未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題研究

摘 要：本文以未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題為研究對(duì)象，運(yùn)用比較分析的方法，結(jié)合法律規(guī)定的現(xiàn)狀，提出解決未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失分擔(dān)規(guī)則的合理化建議。

關(guān)鍵詞：未經(jīng)授權(quán)；電子資金劃撥；損失分擔(dān)

網(wǎng)上銀行電子資金劃撥使資金在網(wǎng)絡(luò)上快速流動(dòng)，引起的安全保證是廣大網(wǎng)銀客戶最擔(dān)心的問題。與此同時(shí)，也不得不承認(rèn)，這種通過網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)進(jìn)行的支付方式確實(shí)存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。特別是近些年來，由于銀行卡使用的不斷增多，誘引一些不道德的第三人對(duì)銀行卡進(jìn)行偽造和冒用，以獲得不法私利。在此種情況下，第三人的侵權(quán)行為會(huì)給持卡人和發(fā)卡銀行造成損失，理論界也將其稱為“未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失”。

一、相關(guān)法律規(guī)定存在的問題

目前我國對(duì)網(wǎng)銀客戶進(jìn)行保護(hù)的法律規(guī)定還呈現(xiàn)一種空缺狀態(tài)，沒有一部專門的法律來對(duì)網(wǎng)銀客戶的權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，并且已有的一些法律法規(guī)還對(duì)銀行方面進(jìn)行了一種傾向性保護(hù)。關(guān)于這一方面的相關(guān)規(guī)定往往是散落于各種各樣的規(guī)定當(dāng)中，并且由于各種法律法規(guī)之間還缺乏一種有效的協(xié)調(diào)和銜接，所以在這些法律法規(guī)的規(guī)定當(dāng)中還存在相互沖突之處。具體說來，主要有以下幾部法律對(duì)網(wǎng)銀客戶的權(quán)益保護(hù)給予了一定的關(guān)注：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二章和第三章中，明確地列舉了消費(fèi)者所享有的各項(xiàng)權(quán)利，以及經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任；《合同法》：在《合同法》中，對(duì)通過電文數(shù)據(jù)形式簽訂的合同給予了肯定，這也就是對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)開展的一種肯定，表明當(dāng)網(wǎng)銀客戶通過網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)成為某個(gè)銀行的網(wǎng)銀客戶時(shí)，它們之間其實(shí)是已經(jīng)簽訂了一個(gè)電子合同。一旦合同的效力得到認(rèn)可，那么合同雙方就必須承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任；《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》：第 28、30、39、41、42、45、52、89條等；《電子支付指引》（第一號(hào)）第41、42、43、45條等。

二、通過分析我們發(fā)現(xiàn)存在的問題

（一）相關(guān)立法效力層次較低

目前我國寥寥可數(shù)的幾項(xiàng)對(duì)網(wǎng)銀客戶的權(quán)益給予關(guān)注的法律規(guī)定都僅限于部門規(guī)章，法律的效力層次明顯偏低。網(wǎng)上銀行作為一項(xiàng)新生的事物，它的成長需要各方面條件的相互配合，而法律制度便是其中不可或缺的一個(gè)重要方面。不可否認(rèn)的是，我們國家也漸漸意識(shí)到了網(wǎng)上銀行發(fā)展的重要意義，并在積極探索對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制的法律方法，目前國內(nèi)關(guān)于網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的法律討論聲也不斷，但是最后的定論卻仍然不容樂觀。與此相關(guān)的法律規(guī)定便是銀監(jiān)會(huì)的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，這部部門規(guī)章的出臺(tái)，確實(shí)為我國網(wǎng)上銀行的發(fā)展提供一個(gè)較好的規(guī)則平臺(tái)，也解決了我國在這方面長期存在的法律空白狀態(tài)，但是它卻也只是一個(gè)部門規(guī)章，在實(shí)施過程當(dāng)中難免遭遇法律位階的尷尬。

