“被遺忘”能否成為一項法律權利？
——兼與楊立新、韓煦教授商榷

文/張浩

“被遺忘”能否成為一項法律權利？
——兼與楊立新、韓煦教授商榷

文/張浩

互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展使得人們的隱私、個人信息的保護遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，社會公眾以及學術界隨之產(chǎn)生了“被遺忘”的法律權利要求。但是，在對被遺忘權進行權利的合法性和合理性分析之后發(fā)現(xiàn)，其既非隱私權在現(xiàn)代社會中的新的表現(xiàn)形式，也不能成為一項獨立的公法權利。因此，不能將其作為一項法律上的權利看待。

被遺忘權之權利性質(zhì)的初步分析

西方學者主要是在隱私權框架內(nèi)來研究被遺忘問題，并且取得了較為深入和廣泛的研究成果。相對而言，國內(nèi)學術界對于被遺忘權問題的研究成果目前并不多，且大多數(shù)是從新聞傳播、尤其是大數(shù)據(jù)背景下個人信息保護、互聯(lián)網(wǎng)信息處理與保護等角度進行研究。例如認為被遺忘權是隱私權的一種新的發(fā)展形式，如果能夠切實實施，則可以有效保護個人信息。 被遺忘權是一種對自己的隱私和信息進行控制、從而享有“清白歷史”的權利等。其中，比較具有代表性的觀點就是楊立新和韓煦教授在《法律適用》2015年第2期發(fā)表的《被遺忘權的中國本土化及其法律適用》一文。在該文中，作者認為我國已然是世界上網(wǎng)絡用戶最多的國家，借鑒歐美法的經(jīng)驗并加以本土化的改造，可以為大數(shù)據(jù)時代日益嚴重的個人信息和隱私權被侵犯的事實提供法律上的救濟。

在我們看來，和國外相關研究類似，國內(nèi)目前以楊立新和韓煦教授為代表的對被遺忘權的研究還處于一種“自發(fā)”而非“自覺”的階段。之所以這么說，在于：首先，對于被遺忘權是否是一種法律權利事先并沒有進行學理上的分析，而是基于一種不假思索的社會反應以及他國成功經(jīng)驗進行權利認可；其次，和隱私權、個人信息權等權利的界定等問題相混淆。如前所述，一個突出的表現(xiàn)就是將被遺忘權視為個人信息權、隱私權的分支和延伸，是這些權利在網(wǎng)絡技術、大數(shù)據(jù)技術的背景下新的發(fā)展。誠然，被遺忘權問題之所以會在這個時期集中性凸顯出來，和網(wǎng)絡技術以及大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展而引起的個人信息和隱私權保護有很大關系，但據(jù)此能否成為一項法律權利則需要另行分析。而且，從法教義學的角度來說，被遺忘成為一項權利困難重重。楊、韓二位教授雖然提及2005年《中華人民共和國個人信息保護法示范法草案學者建議稿》中的“刪除權”、《侵權責任法》第36條有關網(wǎng)絡侵權責任的規(guī)定，以及實踐中一些網(wǎng)絡服務提供者的做法等來證明被遺忘權的合法性，但還是承認在立法和司法實踐中，只是“有被遺忘權的痕跡”。 基于以上的敘述，我們認為，雖然意識到要進行法律權利的本土化改造，但在法律規(guī)范本身的性質(zhì)認定上沒有仔細考察，一開始就犯了方向性的錯誤的話，這種本土化改造無異于沙灘上建房。而當其權利的法律屬性尚未成立時，如何適用以及如何進行法律上的權利分類則更無需談起。綜上所述，在被遺忘權問題上，我們首先急需要解決的是以下三個問題：（1）區(qū)分被遺忘權和隱私權之間的關系；（2）被遺忘權的公法權利可能性；（3）被遺忘權的實質(zhì)獨立性。這三個問題都可以歸并在論證法律權利時必須回答的兩個方面：權利的合法性依據(jù)；權利的正當性依據(jù)。

被遺忘權的合法性依據(jù)

