反思“商事通則”立法
——從商法形式理性出發(fā)

王麗娜

反思“商事通則”立法
——從商法形式理性出發(fā)

王麗娜

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，商業(yè)發(fā)展蒸蒸日上，在一個(gè)時(shí)代大背景下，探尋商法的前世今生，揭示商法的真實(shí)面目，在探尋的過(guò)程中，從商法形式的理性角度出發(fā)，試圖撥開(kāi)商法的云霧，用實(shí)際理論支撐，解決難以名狀的困惑。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的基礎(chǔ)理論研究做出相應(yīng)的研究工作，從商法的發(fā)展歷史出發(fā)，對(duì)我國(guó)的商事立法進(jìn)行深度的探討。本文采取歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)角度來(lái)分析商法的形式，本著理性客觀的態(tài)度，結(jié)合我國(guó)國(guó)情闡述商法的意義及概述。

商事通則 立法 反思 商法形式 理性

本文從教學(xué)實(shí)踐和理論研究的角度分別探討了商法的概念，重要性和相關(guān)的內(nèi)容，通過(guò)介紹三種基本模式確定我國(guó)商法訂立的選擇。通過(guò)歷史的分析和考察，我們國(guó)家現(xiàn)在的商法基本理念是社會(huì)的責(zé)任、防范風(fēng)險(xiǎn)、營(yíng)利等內(nèi)容。在實(shí)踐過(guò)程中實(shí)行商法理念，保證用商法理念來(lái)建立我們國(guó)家整個(gè)商法的體系，將商法的審判制度和司法制度創(chuàng)新和改革，展現(xiàn)出商法在整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里面重要的功能與意義，確保用商法來(lái)規(guī)范市場(chǎng)上面的經(jīng)濟(jì)制度，是我們國(guó)家的商法今后需要努力實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容。

一、商法通則概述

（一）商法理念

商法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)基本法則，又可稱之為對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范總稱，商法在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起著非常大的作用，但目前商法并沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的概念。商法在中世紀(jì)時(shí)就已經(jīng)逐漸形成有關(guān)的制度，商法因其特殊的主題制度和有別于民法的行為特征使得商法獨(dú)立于民法而存在，獲得了相對(duì)獨(dú)立的立法空間。商法的存在自中世紀(jì)開(kāi)始就伴隨著商人直到近代，在民商分立的情形下，法國(guó)率先采取了民商分立，此后大陸法系的各國(guó)紛紛開(kāi)始效仿法國(guó)采用民商分立的立法模式。在當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下便形成了一個(gè)特定的立法模式，它具有一定的絕對(duì)性。因此，后來(lái)這些采用民商分離的立法模式的國(guó)家后又放棄了民法獨(dú)立的模式，轉(zhuǎn)而采取了民商合一的立法模式。這兩種不同的制度由于其各自的發(fā)展優(yōu)勢(shì)為不同國(guó)家所采納，由此引發(fā)了一場(chǎng)民商合一與民商分立的爭(zhēng)論。

（二）商法通則的概念

隨著我國(guó)商事單行法的逐漸完善和新修訂，《商事通則》是標(biāo)志性商事基本法，保證了我國(guó)商事法律制度體系的科學(xué)化。為了能夠在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中有效地執(zhí)行商事理念，確保商人的合法營(yíng)利活動(dòng)、進(jìn)一步強(qiáng)化商人的社會(huì)責(zé)任以及對(duì)商事風(fēng)險(xiǎn)的防范措施等，在制定相關(guān)規(guī)則以及體系的設(shè)計(jì)上需要將商法理念作為基本法的引導(dǎo)性內(nèi)容，從而使其能夠統(tǒng)率我國(guó)商事單行法，并且在一定程度上對(duì)其他部門(mén)法的基本性法律制度進(jìn)行協(xié)調(diào)。為了確保我國(guó)商法制度能夠更加地科學(xué)與系統(tǒng)化，商事通則是衡量其重要的標(biāo)志。目前在我國(guó)商法中，為了能夠更加有效地執(zhí)行商事理念，確保商人能夠在市場(chǎng)中合法經(jīng)營(yíng)，并進(jìn)一步增強(qiáng)商人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所具有的責(zé)任意識(shí)與面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)。從而在此基礎(chǔ)上來(lái)制定相關(guān)的體系和規(guī)則，在制定的過(guò)程中需要將商法理念作為引導(dǎo)性，將其作為指引我國(guó)商事的單行法規(guī)的引導(dǎo)，并且還需要不斷地加強(qiáng)與其他部門(mén)法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)。