（二）存在立法空白

《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》的出臺(tái)，解決了我國長期以來在電子銀行業(yè)務(wù)方面存在的法律空白，也明確地對(duì)銀行與網(wǎng)銀客戶的之間的責(zé)任問題進(jìn)行了歸責(zé)設(shè)計(jì)。但是在未經(jīng)客戶授權(quán)交易的責(zé)任問題的劃分上幾乎所有的法律規(guī)定都避而不談。如《電子支付指引》（第一號(hào)）第45條規(guī)定：“非資金所有人盜取他人存取工具發(fā)出電子支付指令，并且其身份認(rèn)證和交易授權(quán)通過發(fā)起行安全程序的，發(fā)起行應(yīng)積極配合客戶查找原因，盡量減少客戶損失。”從字面上看，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)該問題進(jìn)行了說明，但是我們不難發(fā)現(xiàn)它僅僅止于“銀行方面應(yīng)積極配合客戶查找原因”，一句話就將該責(zé)任全部推在客戶自已身上，而網(wǎng)上銀行電子資金劃撥中的欺詐行為很多是客戶自身所無法解決的，但是法律卻并沒有在這方面進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)。未經(jīng)客戶授權(quán)的交易問題是困擾著廣大網(wǎng)銀客戶的重大問題，但是由于網(wǎng)銀業(yè)務(wù)在我國還屬于一種新生事物，各方面的發(fā)展都不夠成熟，相應(yīng)的法律配套措施也明顯滯后，所以盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律規(guī)定也是當(dāng)務(wù)之急。

（三）法律與實(shí)踐之間脫節(jié)

在關(guān)于未經(jīng)客戶授權(quán)交易的責(zé)任承擔(dān)問題上，法律規(guī)定和相關(guān)的銀行實(shí)踐之間呈現(xiàn)出嚴(yán)重的“上有政策，下有對(duì)策”的脫節(jié)現(xiàn)象。只要隨意瀏覽一下目前我國國內(nèi)銀行來開通網(wǎng)上銀行的服務(wù)協(xié)議，則不難發(fā)現(xiàn)諸多本質(zhì)相同的霸王條款已經(jīng)將這方面法律規(guī)定進(jìn)行了規(guī)避。如中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行個(gè)人客戶服務(wù)協(xié)議第4條明文規(guī)定：“無論客戶實(shí)際上是否將電子證書或密碼提供給他人使用，均需對(duì)該電子證書或密碼下（銀行處理錯(cuò)誤另議）完成的一切金融交易負(fù)責(zé)?！?/p>

盡管在客戶因未授權(quán)交易損失而與銀行發(fā)生爭議時(shí)，可援引銀監(jiān)會(huì)第89條的規(guī)定來否定這些霸王條款的效力但是這種抗辯權(quán)的有效性還是值得我們質(zhì)疑的，因?yàn)榭蛻粼陂_通網(wǎng)上銀行時(shí)對(duì)服務(wù)協(xié)議強(qiáng)勢下的承認(rèn)可被視為“銀行與客戶之間的意思表示一致”。而且，就法律而論，第89條的出身源于部門規(guī)章也不足以推翻銀行機(jī)構(gòu)格式化合同中的責(zé)任免除條款，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合同法解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！痹谶@種情況下，最后條款效力識(shí)別的依據(jù)可能就是《電子簽名法》第9條規(guī)定了，即“數(shù)據(jù)電文有下列情形之一的，視為發(fā)件人發(fā)送：經(jīng)發(fā)件人授權(quán)發(fā)送的；發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)送的；收件人按照發(fā)件人認(rèn)可的方法對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行驗(yàn)證后結(jié)果相符的”，而這恰恰又是對(duì)這些霸王條款的承認(rèn)。因此，法律規(guī)則之間邏輯性的欠缺以及后法位階的過低人為地使預(yù)設(shè)的法律規(guī)則失去了應(yīng)有的指導(dǎo)、評(píng)價(jià)與預(yù)測功能。