在論述被遺忘權時首先需要的是將其與隱私權做一下對比。隱私權是一種私權利。之所以這么說，理由在于：隱私權中固有的通信、通訊、談話、肖像和名譽保護、個人健康醫(yī)療信息、私人場所保護、獨處的保護等權能的行使都體現(xiàn)出私法“法無禁止皆允許”的特點。即個人在行使這些權利的時候有權自行決定對自己事物的處理，無需說明任何理由，其他任何主體也不能任意干涉，體現(xiàn)出自然法意義上的“常規(guī)道德規(guī)范”性。 公權利與此不同，其權利行使的邊界和標準為“法無允許皆禁止”。因此，在權利起源、行使主體、行使方式、目標、效果等方面和私權利有較大區(qū)別，體現(xiàn)出在私法權利基礎上的派生性質(zhì)。有些學者認為隱私權已經(jīng)是一種公權利。 這種看法有待商榷，首先，隱私權的公權利性質(zhì)只是一種推論，并沒有公法上的明確性規(guī)定；其次，如果將隱私權視為公法上的權利，則會在權利的主體、客體、行使方式方面產(chǎn)生混亂并會受到一些不必要的限制。所以，有學者反對將其視為一種公權利。 我們也持這種觀點。

與隱私權不同，如果被遺忘權是一項法律上的權利的話，那它就必須是一項公權利。理由在于：被遺忘權的提出不是要解決“法無禁止皆允許”的問題，而是要解決“法無允許皆禁止”的問題。越來越多的社會公眾所面臨的是個人信息秘密在網(wǎng)絡社會和行政管理細化中越來越難以保守的威脅，而不是去辨別哪些是最低限度公權力以外的廣大空間，以及在這片空間內(nèi)公民權利如何在自然法意義上符合“常規(guī)道德規(guī)范”地生成和保有。在被遺忘權問題中，更為現(xiàn)實和迫切的是規(guī)范社會中優(yōu)勢主體（尤其是國家、政府、和其他擁有政治、經(jīng)濟、社會管理權能的組織以及雖然沒有公權力，但是在事實上形成和擁有經(jīng)濟權力和社會影響力的組織和機構）的權力行為的合法性及其邊界。

相對于被遺忘權而言，保護隱私的意識以及隱私權的法律實踐產(chǎn)生較早，在艾倫和托克音頓看來，早在幾千年前的古希臘社會和規(guī)范中就可以發(fā)現(xiàn)對隱私權重要價值的認同，一直沿用至今的公私法的劃分就是明證。 19世紀時，隱私權概念被正式提出。雖然被遺忘權思想早在古希臘時期已初現(xiàn)端倪，但直到2012年歐盟最高法院對國際網(wǎng)絡搜索引擎巨頭谷歌做出裁定后，被遺忘權才真正進入普通大眾的視野。可以看出，這是在兩種在一定差異的社會環(huán)境下產(chǎn)生的內(nèi)容、目的、行使方式都有區(qū)別的權利要求。

我們還要區(qū)別一下隱私權與被遺忘權之間的權利內(nèi)容的不同。隱私權的權利保護內(nèi)容包括個人信息秘密、獨處的權力、私人生活安寧、不受非法侵犯；被遺忘權相對比較單一，主要在于維護個人信息秘密。從內(nèi)容上看，被遺忘權似乎已經(jīng)被隱私權包含在內(nèi)，這也是眾多學者將其視為隱私權的延伸的理由。但是，個人信息保護已經(jīng)遠非隱私權所能夠包括和調(diào)整，它是信息化社會環(huán)境下所出現(xiàn)的一種在權利性質(zhì)、目的、客體等方面都與隱私權存在相當差異的新型權利。王利明教授將二者的區(qū)別概括為四個方面。（1）客體范圍不同：隱私權的客體主要是一種私密性的信息，但是像個人電話號碼、身份證信息等個人信息涉及到社會交往和公共管理需要，必須為一定范圍內(nèi)主體所知曉，所以這些個人信息就不能夠成為隱私權的內(nèi)容。（2）權利性質(zhì)不同：隱私權主要偏重于精神性，其財產(chǎn)性價值不突出；而個人信息權則是一種綜合性的權利。（3）權利內(nèi)容不同：隱私權的內(nèi)容在于維護人信息秘密、獨處的權力、私人生活安寧、不受非法侵犯；個人信息權主要是指對個人信息的支配和自主決定。（4）保護方式不同：一般情況下，隱私權表現(xiàn)為一種不受他人侵害的消極防御權利，即權利人在受到侵害時可要求停止侵害或者排除妨礙，而個人信息權的保護則包含要求更新、更正等救濟方式。 因此，個人信息權不宜再籠統(tǒng)包括在隱私權中，需要單獨分離出來。而這樣一來，以個人信息保護為其目的之一的被遺忘權就不可能再作為隱私權的延伸。

