠償?shù)臉藴?。雖然這種做法忽視了個體差異，不能完全實現(xiàn)個案正義，但比起因為精神損害難以計算而予以否定無疑更為科學。

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（責任編輯：柯平）

Abstract： The medical institutions encroached upon the patients right to know in the prenatal examination and diagnosis， resulted in the loss of chance of termination of pregnancy， birth defects and serious damage to the parents， so should bear tort liability. Damage compensation will not harm the dignity of the child， will not increase the defensive medical treatment， but will help reduce and disperse the risk of prenatal diagnosis. Specia maintenance costs caused by birth defects should be supported and mental damage compensation is an applicable rule.

Key words： birth defect； tort； medical fault； damage compensation