三、對(duì)其他國家電子資金劃撥規(guī)定的借鑒總結(jié)

許多國家和一些國際區(qū)際組織都在嘗試電子資金劃撥立法，希望通過法律促進(jìn)電子資金的運(yùn)用，確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)過比較，我們認(rèn)為：

（1）電子資金劃撥的法律構(gòu)成：各國制定法、銀行業(yè)的自律規(guī)則、清算系統(tǒng)的協(xié)議。這些組成部分在不同國家起的作用也不同：英國，以判例和銀行規(guī)則慣例為主，電子資金劃撥的當(dāng)事人以明示或默示的方式承認(rèn)業(yè)內(nèi)規(guī)則與慣例的效力，使其在實(shí)質(zhì)上具有了普遍的約束力，在與制定法有抵觸時(shí)仍以制定法為依據(jù)。在實(shí)踐中，通過這種方式調(diào)整，當(dāng)事人幾乎很少將爭端提交法院判決，法院也沒有做出過與規(guī)則的規(guī)定相反的判例。美國，以制定法為主要依據(jù)。EFTA和UCC4A在解決實(shí)際問題中發(fā)揮著很重要的作用，法院依據(jù)法律規(guī)定的原則進(jìn)行裁判，減少了不公正現(xiàn)象的產(chǎn)生，通過判例確立了法律的效力。雖然法律規(guī)定清算規(guī)則可以排除法律的適用，可相比之下，銀行清算規(guī)則所起的作用小。

（2）立法原則：①保護(hù)消費(fèi)者原則，促進(jìn)電子支付方式的使用原則。美國將這些原則作為EFTA的指導(dǎo)思想歐盟的指令草案更是如此英國有關(guān)法律也禁止不公平協(xié)議的存在。②意思自治原則，尊重當(dāng)事人雙方的主觀意愿，由雙方自行訂立協(xié)議約束相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，同時(shí)允許當(dāng)事人約定法律責(zé)任限定范圍以外的事項(xiàng)，制定法不作強(qiáng)行規(guī)定，如美國的UCC4A和《國際貸記資金劃撥法》。③調(diào)整方式：以任意性和強(qiáng)制性相結(jié)合為主，如有些資金劃撥系統(tǒng)的清算系統(tǒng)規(guī)則中規(guī)定通過仲裁方式解決當(dāng)事人雙方的爭端。UCC4A和《示范法》雖然明確規(guī)定法律的管轄方式但也允許當(dāng)事人通過選擇排除法院的管轄效力。

三、未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥損失承擔(dān)具體辦法

（一）明確規(guī)定持卡人的責(zé)任限額

為了平衡當(dāng)事人之間的利益，在損失發(fā)生后，應(yīng)該由持卡人和發(fā)卡銀行分擔(dān)，但從保護(hù)持卡人的目的出發(fā)，對(duì)于持卡人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任額度又要在法律中加以明確的限制。至于最高限額應(yīng)規(guī)定為多少人民幣，我們認(rèn)為，可以通過進(jìn)行相關(guān)的社會(huì)調(diào)查并結(jié)合我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來確定，我國可以借鑒美國的立法規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)銀行卡遺失、被竊或喪失占有后是否及時(shí)進(jìn)行了掛失，來確定持卡人的不同責(zé)任限額。也可以分為三個(gè)檔次，如200元、1000元和完全責(zé)任。至于每個(gè)檔次的限額應(yīng)規(guī)定為多少是合適的，還是應(yīng)該通過科學(xué)的方法得出。制定清楚明確的責(zé)任限額條款，不僅可以起到保護(hù)持卡人利益的作用，而且因?yàn)楫?dāng)事人在分擔(dān)損失時(shí)，有了明確的法律依據(jù)，故不用再通過訴訟或其他途經(jīng)解決這一問題，大大的節(jié)約了訴訟成本。