二、商法通則具體內(nèi)容

我國(guó)在對(duì)商法的立法模式選擇上一直存在爭(zhēng)議，一般來(lái)說(shuō)，商事立法包括“民商合一”與“民商分立”兩種模式。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入，我國(guó)開(kāi)始逐漸承認(rèn)市場(chǎng)與商品經(jīng)濟(jì)所具有的重要地位，因此立法機(jī)關(guān)開(kāi)始陸續(xù)地出臺(tái)了一系列重要的上市法律，其中包括公司法、海商法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法以及票據(jù)法等，從而初步建立起具有中國(guó)特色社會(huì)主義的商法體系?！渡谭ㄍ▌t》的制定確定了我國(guó)商事主體和企業(yè)的基本形式、商業(yè)行為與賬簿和連鎖企業(yè)等過(guò)程中，發(fā)揮著統(tǒng)帥的作用，明確了商事活動(dòng)的原則，完善了我國(guó)的商事法律制度，成為我國(guó)具有綱領(lǐng)性規(guī)范性的商事立法文獻(xiàn)。

《商法通則》作為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，其根本內(nèi)容就是在商事實(shí)踐的過(guò)程中立足并發(fā)揚(yáng)我國(guó)法治精神。商事理念主要產(chǎn)生于我國(guó)自身所存在的社會(huì)基礎(chǔ)中，組成部分主要包括如下四個(gè)方面：社會(huì)責(zé)任、等閑防范、營(yíng)利本質(zhì)以及商人自制。在此過(guò)程中，商法的主要目的是為了加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)自由與司法自治，并確保商人的經(jīng)營(yíng)利益，從而進(jìn)一步提高其社會(huì)道德責(zé)任感。將商法的目的貫穿于整個(gè)商法理念核心中，能夠在一定程度上確保我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，進(jìn)一步促進(jìn)并完善我國(guó)和諧社會(huì)的構(gòu)建，從而穩(wěn)固現(xiàn)代商法理論在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位，最終推動(dòng)商事實(shí)踐。

商法通則的內(nèi)容主要是圍繞商人的利益展開(kāi)，在處理相關(guān)商事糾紛的商法規(guī)則上進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整和變更，以達(dá)到最符合實(shí)際利益的目的。通過(guò)法律的約束制度進(jìn)行一個(gè)約束，達(dá)到圓滿的監(jiān)督效果，形成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳谭w系。這種體系的形成主要依靠商法的實(shí)際目的，是通過(guò)在實(shí)踐中逐步形成的理論規(guī)則體系，是商法規(guī)則自身內(nèi)生的，是天然形成的。因此，商法的體系化是商事活動(dòng)的內(nèi)在要求和必然結(jié)果，也就是說(shuō)商法形式理性的規(guī)則化必然導(dǎo)致內(nèi)在體系化。商法體系從目的導(dǎo)向角度來(lái)說(shuō)，其形成主要是為了能夠滿足商人群體在市場(chǎng)上從事商事交易的需要。

