董康與中國(guó)法律史學(xué)

摘 要 被稱為民國(guó)初年四大法學(xué)家之一的董康，在立法、司法、法律教育、法學(xué)研究等方面，都有彪炳史冊(cè)的貢獻(xiàn)。就中國(guó)法律史學(xué)研究而言，從研究成果上看，董康成果豐碩，其對(duì)刑法史的考證尤見功力，比較刑法學(xué)的研究也尤為突出；從研究?jī)?nèi)容上看，董康首次深入細(xì)致的研究了周代法制，填補(bǔ)了學(xué)術(shù)空白；從對(duì)外影響上看，董康對(duì)中日法律史文化的交流和傳播亦作出了巨大貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞 董康 中國(guó)法律史學(xué) 秋審

基金項(xiàng)目：河南中醫(yī)學(xué)院博士科研基金（BSJJ2012-15）。

作者簡(jiǎn)介：周會(huì)蕾，河南中醫(yī)藥大學(xué)，法學(xué)博士，研究方向：法律文化、法律史。

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.152

晚清以降，三千年未有之大變局中，在西來(lái)之學(xué)影響下，眾多法律人為中國(guó)法制從傳統(tǒng)走向近代，“四部之學(xué)”向“七科之學(xué)”轉(zhuǎn)變，作出了彪炳史冊(cè)的貢獻(xiàn)，董康便是其中之一。董康長(zhǎng)期擔(dān)任立法、司法要職，是中國(guó)近代立法大家；董康還擔(dān)任法學(xué)教授等教職，培養(yǎng)了一大批法學(xué)人才；從學(xué)術(shù)研究上看，其對(duì)刑法、民法、訴訟法、中國(guó)法律史都有極其深入的研究。因此，有學(xué)者稱其為“中國(guó)法律和司法界的權(quán)威人士，近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的奠基人。”令人扼腕的是，董康晚節(jié)不保，晚年曾擔(dān)任偽政府司法要職，被定格在歷史恥辱柱上。受此影響，學(xué)界對(duì)董康的研究遠(yuǎn)不及其學(xué)術(shù)地位。有鑒于此，本文試就其在中國(guó)法律史學(xué)的研究貢獻(xiàn)進(jìn)行簡(jiǎn)要探討。

一、董康其人

董康（1867-1947），字綬金，號(hào)誦芬主人，江蘇武進(jìn)（今常州）人。董氏自幼喪父，靠母親做針線度日。在親戚的幫助下，就讀于南菁書院。1885年，經(jīng)縣府試舉秀才。1888年，參加江南鄉(xiāng)試，中舉人。1890年，中進(jìn)士，后即進(jìn)入刑部工作。1896年，因被刑部派往《時(shí)務(wù)報(bào)》選譯外國(guó)報(bào)刊，得以自此鉆研英文。1900年，擢牢廳主事，總辦秋審，兼陜西司主稿。1902年，清政府設(shè)置修訂法律館，董氏因沈家本賞識(shí)而得以提拔，先為修訂法律館校理、總纂，后為提調(diào)。并多次赴日本聘請(qǐng)修訂法律館顧問和法律學(xué)堂教習(xí)。1911年，赴日本留學(xué)，進(jìn)修外國(guó)法律，1913年回國(guó)。1914年，任北洋政府法律編查會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，兼署北洋政府大理院長(zhǎng)、中央高等文官懲戒委員會(huì)委員長(zhǎng)，后參與《第一次刑法修正案》的編纂。1915年，任全國(guó)選舉資格審查會(huì)會(huì)長(zhǎng)。1917年，兼地方捕獲審查廳廳長(zhǎng)。1918年，充任修訂法律館總裁，主持了《第二次刑法修正案》的修訂工作。1920年，先后任大理院院長(zhǎng)和司法總長(zhǎng)。1922年，赴歐美漫游，先往美國(guó)、英國(guó)，后去日本。1923年，移居上海，后被東吳大學(xué)授予法學(xué)博士學(xué)位，并在東吳大學(xué)法學(xué)院任教。1926年，董氏已是知名律師，并在上海法科大學(xué)任校長(zhǎng)。1932年，任廣東高等法院院長(zhǎng)，后又擔(dān)任北京大學(xué)法科、國(guó)學(xué)研究所教授。1933-1934年，到日本講中國(guó)法學(xué)史。1937年，任日偽華北中華民國(guó)臨時(shí)政府議政委員會(huì)常務(wù)委員、行政委員會(huì)常務(wù)委員，兼任司法委員會(huì)委員長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)、大理院首席法官。1940年，任汪偽國(guó)民政府華北政務(wù)委員會(huì)委員、汪偽國(guó)民政府委員。后被南京國(guó)民政府通緝，托病住進(jìn)東交民巷的德國(guó)醫(yī)院，1947年在北平去世。

