協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制*

殷嘯虎

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

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協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制*

殷嘯虎

(上海社會科學院法學研究所，上海 200020)

法治的引領與規(guī)制，是推進協(xié)商民主的必然要求和基本路徑。協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制，需要解決的問題主要有三個方面：一是法的價值對協(xié)商民主的引領，具體體現(xiàn)為合法性、平等性與公共性；二是法的規(guī)則的引領和規(guī)制，在總體上呈現(xiàn)出“雙軌制”的特點，即國家法律法規(guī)體系和黨內法規(guī)體系并存；三是以法的程序保障協(xié)商民主，程序性是協(xié)商民主的基本內涵，協(xié)商民主程序性的關鍵是平等，依法引領和規(guī)制協(xié)商民主制度建設，涉及多方面的問題，程序性的問題是基礎和保證。就目前的我國而言，可以探索制定“協(xié)商民主議事規(guī)則”，或者就特定的協(xié)商領域制定特定的程序性法律規(guī)則。

協(xié)商民主；法治；社會主義民主政治；選舉民主

一、問題的提出

中共十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進社會主義民主政治法治化”，“加強社會主義協(xié)商民主制度建設，推進協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展，構建程序合理、環(huán)節(jié)完整的協(xié)商民主體系”。從法治化的視角引領和規(guī)制協(xié)商民主制度建設，應當是我國協(xié)商民主制度化、規(guī)范化、程序化的基本要求，也是民主政治法治化的具體體現(xiàn)。關于協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制，目前國內的相關研究涉及的是兩個方面的問題：一是如何看待協(xié)商民主在社會主義民主政治中的地位和作用問題；二是協(xié)商民主是否需要法治引領與規(guī)制的問題。

就第一個方面的問題而言，目前我國學界尤其是憲法學界對協(xié)商民主的看法并不完全一致，有一些學者就擔心過分強調協(xié)商民主，會影響到選舉民主(票決民主，下同)的制度化發(fā)展。其實，這是由于對協(xié)商民主的“誤讀”而引起的。因為從民主的制度形式而言，協(xié)商民主與選舉民主并不是沖突的，而是相互協(xié)調的。民主作為政治制度形式而言，涉及的是兩個層面的問題：一是決定層面的，二是決策層面的。在決定層面，通過票決做出決定，無疑是最能夠“體現(xiàn)”民主的(盡管事實上可能是“不民主”的)。而在決策層面，就不能簡單地以多數(shù)來否決少數(shù)了，它要求在決策之前通過協(xié)商與討論尋求共識，盡管這種共識可能同樣體現(xiàn)了多數(shù)，但這種多數(shù)不是簡單地通過票決實現(xiàn)的，而是通過協(xié)商實現(xiàn)的。協(xié)商民主所體現(xiàn)的，也正是這一點，它強調通過協(xié)商討論參與決策的民主自治理想，協(xié)商民主理論的核心任務就是，要發(fā)現(xiàn)構思公共決策的方法，它既要有充分的認知以使決策是真正協(xié)商的，又要對作為民主的個體公民的地位作出足夠的回應。*參見[美]亨利·S·理查德森：《民主的目的》，載[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編：《協(xié)商民主：論理性與政治》，陳家剛等譯，中央編譯出版社2006年版，第266頁。因此，協(xié)商民主最基本的內涵，就是通過自由、平等、公開地運用理性，參與公共決策和政治生活，使各種觀點不受限制的交流，在某種程度上達成一致或共識。*韓冬梅：《西方協(xié)商民主理論研究》，中國社會科學出版社2008年版，第30頁。

就第二個方面的問題而言，目前我國學界至少在理論上沒有給予充分的論證。*關于協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制的問題，目前我國學界主要是圍繞人民政協(xié)的協(xié)商民主展開討論的。筆者認為，就協(xié)商民主的本質而言，其與法治是有著天然的聯(lián)系的。正如有學者所指出的，任何民主存在的一個重要的必備條件都是非暴政的法治，在這種情況下，交往和協(xié)商實踐才是可能的。就協(xié)商民主理論而言，這種“民主的最低限度”應該通過公民的權力和能力來界定。這種民主的最低限度要求更多的合法權威，而不是僅僅同意需要協(xié)商的許可。*參見前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《中文版序》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，“中文版序”第3-4頁。