三、商法通則統(tǒng)一立法的必要性

商法為全世界不同的商業(yè)模式做出相關(guān)的規(guī)定，而在《民法典》與商事特別法中還存在大量的立法空白。有學(xué)者認(rèn)為盡管商業(yè)特別法是客觀存在的，如果公司、票據(jù)、保險(xiǎn)以及海商等，但對(duì)于商人及商事代理等總則性規(guī)范沒(méi)有必要。在商法通則中客觀存在特別法，但均可以采取統(tǒng)一的立法來(lái)解決。主體可以對(duì)應(yīng)主體商人的規(guī)定，行為可以對(duì)應(yīng)民事法律的規(guī)定，兩者在具體行法時(shí)可以相互獨(dú)立，且具有相同的效果，在訴訟時(shí)效的過(guò)程中應(yīng)該采用統(tǒng)一的民事訴訟時(shí)效的相關(guān)規(guī)定，而商事代理則可以適用一般代理的相關(guān)規(guī)定，這一說(shuō)法有失偏頗。目前，大部分商事特別法中的特有制度已經(jīng)被人們所知，但在商法通則中一些民法與商法所共有的私法制度的位置及其在民、商事法律中還存在一定的差異，這個(gè)差異卻往往沒(méi)有被民法學(xué)者重視。

四、商法通則統(tǒng)一立法的可行性

雖然說(shuō)商法通則需要進(jìn)行統(tǒng)一立法，否則就會(huì)出現(xiàn)如隱名代理和被代理人死亡等問(wèn)題，但這種可行性的強(qiáng)弱還有待探究，一些學(xué)者對(duì)其立法的可行性提出質(zhì)疑。

從法律的有效性來(lái)考慮，各國(guó)的規(guī)則不一樣，法律制定的條例也大相徑庭，要制定一套適用于各個(gè)國(guó)家的商法通則可謂是難于上青天，且每條法律對(duì)應(yīng)每個(gè)國(guó)家的習(xí)俗習(xí)慣很難進(jìn)行融合和統(tǒng)一，即使統(tǒng)一了也需要付出相當(dāng)大的代價(jià)，難以構(gòu)成嚴(yán)密的有機(jī)整體。且絕大多數(shù)國(guó)家自我制定的法律法規(guī)已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，要想打破這種穩(wěn)定性，重新制定相關(guān)的政策進(jìn)行實(shí)施，完全沒(méi)有必要。每個(gè)國(guó)家有自己的一套立法，改變立法需要時(shí)間，需要付出很大的代價(jià)和成本費(fèi)用，所以考慮在其他國(guó)家的商法通則的基礎(chǔ)上，進(jìn)行相關(guān)的調(diào)節(jié)，達(dá)到融合的最高境界。

五、大陸法系三種立法模式與中國(guó)的選擇

（一）實(shí)質(zhì)到形式的完全民商分立

常見(jiàn)的大陸法系國(guó)家在民商法關(guān)系上，有三種不同的立法模式：第一種模式為從實(shí)質(zhì)到形式的完全民商分立，分別制定《民法典》和《商法典》。從一些榜樣國(guó)家的現(xiàn)實(shí)例子中可以看出，大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)不再采取民商分立的制度，這種模式已經(jīng)不符合商法和民法發(fā)展的趨勢(shì)，使用這種制度的國(guó)家目前已經(jīng)在逐步減少，現(xiàn)存的民法分離的制度已經(jīng)逐漸退出歷史舞臺(tái)。

（二）從實(shí)質(zhì)到形式的完全民商合一

第二種模式是從實(shí)質(zhì)到形式的完全民商合一，即和傳統(tǒng)的《民法典》不一樣的是，將很多特別商事的法律也訂入其中，該模式首產(chǎn)于瑞士，后來(lái)歐洲各國(guó)也紛紛走向這一方向。在今年來(lái)，商法通則正在不斷地進(jìn)行修改，以期達(dá)到符合國(guó)家自身利益的需求。