二、董康其著

董康一生筆耕不輟，著述頗豐，代表作有《書舶庸譚》、《嘉業(yè)堂藏書志》、《課花盦詞》、《曲目韻編》，輯刻有《誦芬室叢刊》、《千秋絕艷圖》、《廣川詞錄》，并與王國(guó)維校訂、纂錄《曲?？偰刻嵋?，學(xué)術(shù)成就遍及戲曲、藏書、刻書、古籍整理、歷史、敦煌學(xué)、法學(xué)研究和法律改革等眾多領(lǐng)域。

就中國(guó)法律史研究而言，1923年，董康在《法學(xué)季刊》上發(fā)表《前清法制概要》一文，該文也是董氏在東吳大學(xué)第七屆學(xué)生畢業(yè)典禮上的演說(shuō)詞，《民國(guó)十三年司法之回顧》也發(fā)表在同年；1924年，發(fā)表《虞舜五刑說(shuō)》與《新舊刑律比較概論》；1926年，在《現(xiàn)代法學(xué)》發(fā)表《科學(xué)的唐律》一文；1928年，1931年，在《法學(xué)季刊》上發(fā)表《唐律并合罪說(shuō)》一文；1933年，出版《刑法比較學(xué)》，在《法軌》發(fā)表《論秋審制度與歐美減刑委員會(huì)》一文；1933年至1935年董康應(yīng)邀赴日本講學(xué)，期間撰寫《春秋刑制考》、《春秋刑事訴訟法》、《追憶前清考試制度》、《中國(guó)修訂法律之經(jīng)過》、《中國(guó)編纂法典概要》等文，后編入《日本講演錄》一著，其中，《中國(guó)修訂法律之經(jīng)過》是在日本東京帝國(guó)大學(xué)所做的講演，《中國(guó)編纂法典之概要》則是在日本中央大學(xué)的講演；1934年，在《法學(xué)雜志》上發(fā)表《我國(guó)法律教育之歷史譚》一文；1935年，鑒定《比部招議》一書，在《法學(xué)雜志》發(fā)表《前清司法制度》一文；1938年，在《司法公報(bào)》發(fā)表《殘本龍朔散頒刑部格與唐律之對(duì)照》、《魏法制新律溢出于漢律目錄考》；1941年，將新民學(xué)院講義編為《中國(guó)法制史》一著，并發(fā)表《秋審制度》一文；1942年，出版《集成刑事證據(jù)法》一著，發(fā)表《清秋審條例》一文。

三、代表著作評(píng)述

秋審制度，體現(xiàn)了“天人合一”觀念對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的影響，反映了社會(huì)對(duì)刑獄之事的謹(jǐn)慎態(tài)度，因此備受學(xué)者關(guān)注。董康的《清秋審條例》被視為對(duì)該制度研究之集大成者。

董康在任職刑部時(shí)，曾經(jīng)主持過秋審事務(wù)。董氏漫游泰西，調(diào)查司法，見美國(guó)、法國(guó)都有“減刑委員會(huì)”的設(shè)置，曾在民國(guó)初年提出建議，設(shè)置“減刑委員會(huì)”，董氏認(rèn)為，秋審的省刑、詳慎、寬恕可與歐美“減刑委員會(huì)”相比。便在1933年著成《論秋審制度與歐美減刑委員會(huì)》一文。

1941年，董康在出任偽職期間，撰寫《秋審制度》一書，凡十五六萬(wàn)字。該書分序言、死刑決候之區(qū)別、朝審、熱審、審錄幾個(gè)部分。這幾部分均寫在“第一編”下，但又未見其他編，疑似當(dāng)時(shí)僅此帙。需要特別指出的是，董氏在該著中之所以專講明代故事，原因在于，清代有種觀念，認(rèn)為明代僅有朝審而無(wú)秋審，而董氏則指出：“朝審，本北京之特例，其后斯推行于南京，至弘治二年，始定有各省遣官審錄之例，并無(wú)‘秋審之名也。然天順三年之制，而為霜降后慮囚而設(shè)，易言之，即秋審也?！奔辞宕飳?，本源于明代之朝審。