因此，“從廣義上講，協(xié)商民主是指這樣一種觀念：合法的立法必須源自公民的公共協(xié)商。作為對民主規(guī)范的描述，協(xié)商民主喚起了理性立法、參與政治和公民的自治理想”。*同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，“導言”第1頁。正因為協(xié)商民主與法治有著密切聯(lián)系，所以西方學者在討論協(xié)商民主的時候，往往從法律尤其是憲法的視角進行探討。同樣，要推進協(xié)商民主，為協(xié)商創(chuàng)造必要的公共空間，使得參與者不僅可以利用它們表達公共理性，而且能夠進入范圍更廣的各個領域實施對公共決策的影響，就需要通過建立完善的制度來保證協(xié)商的進行，其中關鍵的制度就是法律制度。缺乏法律制度保障的協(xié)商，是無法保證協(xié)商民主的價值得到充分體現(xiàn)的。從我國社會主義民主政治建設的實踐來看，國務院新聞辦公室于2007年發(fā)布的《中國的政黨制度》(白皮書)中就明確提出：“選舉民主與協(xié)商民主相結合，是中國社會主義民主的一大特點。”中共十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》則進一步指出，要“推進社會主義民主政治法治化”。目前我國對選舉民主的制度規(guī)范與法治保障應當說是比較具體的，而與之反差比較大的是，作為另一種社會主義民主重要形式的協(xié)商民主，卻沒有相應的制度規(guī)范與法治保障，就協(xié)商民主作為社會主義民主的重要形式的地位以及協(xié)商民主制度建設的要求來講，這顯然是不相適應的。習近平《在慶祝中國人民政治協(xié)商會議成立65周年大會上的講話》明確提出了“必須構建程序合理、環(huán)節(jié)完整的社會主義協(xié)商民主體系，確保協(xié)商民主有制可依、有規(guī)可守、有章可循、有序可遵”的要求。為了使協(xié)商民主充分發(fā)揮作用，應該以法律的形式對協(xié)商的具體內容、程序、方式等加以規(guī)定，為各協(xié)商主體搭建一個公平、公正的協(xié)商對話的平臺，以提高協(xié)商民主的穩(wěn)定性、可操作性和實效性，推動中國特色社會主義協(xié)商民主的發(fā)展。

從當前我國社會主義協(xié)商民主發(fā)展的要求來看，協(xié)商民主的法治引領與規(guī)制，主要解決的就是兩個層面的問題：一是保障層面，二是規(guī)范層面。就保障層面而言，協(xié)商民主基于公正、平等、理性(特別是基于對少數(shù)人權利的尊重)，保護某些個人的權利免于多數(shù)裁決的原則受到侵犯，這也是與票決民主的最主要的區(qū)別。因此，在必要時，就需要通過法定的規(guī)則與程序，來保障協(xié)商民主的公共理性基礎，以保證協(xié)商的公正與平等進行。就規(guī)范層面而言，民主體制的主要功能之一就是通過代表或參與機制，保證利益表達和利益協(xié)調，以實現(xiàn)公共決策的民主與科學，協(xié)商民主自然也不例外。為了保證這種表達和參與的有序進行，必然要求有相應的規(guī)則進行規(guī)制(包括法律規(guī)則進行的規(guī)制)。因此，法治的引領與規(guī)制，是推進協(xié)商民主的必然要求和基本路徑。

二、以法的價值引領協(xié)商民主

法的價值是多元的，包括平等、公正、理性、秩序等，其要求相關行為的正當性與合法性。法的價值與協(xié)商民主自身的價值與運作在很大程度上有著關聯(lián)性，體現(xiàn)了協(xié)商民主的內在要求。法的價值對協(xié)商民主的引領，有如下具體體現(xiàn)。

(一)合法性

合法性是法的首要價值，同樣也是協(xié)商民主的基本要求。協(xié)商民主的“合法性”涉及兩個層面的問題，一是政治上的合法性，二是法律上的合法性。這兩個層面的問題不是割裂的，而是密切聯(lián)系的。政治上的“合法性”的基本含義就是合理性或公正性。有學者指出：“政治合法性是一種特性，這種特性不僅來自正式的法律或命令，而更主要的是來自根據(jù)有關價值體系所判定的、由社會成員給予積極的社會支持與認可的政治統(tǒng)治的可能性或正當性?！?王浦劬：《政治學基礎》，北京大學出版社1995年版，第162-163頁。就其內容而言，政治合法性具有三層含義：第一，政治權力的產(chǎn)生和運行要得到全體人民的廣泛認同；第二，政治行為和政治過程要有廣泛的社會認同與社會參與；第三，政治的合法性要與法律的合法性具有一致性，盡管兩者不能完全等同，但其內在聯(lián)系是不能割裂的。

政治上的合法性就其一般意義而言，涉及三個維度的問題，即政治權力的合法性、政治制度的合法性以及政治形態(tài)的合法性。協(xié)商民主的合法性所涉及的主要是后者。協(xié)商民主作為現(xiàn)代社會一種民主形態(tài)，首先應當具有政治上的合法性，即得到社會公眾的認同和參與，這也是協(xié)商民主的本質特征與本質要求。美國學者杰克·耐特與詹姆斯·約翰森在《協(xié)商民主要求怎樣的政治平等》一文中就指出：“民主協(xié)商的基本合法性在于個體公民的有效參與。”*[美]杰克·耐特、詹姆斯·約翰森：《協(xié)商民主要求怎樣的政治平等》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第233頁。美國學者托馬斯·克里斯蒂亞諾認為：“強調正義、合法性和美德的價值獨立與協(xié)商的過程，而這一過程則被認為是它們得以實現(xiàn)的原因?！?[美]托馬斯·克里斯蒂亞諾：《公共協(xié)商的意義》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第185頁。協(xié)商民主需要社會公眾的廣泛認同，否則就沒有存在的正當性；同樣，協(xié)商民主需要社會公眾的廣泛參與，否則其自身的價值就得不到充分的體現(xiàn)。這些都是基于協(xié)商民主的合法性而產(chǎn)生的。當然，要使這種政治上的合法性得到充分體現(xiàn)，除了政治層面外，更需要與法律層面的合法性協(xié)調發(fā)展，尤其是憲法層面的合法性。羅爾斯在《政治自由主義》一書中針對這個問題指出：“只有當我們的行使符合憲法——憲法的根本內容是所有公民都可以合乎理性地期待大家按照他們視之為理性而合理的、因而認為是可以接受的原則和理念來認可——時，行使政治權力才是恰當?shù)?，因之也才是有理的。這便是自由主義的合法性原則?！?[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第230頁。