既然如此，被遺忘權能否成為一項法律權利就只能從公法的角度來理解了，那么，成立其公法上權利的依據(jù)又有哪些？

法律上的權利分析包含兩個層次.首先，是形式的、抽象的層次，指的是任何法律權利背后都具有的權利主體的權力意志。沒有這種權力意志，一切法律上的現(xiàn)象只能視為自然現(xiàn)象或意外事件。法律權利就是對個體權力意志的具體承認。其次，應注意到任何人類的意志行為都必須有一個確定的內(nèi)容。人不能單純地意愿著，必須意愿著某一事物。 權力意志必須具象化，以制度化的、規(guī)范的形式體現(xiàn)出來。無論是公法還是私法，都以利益性的、請求權的形式具象化權力意志。這也被稱為實質(zhì)性、具體的權利層次。

在形式的、一般性的層次上，法律權利的本質(zhì)表現(xiàn)為權力意志，這種權力意志由于公法和私法的不同又可以分為兩種類型。私法解決的是“法無禁止皆允許”的“可為”問題，公法解決的是“法無允許皆禁止”的“能為”問題。相比較而言，公法上的“能為”所表現(xiàn)的權力意志和私法的自在的、自然性的權力意志有很大不同，其形成和邊界更多是由國家意志所決定，體現(xiàn)為某種具體的身份或地位，最常見的如一個國家的公民身份。公法權利在實質(zhì)上就是個人因其在國家中的成員地位而享有的權利。只有在具有這種身份或地位的前提下，才可以具體論及是否享有某項公法權利。而現(xiàn)在的問題是，就被遺忘權的權力意志主張來看，它不是提出某個具體的利益要求，而是要求脫離于所在的國家和社會，其實質(zhì)就是要求放棄其在國家中的法律上的身份和地位。如此一來，其公法權利的來源以及資格就大為可疑。

在實質(zhì)性的、具體的公法權利層次上，被遺忘權只能夠表現(xiàn)為公法上的請求權。請求權意味著誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利。 如果個人或團體向政府主張權利的話，暫且不論及客觀法律規(guī)范有無問題，權利主張能否提起需要仔細分析。（1）主張法律上的權利需要有具體的訴愿，而訴愿的形成無非基于國家對于私權利主體的權力意志所做的命令、禁止、許可、授權、剝奪資格、拒絕授權中的一種或數(shù)種行為，給權利主體所造成的利益影響。但這些行為都不適合用來描述“請求予以遺忘”，該行為的特質(zhì)不能夠被以上所有行為所完全包括。所以，難以從行為的法律性質(zhì)上給被遺忘進行歸類，從而出現(xiàn)了行政行為乃至憲法上的盲區(qū)。（2）主張法律權利時要有權利受侵害的事實、明確的侵害人以及歸責可能性。當個體或團體的權益受到行政機關和國家的不當侵害時，總是基于某個具體事實行為造成的，其結(jié)果因而要么是財產(chǎn)損失、名譽損失，要么是不能獲得資格、某種行為或經(jīng)營的可能性等。其他的包括如何確定負責任的行政主體以及歸責原則等，絕大部分都可以在現(xiàn)有的行政法規(guī)所規(guī)定的范圍內(nèi)得到解決。如果非要在這些范圍以外尋找被遺忘權的實質(zhì)內(nèi)容的話，那最后只能訴諸于沒有任何事實基礎和利益要求的請求。即簡單一句話，遺忘即可。很明顯這是一個不涉及法律的問題，因此沒有任何討論的必要。

被遺忘權的正當性依據(jù)