1942年，董康以《秋審制度》為基礎(chǔ)，仿照現(xiàn)代法文體，概括出清代秋審制度四十條提要，撰成《清秋審條例》一書?！肚迩飳彈l例》由三個(gè)部分構(gòu)成：緒言、條例內(nèi)容和附錄。緒言部分，董康首先交代了該文的寫作背景，一是狩野直喜博士曾詢問秋審制度，二是受政府所囑托；此外，董康在緒言中提到秋審制度有利于當(dāng)代司法制度，董氏認(rèn)為，首先，國(guó)家和法官要在政治和習(xí)慣之間盤旋，清朝的秋審制度則權(quán)衡于政治和習(xí)慣之間，可為今日之參考；其次，古代社會(huì)斷案“準(zhǔn)于成例，憑眾公議”，可謂盡善盡美，應(yīng)參考清朝律例并行的做法，使判例在斷案時(shí)發(fā)揮作用；再次，供秋審時(shí)復(fù)核之用的略節(jié)選詞鑄語(yǔ)俱有定式，另附有揭貼，如今司法文書，可以此為參考。條例內(nèi)容部分是該文的重點(diǎn)，共分二章四十條，第一章通例，凡九條，介紹秋審、朝審的概念、期限、適用法規(guī)、處分、例外、懲戒等問題，第二章分例，凡三十一條，依秋審之程序編定。附錄包括四個(gè)案例和董康親歷秋錄大典記事，即董康在光緒二十七年改任提牢廳主事一年間的記錄，記錄壬寅年朝審的過程。

董康十分贊賞秋審制度，他認(rèn)為，首先，秋審制度是法制歷史一新紀(jì)元。明英宗天順二年九月二十五日，定會(huì)審之令，自英宗天順三年開始，每至霜降以后，但有該決重囚，著三法司奏請(qǐng)會(huì)多官人，每從實(shí)審錄，庶不冤枉，永為定例。其次，秋審制度合情公允，除了參考《律例》以外，又有條款與制定，“以上俱權(quán)衡于情法之間，視明弘治時(shí)，監(jiān)候情真各條，尤為平允?！痹俅?，效仿《禮記·月令》、《禮記·王制》、《周禮·鄉(xiāng)士》的秋審，師承了古禮遺意，其中的留養(yǎng)、承祀，又繼承了《唐律疏議》的仁政。最后，秋審制度下，真正被執(zhí)行死刑的并不多，其對(duì)清末變法改制有重要參考價(jià)值，對(duì)世界法制也有參考作用。就古今對(duì)比而言，“今之刑法，不及舊律百分之十。而判決之案為‘執(zhí)中定讞 ，實(shí)負(fù)吾人之冀望?！痹跉W美國(guó)家，設(shè)置有類似中國(guó)秋審制度的減刑委員會(huì)，因此秋審制度在刑制改革中具有世界意義。在《清秋審條例》中，董康用占全書五分之三的內(nèi)容敘述秋審的具體制度，并對(duì)秋審制度某些程序的歷史淵源和清代的改制及創(chuàng)制加以點(diǎn)評(píng)。董康認(rèn)為，清代的秋審制度是在各朝相關(guān)制度基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)，但其卻更為詳備、無(wú)比縝密。如對(duì)新疆、甘肅、盛京、蒙古等特殊地區(qū)，采取因地制宜的特別處分方法。董康指出，實(shí)際上，皇帝在秋審中占有決定性地位。最能體現(xiàn)皇帝生殺大權(quán)的就是“勾決”程序，也是關(guān)系生死的命運(yùn)時(shí)刻。秋審后，由刑部領(lǐng)銜以參加會(huì)審官員的名義向皇帝具題，按省各分實(shí)、緩、矜、留，職官、服制和情實(shí)重犯另造黃冊(cè)進(jìn)呈，由皇帝批示。情實(shí)犯在死刑執(zhí)行前，還要經(jīng)歷復(fù)奏和勾決。而皇帝在勾決時(shí)仍然有生殺裁奪之大權(quán)，若發(fā)現(xiàn)還有疑問，或交法司提審，或交該省另審；或者采取恩詔、恩旨、特旨等方式對(duì)情實(shí)重犯停勾。