首先，協(xié)商民主作為現(xiàn)代民主的一種形態(tài)，是由民主制度所決定的。因此，它首先需要國家憲法的認同，也就是說，協(xié)商民主的合法性來自于憲法的原則和精神。美國學者詹姆斯·博曼指出，只有當某種最低條件滿足以后，民主化才能真正開始。就協(xié)商民主理論而言，這種“民主的最低限度”應該通過公民的權力和能力來界定。這種民主的最低限度要求更多的合法權威，而不是僅僅同意需要商議的許可。*同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《中文版序》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，“中文版序”第4頁。而這種合法權威首先來自于憲法，“只有在憲政國家的前提下，公民的權力才是有合法性的，而只有在使通過公民意志確立權力成為可能的情況下，憲政國家才是合法的”。*[美]詹姆斯·博曼：《公共協(xié)商：多元主義、復雜性與民主》，黃相懷譯，中央編譯出版社2006年版，第138頁。

其次，從現(xiàn)代社會協(xié)商民主的實踐而言，公民參與立法是協(xié)商民主的具體體現(xiàn)，立法的合法性來自于協(xié)商。詹姆斯·博曼認為，民主原則可規(guī)定如下：“一項法律，只有當它基于從包容性的和公平的協(xié)商過程而在其中自由地持續(xù)合作的時候，它才具有合法性?！被谶@個理解，民主原則的關鍵之處在于指明公民在協(xié)商中運用其政治自主性的方式。政治自主性被運用于體現(xiàn)公民們在共同的公共領域和協(xié)商制度中合作性地運用實踐理性。因此，如果一項法律是對所有公民都是公平而開放的，從而作為能將他們所有的公共理性都包括進來的參與性過程的結果，它就具有合法性。他引用哈貝馬斯的話說：“只有那些在一個合法地建構起來的話語性立法過程中所有公民都同意的法律，才具有合法性?！?同上注，詹姆斯·博曼書，第155頁。因此，法律的合法性對于協(xié)商的合法性具有重要的作用，協(xié)商民主的合法性決定了立法的合法性，而立法的合法性體現(xiàn)了協(xié)商民主的基本價值。

最后，協(xié)商民主法律層面的合法性體現(xiàn)并保障了協(xié)商民主的內容與程序的合法性。協(xié)商民主要求所有參與協(xié)商的主體平等，按照相應的程序有序開展協(xié)商，而這種平等性和有序性最終是需要法律的形式加以規(guī)范和保障的。

綜上所述，合法性作為協(xié)商民主的第一要素，需要通過法的價值加以引領。只有政治上的合法性與法律上的合法性有機統(tǒng)一，才能真正引領協(xié)商民主的有序開展。

(二)平等性

協(xié)商民主的平等性就內在意義而言，其價值主要體現(xiàn)在以下方面。首先，保證協(xié)商民主的平等參與，因為在理想?yún)f(xié)商中，參與者在形式上和實質上都是平等的。協(xié)商參與者在形式上的平等是指，每個具有協(xié)商能力的人在協(xié)商的每個階段都享有同等的地位，每個人都可以就協(xié)商提交問題、提出意見和建議，并提供支持這些意見和建議的理由；當然更為重要的是，每個人都有平等的發(fā)言權。協(xié)商參與者在實質上的平等是指，雖然每個人所擁有的權力和掌握的資源是不同的，但“現(xiàn)存的權力和資源分配并不影響他們參與協(xié)商的機會，這種分配也不會在他們的協(xié)商中發(fā)揮權威性的作用。協(xié)商程序的參與者并不認為自己受現(xiàn)存權利體制的限制，除非那種體制在平等公民之間確立了自由協(xié)商的框架。相反，他們認為那種體制是其協(xié)商判斷的潛在目標”。*[美]喬舒亞·科恩：《協(xié)商與民主合法性》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第56-57頁。其次，協(xié)商民主的基本功能在于保證決策的民主與科學，這也是決策合法性的體現(xiàn)，“合法決策在兩種意義上需要平等：第一，公民必須是平等的；第二，他們的理由必須給予平等的重視”。*[美]詹姆斯·博曼：《協(xié)商民主與有效社會自由》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第237頁。只有平等參與的協(xié)商，才能真正稱得上是民主的，也才能是有效的。

因此，協(xié)商民主所要求的平等同法律意義上的平等的涵義是一致的，并且在實際運作中也是互為支持和補充的。協(xié)商民主的平等性體現(xiàn)了法的平等性的價值，同時，需要通過法的平等的價值引領、保障協(xié)商民主平等性的實現(xiàn)。