（二）明確規(guī)定持卡人承擔(dān)全部損失的條件

對(duì)持卡人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)限度，不能無原則地保護(hù)。為了平衡持卡人與發(fā)卡銀行之間的利益，在規(guī)定持卡人的責(zé)任限額后，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定持卡人在某些情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部損失的條件。這些條件的規(guī)定，能夠提醒持卡人謹(jǐn)慎地使用銀行卡，否則將要對(duì)其造成的損失承擔(dān)全部責(zé)任。對(duì)于持卡人承擔(dān)全部損失的條件，我們認(rèn)為，應(yīng)主要考慮持卡人對(duì)于損害的發(fā)生是否具有故意或重大過失。如果持卡人對(duì)于損失的發(fā)生具有故意或重大過失，那么持卡人將承擔(dān)全部損失。

（三）明確規(guī)定持卡人全部免責(zé)的條件

我國臺(tái)灣地區(qū)《信用卡定型化契約范本》第十七條的規(guī)定值得借鑒，該條不但規(guī)定了持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的自負(fù)限額（不超過新臺(tái)幣3000元），同時(shí)還規(guī)定了持卡人免除負(fù)擔(dān)該自負(fù)額的三種情況：其一，持卡人于辦理信用卡掛失手續(xù)時(shí)起前二十四小時(shí)內(nèi)被冒用者；其二，冒用者在簽單上之簽名，以肉眼即可辨識(shí)與持卡人之簽名顯不相同或以善良管理人之注意而可辨識(shí)與持卡人之簽名不同者；其三，持卡人于二年內(nèi)未有失卡紀(jì)錄者。尤其是第三種情況，極其具有啟發(fā)性，根據(jù)該種情況的規(guī)定，持卡人長久的良好記錄可以成為其免責(zé)的依據(jù)，這就給謹(jǐn)慎行違者提供了激勵(lì)。避免了因持卡人僅承擔(dān)有限責(zé)任，而出現(xiàn)的一些不良持卡人機(jī)會(huì)主義行為。在此，我們認(rèn)為，為了使發(fā)卡銀行能夠盡到謹(jǐn)慎的預(yù)防義務(wù)，并促使其不斷革新安全程序，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，凡是只有發(fā)卡銀行才能控制的風(fēng)險(xiǎn)，因發(fā)卡銀行沒有做到而造成的損失，持卡人一律不承擔(dān)。例如，因發(fā)卡銀行的系統(tǒng)被黑客攻破，竊取了持卡人的銀行卡信息，并使用該信息造成的損失，持卡人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（四）明確規(guī)定舉證責(zé)任由發(fā)卡銀行承擔(dān)

一旦發(fā)生未經(jīng)授權(quán)的電子資金劃撥，并在持卡人與發(fā)卡銀行之間產(chǎn)生糾紛，就不可避免地要涉及到舉證責(zé)任問題。在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數(shù)據(jù)，與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)交易記錄的紙質(zhì)單據(jù)相比其具有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，交易數(shù)據(jù)都儲(chǔ)存在銀行的服務(wù)器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對(duì)優(yōu)勢地位，客戶手中不掌握任何交易數(shù)據(jù)的備份；其二，電子數(shù)據(jù)易于篡改，被投機(jī)者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產(chǎn)生的電子銀行業(yè)務(wù)糾紛。為了避免這種由于發(fā)卡銀行掌握所有原始證據(jù)材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進(jìn)行舉證的不合理做法，我國立法應(yīng)當(dāng)在責(zé)任承擔(dān)規(guī)則中明確銀行的舉證責(zé)任義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉穎.電子資金劃撥法律問題研究[M]，北京：法律出版社，2013年.

[2]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M]，北京：法律出版社，2013年.

[3]蘇號(hào)朋.格式.合同條款研究[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年.

[4]徐國棟.民法基本原則解釋[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年.

[5]孫曄、張楚.美國電子商務(wù)法[M]，北京：北京郵電大學(xué)出版社，2011年.

[6]蔣志培主編.網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法[M]，北京：法律出版社，2013年，第49頁.

作者簡介：

郭瑩（1995～），女，福建人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟(jì)