1910年春，修訂法律大臣沈家本提出變通秋審舊制的主張。沈家本根據(jù)新的形勢(shì)，提出改革秋審舊制是因時(shí)制宜之舉，并對(duì)秋審制度的弊端提出空前嚴(yán)厲的批評(píng)。董康作為清末變法修律改革的積極參與者，為何在三十年后仍對(duì)秋審制度大唱贊歌呢？究其原因，一方面是董康的思想從清末到民國(guó)有很大的變化，從重視借鑒西方法律制度，到從本土法律土壤中尋找可資利用的資源。另一方面則源于董康認(rèn)為秋審的減刑功能，有利于解決當(dāng)時(shí)司法判決畸輕畸重的問題。強(qiáng)調(diào)秋審司法的實(shí)際功用，可以運(yùn)用于當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐，通過司法的手段，給予當(dāng)事人一定的司法救濟(jì)。董康擔(dān)任司法總長(zhǎng)一職時(shí)，還曾仿效秋審制度，設(shè)立減刑委員會(huì)，但其建議并未被采納。因此可見，董康是基于解決現(xiàn)實(shí)司法現(xiàn)狀而對(duì)秋審制度進(jìn)行深刻全面的研究，真正體現(xiàn)了古為今用和中外結(jié)合的思想。然而，董康一直強(qiáng)調(diào)秋審制度的輕刑和仁恕，卻忽視了該制度本身存在的不公平之處。

四、對(duì)中國(guó)法律史研究的貢獻(xiàn)

第一，董康研究成果豐碩。對(duì)傳說(shuō)時(shí)代到20世紀(jì)40年代的中國(guó)法制的源流、發(fā)展、演變、創(chuàng)新的研究與總結(jié)作了全面深入的探討分析。

首先，董康在中國(guó)古代法律史，尤其是刑法史上的考證，尤見功力。研究跨度自堯舜至民國(guó)，成果豐碩。代表作主要有《前清法制概要》、《虞舜五刑說(shuō)》、《春秋刑制考》、《科學(xué)的唐律》、《唐律并合罪說(shuō)》、《論秋審制度與歐美減刑委員會(huì)》、《秋審制度》、《清秋審條例》、《中國(guó)巡回審判考》、《中國(guó)法制史》等。其中，《前清法律概要》對(duì)中國(guó)古代法律發(fā)展的歷史作了簡(jiǎn)要回顧后，對(duì)清末的變法修律、修訂法律館、憲政編查館、法律編查會(huì)的立法成果作了介紹和評(píng)述；《虞舜五刑說(shuō)》對(duì)五刑的起源及其流變作了考證，指出：“五刑之名，始見《虞書·舜典》，所謂‘五刑有服，五服三就是也。”《科學(xué)的唐律》與《唐律并合罪說(shuō)》是董康唐律研究的代表作，前者依據(jù)《唐律疏議》、《律音義》、《舊唐書》、《唐書》、《唐六典》、《唐會(huì)要通志》、《太平御覽》、《冊(cè)府元龜》、《玉?！返荣Y料，將唐律分解為15條進(jìn)行闡述，后者對(duì)犯人于裁判前所犯之?dāng)?shù)個(gè)行為如何定罪量刑進(jìn)行研究；《論秋審制度與歐美減刑委員會(huì)》、《秋審制度》、《清秋審條例》則是探討秋審制度的力作；《中國(guó)法制史》則是新民學(xué)院1941年度講義，內(nèi)容包括證據(jù)法和清秋審條例兩部分，是對(duì)中國(guó)歷代證據(jù)的考證和對(duì)《清秋審條例》的研究，概括《條例》提要，并加解釋。

其次，董康在比較刑法學(xué)上的成就也尤為突出，代表作有《新舊刑律比較概要》和《刑法比較學(xué)》。前者對(duì)中國(guó)刑法發(fā)展階段、吳經(jīng)熊有關(guān)刑法史觀點(diǎn)的評(píng)述、古代刑法編纂特征、民初刑法的特點(diǎn)、《刑法第二次修正案》的內(nèi)容與優(yōu)點(diǎn)，進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明；后者則對(duì)近代刑法中的法例、文例、時(shí)例、刑事責(zé)任及刑之減免、未遂罪等進(jìn)行研究。董康在研究古代法制時(shí)，往往與近現(xiàn)代新法制聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行分析考察。