(三)公共性

首先，協(xié)商民主的公共性創(chuàng)造了協(xié)商民主所必須的社會空間：公共領域。公共領域具有開放性的特點，而協(xié)商民主對于所有參與協(xié)商的公民來說都是開放的，這種開放性意味著在特定的公共領域中，每個參與協(xié)商的人的權利不被限制，每個人在協(xié)商過程和影響決策的機制中的發(fā)言權是平等的，它使所有公民都能參與到影響他們生活的決策的協(xié)商之中。這種協(xié)商的公共空間體現(xiàn)了協(xié)商民主的平等性與合法性，同時又反過來為這種平等性與合法性提供了保障。

其次，協(xié)商民主的公共性主導協(xié)商過程和產(chǎn)生協(xié)商中的理性。理性是協(xié)商民主的核心特征，正是理性在民主決策中的作用，才使它與選舉和投票民主區(qū)別開來。*參見前注②，韓冬梅書，第45頁。這種理性首先是一種公共理性，這種公共理性是協(xié)商民主的一個基本特征。公共理性是那些享有平等公民身份的人的理性，這種公共理性是協(xié)商民主向著正義合法的目標行進的基本保證，在進行法律協(xié)商的過程中更是如此。羅爾斯就指出，在民主社會里，公共理性是平等公民的理性，他們在制定法律和修正其法律時相互發(fā)揮著最終的和強制性的權力。公共理性所施加的限制并不適用于所有政治問題，而只適用于那些包含著人們可以稱之為“憲法根本”和基本正義問題的政治問題。*[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第227頁。他認為，公共理性的內容包含了三層意思：第一，它具體規(guī)定著某些基本的權利、自由和機會(即立憲民主政體所熟悉的那些權利、自由和機會)；第二，它賦予這些權利、自由和機會以一種特殊優(yōu)先性，尤其是相對于普遍善和完善論價值的優(yōu)先性；第三，它認可各種確保著所有公民能有效利用其基本自由和機會的充分并適用于所有目的的手段。*同上注，約翰·羅爾斯書，第236-237頁。顯然，這種公共理性首先是一個憲法層面的公共性的問題。

再次，協(xié)商民主的公共性提供了判斷共識的標準。協(xié)商民主與票決民主的一個最大的不同，就是它不是要分出勝負，而是要尋求共識，因此，達成共識對協(xié)商民主而言是一個必然性的要求，協(xié)商民主又為共識的達成提供了可能性與現(xiàn)實性，以期通過充分協(xié)商達成共識；而協(xié)商民主的開展，同樣也需要構建共識性的基礎。這些都是基于協(xié)商民主的公共性而形成的，共識的形成離不開具有說服力的公共理性，這也是判斷共識的合法性與有效性的一個基本標準。

正因為協(xié)商民主是依托公共平臺、基于公共理性、以尋求最大共識為目標而開展的，所以，為了體現(xiàn)和保障這種公共性，就離不開特定的公共規(guī)則，通過這種公共規(guī)則保證公共領域的開放性，規(guī)范公共協(xié)商過程中的公共理性的表達，推進基于共識的協(xié)商與合作的開展。這種公共規(guī)則主要就是法律，因為不僅法律本身具有公共性的價值，而且它本身就是一種公共規(guī)范。依托法的公共性的保障，能夠有效體現(xiàn)和推進協(xié)商民主的公共性。

三、以法的規(guī)則規(guī)范協(xié)商民主

協(xié)商民主的一個基本特征在于它的有序性，而這種有序性是建立在規(guī)范性的基礎之上的。協(xié)商民主所要求的這種規(guī)范性，同法的規(guī)范性要求在很大程度上是有著密切聯(lián)系的。協(xié)商民主規(guī)范的形式和要求是多元的，其中就包括了法的規(guī)則。因此，以法的規(guī)則規(guī)范協(xié)商民主，不僅體現(xiàn)了協(xié)商民主自身的價值，也是協(xié)商民主的內在要求。

社會主義協(xié)商民主的法治引領與規(guī)范，最終應當以具體的法的規(guī)則體現(xiàn)出來?！吨泄仓醒腙P于加強社會主義協(xié)商民主建設的意見》(2015年1月5日)明確提出了社會主義協(xié)商民主建設的基本原則，即“加強協(xié)商民主建設，必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一”；“堅持依法有序、積極穩(wěn)妥、確保協(xié)商民主有制可依、有規(guī)可守、有章可循、有序可遵”。由此可見，法律規(guī)則對協(xié)商民主的引領與規(guī)范是協(xié)商民主建設的要求和體現(xiàn)。目前協(xié)商民主建設面臨的突出困境之一，就是缺乏必要的法律規(guī)則的引領與規(guī)范，具體表現(xiàn)在對于協(xié)商民主的主體、范圍、原則以及方式都缺乏具有強制性和普遍約束性的法律規(guī)范。*參見王學儉、楊昌華：《中國特色社會主義協(xié)商民主法治化研究》，《社會主義研究》2015 年第2 期 。因而有學者建議，協(xié)商民主的主體、內容和程序均應受到相關法律的規(guī)制，協(xié)商民主存在的爭端應當通過協(xié)商本身的法律機制來解決。*參見王新生：《論協(xié)商民主的法治化》，《湖南大學學報(社會科學版)》2010年第1期。