如果要列舉出現(xiàn)代社會幾個最顯著的特征的話，毫無疑問，國家對社會的全面監(jiān)控便是其中之一。“作為‘政府’權力的監(jiān)控的集中化過程，很大程度上仍只是（如果不全是的話）一種現(xiàn)代國家現(xiàn)象?！?全方位的監(jiān)控貫穿了每個人的生活。對個人信息的了解收集的監(jiān)控如戶籍登記、身份證的編排與使用、參加社團活動的管理登記、個人檔案的建立與管理等已經(jīng)成為現(xiàn)代國家日常性的管理活動。通過這些方法，個人的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、血型、家庭構成、文化程度、政治傾向、健康狀況、信用消費記錄、保險類別、報稅情況等主要信息一覽無遺。此外，更進一步的監(jiān)控如街道、廣場、公園、賓館、車站、醫(yī)院、商場安裝的閉路電視監(jiān)控系統(tǒng)的使用，DNA、指紋、虹膜、面部識別等生物信息在刑事偵查、身份確認等領域的應用，機關單位、公司企業(yè)的人事管理、日常的考勤、考核等等，使得人們無處遁形，成為了一個個“透明人”。對此，人們心懷恐懼并加以排斥，擔心國家變成喬治.奧威爾所說的那個無所不在的“老大哥”，從而通過發(fā)展出獨立的被遺忘權來對抗國家權力毛細血管似的延伸，這就是我們論證被遺忘權合法性的來源的情境。在我們看來，這是一種不假思索的混淆。

現(xiàn)代社會中，隨著科技和通訊技術的迅猛發(fā)展以及行政管理日益復雜化，確實出現(xiàn)了全面性的監(jiān)控現(xiàn)象。但是，卻不能由此認為國家對社會的監(jiān)控沒有必要。在吉登斯看來，近代民族國家出現(xiàn)之前的傳統(tǒng)國家，其國家能力相當有限。表現(xiàn)在資源動員和體系整合能力低下，依賴權威性資源如“軍事和宗教情境”等對社會進行表層化的統(tǒng)治。 然而，當軍事和宗教情境逐漸淡化，多元化社會力量逐漸形成而漸趨形成現(xiàn)代國家時，行政力量就成為資源動員和體系整合的中樞，實現(xiàn)了傳統(tǒng)國家難以企及的對社會的有效控制和整合?，F(xiàn)代國家統(tǒng)治的合法性來自于國家治理的有效性，而國家治理的有效性是和行政力量對社會的監(jiān)控是分不開的。治理的前提和基礎是信息的收集、分類、分析、管理，統(tǒng)計學和民族國家?guī)缀跏窍喟橄嗌臍v史事實應該能說明這一點?？茖又苹蚬倭胖剖乾F(xiàn)代社會行政管理的基本架構，而科層運行及社會治理有效與否需要建立在全面而且深入的信息基礎上。從人口普查、出生和死亡率、重大疾病監(jiān)控、不良人群狀況，到犯罪率、自殺率、離婚率、墮胎率、消費指數(shù)、社會資產(chǎn)調(diào)查等無一不納入社會統(tǒng)計的范圍，并成為行政機關實施有效社會治理的前提。行政機關越是想要對社會進行精準控制和有效治理，就越是需要更為細致和龐大的調(diào)查資料和數(shù)據(jù)。這樣一來，對社會的全面監(jiān)控就在所難免。

當然，正如前面所言，國家如果因此成為一個無所不在的“老大哥”的話，毫無疑問，一定要對之進行規(guī)范和約束。不過，這時候所進行的規(guī)范和約束，其重心和主要方式不是確認和張揚被遺忘的權利，而明顯是行政法意義上的對行政權力的約束問題，或者是權利與權力之間辯證關聯(lián)這類憲政和政治哲學問題。這就已經(jīng)是在和被遺忘權不同的另外一個論域中討論問題了。最重要的是，這一切并沒有證明公民個體可以據(jù)此享有超脫于國家與社會共同體之外的被遺忘權。

對社會事務進行全面的法律規(guī)則治理并不意味著法律權利無所不至、無所不能，如果這樣，往往會走向法律權利的反面。權利建構內(nèi)在地應該具有謙抑的品格，不要輕易地被社會輿論、當下熱點問題、或者公眾意見等因素左右。基于對權力濫用的警惕和法治的發(fā)展需要，法律上的權利要求越來越深入人心。但同時明顯可以看到的是，權利濫用已經(jīng)成為事實。在利益訴求受挫時，人們越來越多的訴諸于法律權利的武器對外進行抗爭，好像這樣一來就能給自己的利益訴求及時披上一件合法性和正當性的外衣。但如果仔細分析的話，可以發(fā)現(xiàn)這些權利訴求背后隱藏的往往要么是個體和群體的意見、輿論，要么是無根據(jù)的道德看法，被遺忘權正是這方面的一個典型例子。

（作者系桂林電子科技大學法學院教師；摘自《廣西社會科學》2016年第7期）