再次，董康在法律修訂、司法制度和法律教育領(lǐng)域也頗有研究?！吨袊?guó)修訂法律之經(jīng)過》與《中國(guó)編纂法典之概要》敘述了自清末開始的成文法典編纂歷史；《民國(guó)十三年司法之回顧》論述了近代中國(guó)司法改革的歷程，分析其利弊得失，又論述了司法的精髓是公平正義，主張司法獨(dú)立，批判了當(dāng)時(shí)執(zhí)政黨干涉司法的舉措，并提出了一系列改良司法的路徑；《我國(guó)法律教育之歷史譚》則論述了中國(guó)自夏商至清末的法律教育歷史，雖然該文是有關(guān)法律教育史的論文，但其目的卻是服務(wù)于當(dāng)下。

第二，研究成果填補(bǔ)學(xué)術(shù)空白。董康認(rèn)為，東方法系的權(quán)輿是《唐律》，但《唐律》則是周代法制為基礎(chǔ)。因此，他對(duì)周代法制作了特別的研究，《春秋刑制考》和《春秋訴訟法》隨之問世。有學(xué)者認(rèn)為，“如此系統(tǒng)細(xì)致探討周代法制，董康恐怕還是中國(guó)法制史界的第一人。”

董康根據(jù)儒家經(jīng)典與諸子等著作，如《周禮》、《尚書》、《禮記》、《春秋》、《大戴禮記》、《春秋左傳》、《國(guó)語(yǔ)》、《荀子》、《墨子》、《史記》、《漢書》、《白虎通》、《晉書》等，并參考《唐律》十二章與現(xiàn)代刑法體例，著成《春秋刑制考》一文，該文共分五章，論述了成文法典、法例、刑名、罪條、訴訟法，詳細(xì)研究了周代的刑法。董氏首先羅列了周代的成文法典，如文王之法、周禮、周索、九刑之書、周律、周禁、周令、周政六篇、周法九篇、河間周制十八篇、箕子八條等；之后在第二章“法例”部分，對(duì)周代的刑法原則，如三典、八辟、三法、三刺、三宥、三赦等進(jìn)行闡釋；在第三章“刑名”部分，即刑罰種類，從正刑、重刑、輕刑、贖刑等方面加以闡釋；在第四章“罪條”部分，仿照《唐律疏議》12律的構(gòu)成結(jié)構(gòu)，從通則、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫(kù)、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄對(duì)主要罪名以及訴訟法內(nèi)容進(jìn)行釋讀。董康根據(jù)儒家經(jīng)典等著作中關(guān)于訴訟注意事項(xiàng)與必要經(jīng)過，并參考近現(xiàn)代訴訟程序與制度，編成《春秋訴訟法》一文，對(duì)周朝八百年的刑事制度與訴訟制度，進(jìn)行整理、歸納。此外，“董康對(duì)先秦法制的研究，無(wú)論是資料的搜集，還是觀點(diǎn)的論述，都是不多見的?！?/p>

第三，為中日法律史文化交流作了巨大貢獻(xiàn)。董康的日本之行，可以分為兩個(gè)時(shí)期，一是清末到北洋政府時(shí)期，一是南京國(guó)民政府時(shí)期。尤其從1933年11月至1934年1月，董康日本講學(xué)內(nèi)容從西周到民國(guó)，涉及問題主要有：《周禮》、中國(guó)修訂法律之經(jīng)過、中國(guó)編纂法典之進(jìn)化、中國(guó)歷代刑制變遷、前清考試制度、中國(guó)分權(quán)問題、春秋刑制考與春秋訴訟法、禮教與刑法的關(guān)系、前清秋審制度與現(xiàn)審制度等。日本學(xué)界當(dāng)時(shí)把目光聚焦在中國(guó)的清末變法修律是在日本的幫助之下進(jìn)行的。而董康在日本的講學(xué)，宣揚(yáng)了中國(guó)古代法律文化的繁榮與進(jìn)步，使日本學(xué)界認(rèn)識(shí)到中國(guó)古代法律文化的輝煌，也曾幫助和啟發(fā)了日本的法制建設(shè)。糾正了日本學(xué)界對(duì)中國(guó)法律文化的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使日本文化界大為震驚。董康在日本也見到了在中國(guó)散佚的《慶元條法事類》、《龍朔散頒刑部格》等古代律令，回國(guó)后據(jù)此撰寫了相應(yīng)論著，他在中日法律史文化交流中的作用不言而喻。

參考文獻(xiàn)：

[1]周天度.七君子傳.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社.1989.

[2]何勤華、魏瓊.董康法學(xué)文集.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2005.

[3]華友根.中國(guó)近代立法大家.上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán).2011.