當然，法的規(guī)則對協(xié)商民主的引領與規(guī)范，本身是一個體系建設的問題。中共十八屆四中全會作出的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對社會主義法治體系的基本內涵進行了界定，其指出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產(chǎn)黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規(guī)體系?！睆倪@一表述來看，中國特色社會主義法治體系實際上包含了兩大體系：一是“形成”國家法體系，包括完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系；二是“形成完善的黨內法規(guī)體系”。因此，就協(xié)商民主建設而言，法的規(guī)則的引領和規(guī)范在總體上也呈現(xiàn)出這種“雙軌制”的特點，即國家法律法規(guī)體系和黨內法規(guī)體系并存。就國家法層面而言，主要是憲法規(guī)則和法律規(guī)則對協(xié)商民主的規(guī)范與保障；就黨內法規(guī)層面而言，則體現(xiàn)為黨內法規(guī)和規(guī)范性文件對協(xié)商民主的引領與規(guī)范。

(一)憲法規(guī)則對協(xié)商民主的引領與規(guī)范

從某種意義上說，協(xié)商民主是一個憲法層面的問題，關于這一點，西方研究協(xié)商民主的學者對此大都做過相關的論述。哈貝馬斯就認為，根據(jù)商談理論，商議性政治的成功取決于相應的交往程序和交往預設的建制化。公共的意見形成過程、建制化的選舉過程、立法的決定之間形成了交往之流，同時，通過憲法框架中建制化的民主的意見形成和意志形成過程而形成起來，并能夠通過法律媒介而頂住另外兩種社會整合機制——貨幣和行政權力——的壓力而保持獨立。*參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第371-372頁。憲法所確認的相關的民主制度設計，為協(xié)商民主的開展提供了所需要的公共平臺，也保障了協(xié)商民主得以在特定的公共領域進行；而憲法所確立的具體原則和相關的規(guī)則，對于協(xié)商民主的有序開展起到了引領和規(guī)范的作用。

首先，憲法是民主制度的法律化，它以國家根本法的形式，確立了國家的根本制度——現(xiàn)代國家的民主制度。各個民主國家的不同國情導致了在民主的模式、路徑以及運行等方面的選擇多樣化，民主表現(xiàn)以及運行的形式無疑也是一個重要方面：“民主應局限于政治組織體制范圍之內，還是應擴展至民間社會的其他領域——比如說工作場所？對民主而言，何種制度安排是必不可少的？”*[阿根廷]卡洛斯·桑迪亞戈·尼諾：《慎議民主的憲法》，趙雪綱譯，法律出版社2009年版，第2頁。這也是協(xié)商民主所面臨的問題。作為國家根本法的憲法，在進行國家的民主制度安排、豐富民主形式、規(guī)范民主運行等方面，對這些問題是無法回避的。這也是憲法作為國家根本法的應有之義。

再次，促進協(xié)商民主是憲法的基本功能。憲法作為民主制度的法律化，在以根本法的形式確立民主制度的同時，對民主的形式以及運行也作了規(guī)范，目的就是促進民主制度的發(fā)展。就協(xié)商民主而言，作為現(xiàn)代社會民主的重要形式，其確立了這樣一個政治理念，那就是一個民主政府是建立在說理和辯論基礎上的，而不僅僅是建立在投票和權力基礎上的，也正因為如此，一部憲法應當能夠促進協(xié)商民主。*[美]凱斯·R·孫斯坦：《設計民主：論憲法的作用》，金朝武等譯，法律出版社2006年版，第5-6頁。

(二)法律規(guī)則對協(xié)商民主的引領與規(guī)范

憲法確立了對協(xié)商民主的價值引領與規(guī)范，而憲法關于協(xié)商民主的制度設計需要通過具體的法律規(guī)范來實現(xiàn)的。《中共中央關于加強社會主義協(xié)商民主建設的意見》(2015年1月5日)明確了協(xié)商民主的重要領域，即政黨協(xié)商、人大協(xié)商、政府協(xié)商、政協(xié)協(xié)商、人民團體協(xié)商、基層協(xié)商，同時探索開展社會組織協(xié)商。從上述領域來看，有些已經(jīng)有相關法律進行規(guī)范，但內容需要完善；有些正按照法律的要求在操作，但需要進一步明確和規(guī)范；也有一些還沒有相關的法律進行規(guī)范，但實踐已不斷提出要求。

首先，從已有相關的立法實踐但內容需要完善的方面看，其主要是有關人民團體協(xié)商和基層協(xié)商的內容。目前我國有關人民團體的代表性的立法就是我國《工會法》，其對于工會的協(xié)商功能及相關職能以及程序等都有明確規(guī)定；有關基層協(xié)商的代表性立法就是我國《村民委員會組織法》和我國《城市居民委員會組織法》，其以法律形式明確了協(xié)商的內容和程序。當然，這些法律制定的時間都比較早，關于協(xié)商的理論與實踐尚不成熟，所以應當從法律的修訂入手，根據(jù)協(xié)商民主的原則和要求，充實和完善相關內容(尤其是相關程序性的規(guī)定)。