（三）不完全的民商合一

第三種模式可以稱作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而將商事規(guī)范以單行法的形式制定。實(shí)際情況中，有些大陸法系國(guó)家并不制定所謂的商法典，而在傳統(tǒng)的模式下，第三種模式經(jīng)常和第二種模式相混淆。由于概念詳盡，這種區(qū)別難以加以區(qū)分，所以存在很大的不同點(diǎn)，而在這方面，本文的論述有著重要的意義。不完全的民商合一作為最普遍的商法條則，在各個(gè)國(guó)家和地區(qū)穩(wěn)定存在著，雖然在實(shí)際的應(yīng)用范圍上沒(méi)有第二種模式多，但也可以和第一種模式相競(jìng)爭(zhēng)。且在另一方面，第三種模式的形式——不完全的民商統(tǒng)一的立法要求更具備人性化，可以很好地契合國(guó)家自身的性質(zhì)進(jìn)行調(diào)整。而我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情就可以考慮第三種模式的情況。

（四）尊重商事自由，尊重市場(chǎng)規(guī)律

當(dāng)前，我國(guó)商法理念中所要求的社會(huì)責(zé)任應(yīng)該從多個(gè)方面多個(gè)角度進(jìn)行探索，在探索的過(guò)程中要注重對(duì)案件的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而將當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行綜合平衡。因此，法官在審理相關(guān)的商事案件過(guò)程中，需要本著當(dāng)事人的主流價(jià)值、價(jià)值訴求、社會(huì)公共利益及輿論等，根據(jù)這些要素對(duì)價(jià)值審判的執(zhí)行準(zhǔn)則進(jìn)行確定。除此之外，商事審判在裁判程序的過(guò)程中，在注重維護(hù)社會(huì)利益的同時(shí)，還需要確保交易人的合法權(quán)益，將兩者要素進(jìn)行平衡決策，以此來(lái)共同地保護(hù)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全與利益性。商事司法是落實(shí)和實(shí)踐商法理念、商法制度、商法規(guī)范的根本性內(nèi)容。因此，這就要求商事司法應(yīng)該嚴(yán)格遵循商法的理念，并且將商法理念作為商事司法的指導(dǎo)性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，并且要加強(qiáng)對(duì)商事司法與裁判理念的重視。

商人自治理念要求法官避免對(duì)司法的強(qiáng)制性以及過(guò)分干預(yù)，尊重商事當(dāng)事人所具有的自由商事權(quán)利以及自治的權(quán)利。除此之外，在審理商事案件的過(guò)程中應(yīng)該從正義程序進(jìn)行，全面地了解和掌握當(dāng)事人進(jìn)行商事活動(dòng)的意義，在審判的過(guò)程中要符合性商事交易規(guī)律。在以營(yíng)利為本的商法理念下，商事案件審理與裁決的過(guò)程中，不僅需要重點(diǎn)關(guān)注商事經(jīng)濟(jì)交易所具有的營(yíng)利性，也要根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行鼓勵(lì)與保護(hù)，確保商人能夠通過(guò)合法途徑贏得利益，從而進(jìn)一步提高社會(huì)財(cái)富的穩(wěn)定性。

六、結(jié)語(yǔ)

商法通則是在實(shí)際的發(fā)展中所形成的規(guī)則體系，是商人們長(zhǎng)期實(shí)踐的結(jié)果，商法必須直接作用于市場(chǎng)，市場(chǎng)的行為實(shí)踐需要反饋到商法上去，保證各個(gè)利益雙方的合理利益。本文主要從商法通則的內(nèi)容，立法的統(tǒng)一性入手，從商法理性的角度分析問(wèn)題。當(dāng)今社會(huì)不僅需要通過(guò)商法理念來(lái)規(guī)范自身的交易行為，也需要?jiǎng)?chuàng)造自身利益最大化。從而帶動(dòng)社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。

（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）

王麗娜（1980-），女，河北正定人，講師，法學(xué)博士，研究方向：海洋法學(xué)、民商法學(xué)。