其次，從實踐中按照法律要求在操作，但需要進一步明確和規(guī)范的方面看，其主要是有關人大協(xié)商與政府協(xié)商的內容。就人大協(xié)商而言，人大作為立法機關和監(jiān)督機關，在依法行使職權、作出立法決策之前進行充分協(xié)商，本身就是履行其職能的一項基本要求。特別是立法協(xié)商，其作為一項工作機制，在實踐中已經(jīng)得到廣泛運用，而且相關法律中也有相應的規(guī)定，如我國《立法法》第36條規(guī)定：“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關的專門委員會和常務委員會工作機構應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。法律案有關問題專業(yè)性較強，需要進行可行性評價的，應當召開論證會，聽取有關專家、部門和全國人民代表大會代表等方面的意見。論證情況應當向常務委員會報告。法律案有關問題存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調整，需要進行聽證的，應當召開聽證會，聽取有關基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人民代表大會代表和社會有關方面的意見。聽證情況應當向常務委員會報告?！睆目傮w上看，尤其是關于相應的程序性的規(guī)定，仍然需要通過立法加以完善。就政府協(xié)商而言，政府決策，尤其是涉及民生問題的決策，在決策之前進行充分協(xié)商，不僅是推進科學民主依法決策的要求，也是法律規(guī)定的要求。例如我國《價格法》目前就規(guī)定了政府定價應當建立聽證會制度，這本身就是一種政府協(xié)商。而且，《中共中央關于加強社會主義協(xié)商民主建設的意見》(2015年1月5日)也要求政府根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和工作實際，探索制定并公布協(xié)商目錄，這樣做的前提是要完善相關法律法規(guī)。因此，就目前協(xié)商民主建設的要求來看，人大協(xié)商和政府協(xié)商是迫切需要通過法律規(guī)則進行引領和規(guī)范的。

再次，從目前還沒有相關的法律進行規(guī)范但實踐中已不斷提出要求的方面看，其比較突出的就是政協(xié)協(xié)商的內容。人民政協(xié)作為協(xié)商民主重要渠道和專門協(xié)商機構，在社會主義協(xié)商民主中的地位和作用是毋庸置疑的；人民政協(xié)要“堅持在憲法和法律范圍內開展工作”，前提就是要有相應的法律法規(guī)來規(guī)范人民政協(xié)的活動。但目前正式的規(guī)范性文件只有一部《中國人民政治協(xié)商會議章程》，這種狀況與人民政協(xié)的地位和作用極不相稱。今天的人民政協(xié)，在我國國家政權框架中已經(jīng)占有重要地位，它的職能在很多方面是與國家憲法和法律有關的，并且在組織編制、工作規(guī)則和工作程序等方面與國家機關都是相同或者相似的。依法明確人民政協(xié)的職能，規(guī)范人民政協(xié)的活動，應當是人民政協(xié)發(fā)展的必然要求。*參見殷嘯虎：《關于人民政協(xié)法治化問題的若干思考》，《政治與法律》2009年第5期；殷嘯虎：《政治協(xié)商制度法治化的路徑分析》，《社會科學》2011年第2期。

(三)黨內法規(guī)對協(xié)商民主的引領與規(guī)范

社會主義協(xié)商民主是中國社會主義民主政治的特有形式和獨特優(yōu)勢，是黨的群眾路線在政治領域的重要體現(xiàn)。因此，協(xié)商民主從根本上說是由黨的方針和政策引領和推動的，我國協(xié)商民主的發(fā)展實踐，也已經(jīng)充分證明了這一點。但從規(guī)范協(xié)商民主發(fā)展的要求而言，通過黨內法規(guī)引領和規(guī)范協(xié)商民主建設，應當是依法引領與規(guī)范協(xié)商民主的重要內涵。

中共十八屆四中全會作出的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對社會主義法治體系的基本內涵進行了界定，指出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產(chǎn)黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規(guī)體系?！睆倪@一表述來看，中國特色社會主義法治體系實際上包含了兩大體系：一是“形成”國家法體系，包括完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系；二是“形成完善的黨內法規(guī)體系”。因此，就協(xié)商民主法治化發(fā)展而言，總體上呈現(xiàn)出了這種“雙軌制”的特點，即國家法律法規(guī)體系和黨內法規(guī)體系并存。

在我國，過去對黨內法規(guī)與黨內規(guī)范性文件沒有作嚴格意義的區(qū)分。2013年5月，中共中央公開發(fā)布了《中國共產(chǎn)黨黨內法規(guī)制定條例》，對黨內法規(guī)的內涵作出了明確的界定。從協(xié)商民主建設而言，其中一項重要任務，就是《中共中央關于加強社會主義協(xié)商民主建設的意見》(2015年1月5日)中提出的“加強和完善黨對協(xié)商民主建設的領導”，這就需要制定專門的黨內法規(guī)來加以引導和規(guī)范。這方面，2015年制定的《中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一戰(zhàn)線工作條例(試行)》已經(jīng)開創(chuàng)了一個很好的先例。以黨內法規(guī)的形式，將中國共產(chǎn)黨有關協(xié)商民主的政策制度化，規(guī)范對協(xié)商民主的政策引領，同時將這種政策引領納入法治化的軌道，這本身也是依法執(zhí)政的要求和體現(xiàn)。

四、以法的程序保障協(xié)商民主

協(xié)商民主首先是一種程序民主。雖然目前學界對協(xié)商民主的程序在認識上有不同的看法，但在程序的重要性這一點上，還是有相當?shù)墓沧R的。協(xié)商民主的正當性與合法性在很大程度上取決于協(xié)商民主的程序性，協(xié)商結果的質量在很大程度上也取決于協(xié)商的程序。

(一)程序性是協(xié)商民主的基本內涵

程序性不僅是協(xié)商民主的基本特征之一，也是協(xié)商民主的應有之義。協(xié)商民主首先應當通過理想的程序性條件進行構建，協(xié)商結果的合法性也是建立在這種程序性的條件之上的。綜合一些學者的觀點，這種理想的協(xié)商程序具有以下幾個特點。其一，理想的協(xié)商是自由的，參與者對各種建議的考慮不局限于預設的規(guī)范或者必要條件，協(xié)商后形成的決策是參與者的行動的主要依據(jù)。其二，理想的協(xié)商是理性的，參與各方都需要表明自己提出、支持或者批評各種建議的根據(jù)。其三，在理想的協(xié)商中參與者形式上和實質上都是平等的，即參與協(xié)商的機會是平等的，而且權力和資源并不影響他們參與協(xié)商的機會，也不會在協(xié)商過程中發(fā)揮權威性的作用。其四，理想的協(xié)商的目標是實現(xiàn)理性推動共識——發(fā)現(xiàn)對所有參與者都有說服力的理由。*參見前注②，韓冬梅書，第23-24頁。

協(xié)商民主程序正當性的觀點是協(xié)商民主的主流思想，它是確保協(xié)商民主結果合理性與合法性的一個重要條件。雖然協(xié)商的程序并不能保證協(xié)商的結果，但它卻是協(xié)商得以開展和進行的保證。因為正是有了協(xié)商對話的程序，才能夠使協(xié)商有序開展。協(xié)商民主首先是過程民主，在這個過程中，前提是要保證每個參與者都有平等的協(xié)商的權利和機會，各種觀點和聲音都應當?shù)玫奖磉_和尊重，“民主協(xié)商的先決條件是程序性保障，即在確定議程與決策階段保證平等參與相關協(xié)商領域”。*[美]杰克·耐特、詹姆斯·約翰森：《協(xié)商民主要求怎樣的政治平等》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第214頁。就當代中國的協(xié)商民主而言，協(xié)商的實效性得不到很好的體現(xiàn)，很大程度上是協(xié)商的程序不夠規(guī)范造成的。以人民政協(xié)協(xié)商民主為例，人民政協(xié)履行協(xié)商職責的程序缺乏明確的規(guī)定(如對于政治協(xié)商的程序如何啟動、何時啟動、由誰啟動等問題都缺乏明確的規(guī)定)，使得履行職責的“主動權”并不在政協(xié)本身，正如不少論者所指出的那樣：想到了協(xié)商，想不到不協(xié)商；高興了就協(xié)商，不高興了就不協(xié)商；領導人有空就來協(xié)商，領導人忙了就不來協(xié)商。這樣，協(xié)商的結果就得不到保證。因此，要保證協(xié)商民主的有效性，首先要規(guī)范協(xié)商民主的程序，而規(guī)范協(xié)商民主的程序應當有剛性的規(guī)則?？梢姡苑ǖ某绦虮Ｕ蠀f(xié)商民主，是協(xié)商民主的首要的應有之義。

(二)協(xié)商民主程序性的關鍵是平等

平等是協(xié)商民主的核心要素之一。如前所述，在理想的協(xié)商中，參與者在形式和實質上都是平等的。參與者在形式上平等是因為，控制程序的規(guī)則并不挑選個人。每個具有協(xié)商能力的人在協(xié)商的每個階段都享有同等的地位。每個人都可以就協(xié)商提交問題、提出意見和建議，并提供支持這些意見和建議的理由。而且每個人在決策中都具有平等的發(fā)言權。參與者在實質上平等是因為，現(xiàn)存的權力和資源分配并不影響他們參與協(xié)商的機會，這種分配也不會在他們的協(xié)商中發(fā)揮權威性的作用。

協(xié)商民主的程序與票決民主的程序的最大不同，就是票決民主以多數(shù)主義為原則，而協(xié)商民主是超越多數(shù)主義的。協(xié)商民主追求的是多元利益沖突下的利益平衡與協(xié)調，是通過協(xié)商的程序尋求共識。這就決定了在協(xié)商過程中不能簡單地通過多數(shù)人投票同意的方式尋求結果，而是要通過平等協(xié)商的程序，讓不同的利益群體在公共協(xié)商的平臺上充分表達自身的利益和訴求。在協(xié)商過程中，需要通過法定的程序，使追求不同利益的各方都能夠得到充分表達的機會，同時也能夠充分傾聽對方的訴求，并據(jù)此調整自身的立場，通過協(xié)商，使目標不斷接近，最終尋求或者達成共識。盡管協(xié)商民主過程中也可能采取票決的方式，但這種票決是通過充分的溝通協(xié)商、促進多數(shù)理性之后進行的。沒有平等協(xié)商的程序，這種協(xié)商共識就不可能實現(xiàn)。票決民主的程序在我國目前是有法律加以規(guī)范的，其核心也是程序平等；作為兩種民主形式之另一種的協(xié)商民主，其程序平等最終也應當通過法律的規(guī)范才能夠充分實現(xiàn)。

(三)依法規(guī)范協(xié)商民主程序的幾個關鍵環(huán)節(jié)

協(xié)商民主要求是通過自由、平等、公開地協(xié)商，使各種觀點不受限制的交流，在某種程度上達成一致或共識，最終形成決策。協(xié)商的過程，就是通過基于不同利益的各種觀點的交流和碰撞、各種意見的沖突，在充分表達的基礎上，利益各方不斷修正自己的觀點，同時又不斷吸納對方的觀點，以修正自己的看法，使利益各方通過協(xié)商不斷使自己的觀點同對方的觀點接近，最終形成共識。因此，協(xié)商的過程，就是一個偏好轉變的過程，“作為一個社會過程，協(xié)商與其他類型的交往是不一樣的，在協(xié)商者的互動過程中，協(xié)商者容易改變他們的判斷、偏好或者觀點。而互動內容包括說服但不包括壓制、控制或者欺騙”。*[澳大利亞]約翰·S·德雷澤克：《協(xié)商民主及其超越：自由與批評的視角》，丁開杰等譯，中央編譯出版社2006年版，“前言”第1頁。協(xié)商民主程序的設計，應當基于這一目的。就制定程序性的規(guī)則以保障協(xié)商民主開展的視角而言，以下三個環(huán)節(jié)是必須保證的。

第一，平等參與。程序平等是協(xié)商民主合法性的關鍵，它的內涵十分豐富。首先，參與者在協(xié)商過程中的地位是平等的，盡管他們的社會地位及身份有很大差異，但這些差異是不能帶到協(xié)商過程中的，更不能對協(xié)商的過程尤其是結果產(chǎn)生影響。這種平等不僅是所謂“強勢群體”對“弱勢群體”的平等，同樣也是“弱勢群體”對“強勢群體”的平等，即在協(xié)商過程中，不應該以所謂“弱勢群體”作為進行利益博弈的理由。其次，參與者在協(xié)商過程中的機會是平等的，尤其是表達的機會不能因各種原因受到壓制?？梢哉f，表達機會的不平等是目前協(xié)商民主實踐中的一個比較突出的問題，而解決這一問題的關鍵就是通過法定的程序性規(guī)定來保證每一個參與者在協(xié)商過程中都能夠享有平等的表達機會。最后，參與者對協(xié)商結果的接受是平等的。協(xié)商不是兒戲，一旦形成了協(xié)商的結果，參與協(xié)商者就應當接受，不能出爾反爾。而保證對協(xié)商結果平等接受的最好辦法，就是建立行政乃至司法救濟程序，對相關爭議進行裁決，以保證協(xié)商的結果不因個別人或者群體的因素而遭到破壞。

第二，自由表達。協(xié)商的過程就是一個交流溝通的過程，也是一個利益表達的過程。沒有表達就沒有協(xié)商。這種表達首先是平等的，關鍵是自由的。協(xié)商民主的利益表達只能是基于特定的利益，而不是外部的強制。這種自由在整個協(xié)商民主的過程中的體現(xiàn)就是“自治”，這種自由表達的程序雖然不能決定協(xié)商的結果，但是為協(xié)商結果的形成和協(xié)商共識的達成創(chuàng)造了條件，提供了保障。因此，必須建立和健全自由表達的程序。沒有自由的表達，協(xié)商要么成為空談，要么就是“走過場”，背離了協(xié)商的初衷。

第三，理性接受。理性是協(xié)商民主的基本要求，也是協(xié)商民主的核心特征，與其他形式的民主(特別是票決民主)相比，協(xié)商民主更注重理性。協(xié)商民主可能基于個人的偏好，但不能被個人的偏好所左右。這種理性本質上說是一種“公共理性”，它要求在協(xié)商過程中，排除錯覺、欺騙、權力以及個人偏好等各種非理性的因素的干擾，理性地針對問題進行協(xié)商，通過平等的商談、辯論，在充分表達的基礎上，形成決策。這種根據(jù)協(xié)商結果達成的協(xié)議，既不應當是個人偏好的專橫與壓制，也不應當是某些外在因素的影響，而是在平等公開理性的基礎上，通過充分的溝通交流所形成的，是“一種與他人共享的判斷”，*[美]杰拉德·F·高斯：《理性、正當性與共識》，載同前注①，詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編書，第172頁。對于這種理性的決策形式達成的結果，參與協(xié)商者同樣也應當理性接受。這種對協(xié)商結果的尊重，同樣也是對協(xié)商民主精神的尊重。協(xié)商民主的程序設計，應當充分保障對協(xié)商結果的尊重與接受，離開了這一點，所有其他程序都可能是虛置的。

依法引領和規(guī)制協(xié)商民主制度建設，涉及多方面的問題，但程序性的問題是基礎和保證。就目前的我國而言，可以探索制定“協(xié)商民主議事規(guī)則”，既可以在黨內法規(guī)領域制定，也可以在國家法領域制定；或者就特定的協(xié)商領域制定特定的程序性法律規(guī)則。這樣可以保障協(xié)商民主的開展，以程序性的法律規(guī)則保障協(xié)商民主的實效性。

(責任編輯：姚 魏)

殷嘯虎，上海社會科學院法學研究所副所長，研究員。

*本文系中國統(tǒng)一戰(zhàn)線理論研究會統(tǒng)戰(zhàn)基礎理論上海研究基地課題“社會主義協(xié)商民主法治化問題研究”的最終成果。

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