刑法如何保護隱私
——兼評《刑法修正案(九)》個人信息保護條款

李 婕

(安徽大學 法學院暨臺灣研究中心， 安徽 合肥 230601)

?

刑法如何保護隱私
——兼評《刑法修正案(九)》個人信息保護條款

李 婕

(安徽大學 法學院暨臺灣研究中心， 安徽 合肥 230601)

我國刑法并未直接保護隱私權(quán)，而是通過侵犯公民個人信息犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法侵入住宅罪等罪名間接保護隱私。《刑法修正案(九)》擴大了出售、非法買賣個人信息罪的犯罪主體、限制竊聽工具流通、加大網(wǎng)絡服務商的責任，是對個人隱私保護的一大進步。刑法應堅持謙抑性原則，秉承事先預防的宗旨，以嚴重冒犯性和普遍恐懼作為侵犯隱私行為的入罪標準，加強對個人隱私的保護，以貫徹憲法“尊重和保障人權(quán)”的要求。

隱私保護; 個人信息; 《刑法修正案(九)》; 犯罪預防

互聯(lián)網(wǎng)時代，個人信息危機四伏、形勢嚴峻，偷窺門、艷照案常登新聞頭條、司空見慣。據(jù)學者研究，互聯(lián)網(wǎng)普及率與財產(chǎn)犯罪率之間有明顯的正相關(guān)性，互聯(lián)網(wǎng)普及率每上升1%將導致財產(chǎn)型犯罪率上升0.48%。①陳力朋、徐建斌：《互聯(lián)網(wǎng)普及對中國刑事犯罪率的影響》，《中國刑事法雜志》2014年第6期?！缎谭ㄐ拚?九)》進一步加大了對非法出售公民個人信息、非法獲取公民個人信息行為的懲罰力度，但仍然沒有正面規(guī)定保護隱私權(quán)。在隱私權(quán)早已寫入《侵權(quán)責任法》、當前侵犯隱私現(xiàn)象愈演愈烈的情況下，如何看待《刑法修正案(九)》中個人信息保護條款，刑法如何保護個人隱私，是理論研究無法回避的問題。

一、刑法如何保護個人信息

信息社會中，個人信息是個人進行社會活動的重要符號。當前社會誠信失范,利用個人信息詐騙、盜竊等現(xiàn)象層出不窮，《刑法修正案(九)》多個條款加大對個人信息的保護，是保護公民權(quán)利的重大舉措。

(一)《刑法修正案(九)》中個人信息保護的條款

1.直接保護個人信息的條款

《刑法修正案(九)》將出售、非法提供個人信息罪修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這一修改擴大了出售、非法提供個人信息罪的犯罪主體，并對“違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人”的行為加重處罰，是對保險、中介、物流等行業(yè)買賣公民個人信息行為的重拳出擊。

《刑法修正案(九)》增加第286條之一，對網(wǎng)絡服務商“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”的行為加以規(guī)制，避免個人在網(wǎng)絡上使用的身份證號、銀行卡號、醫(yī)療、保險等信息大幅泄露，也是保護公民在互聯(lián)網(wǎng)上個人信息的重大進步。

2.間接保護個人信息的條款

《刑法修正案(九)》將偽造、變造居民身份證罪修改為：“偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

《刑法修正案(九)》將非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪修改為：“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽、竊照專用器材的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

上述條文分別從打擊證件造假市場和限制竊聽、竊照專用器材流通方面切斷非法收集、濫用個人信息的渠道，有利于從源頭上降低個人信息泄露現(xiàn)象。

(二)刑法保護個人信息的犯罪圈

出售、非法買賣公民個人信息罪是最直接保護個人信息的條文，刑法中有些條文雖然沒有直接表述“個人信息”，但也間接對個人信息進行保護。例如，侵犯通信自由的行為很可能竊聽到他人的重要信息，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪也可能獲取他人的個人信息，我國刑法已規(guī)定相關(guān)犯罪名打擊此類犯罪行為。具體而言，我國刑法從不同方面構(gòu)建保護個人信息的犯罪圈。

1.規(guī)制犯罪手段以保護個人信息

1997年刑法典規(guī)定了侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，非法搜查罪，非法侵入住宅罪，非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪等罪名。這些行為是侵犯公民個人信息以及其他個人權(quán)利的重要手段。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，刑法修正案及時增設(shè)了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，對非法獲取信息的手段加以打擊，是刑法應對科技時代數(shù)據(jù)信息風險的重要舉措。

2.從犯罪對象角度保護個人信息

1997年刑法規(guī)定的侮辱罪中，“公然侮辱他人”行為可能將個人不愿公開的信息廣泛傳播，侮辱罪實質(zhì)上起到保護個人信息的作用?！缎谭ㄐ拚?七)》增設(shè)出售、非法提供個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪、《刑法修正案(九)》對上述罪名加以完善，其增設(shè)的286條之一也明確提出了個人信息保護。如果說《刑法修正案(七)》明確提出了侵犯個人信息犯罪，那么《刑法修正案(九)》則是對上述罪名進一步的完善和補充，以更有效地保護個人信息。

二、刑法上個人信息與個人隱私的區(qū)別

在強調(diào)國家利益、公共利益、重視維護社會主義秩序的刑法典中，“隱私權(quán)”這一概念模糊、范圍不定的內(nèi)容因無法通過明確性原則的檢驗而注定在刑法中無立足之地。但對于信息社會中日益增多的買賣公民個人信息的犯罪行為、偷窺、傳播他人不雅視頻的行為，刑法并非置若罔聞。我國刑法中雖找不到“隱私”二字，并不表示我國刑法不保護個人的隱私權(quán)，刑法通過保護個人信息、保護公民住宅權(quán)等罪名從多方面對隱私權(quán)加以保護。

(一)隱私權(quán)概念初探

《牛津法律大辭典》認為：“隱私權(quán)是不受他人干涉的權(quán)利，關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利和要求?！?《牛津法律大辭典》(中文版)，北京：光明出版社1988年版，第719頁。Alan Westin在“Privacy and Freedom”中指出，隱私權(quán)是指他人、團體，或者公共機構(gòu)自主決定何時、用怎樣的方式及在何種程度上與別人交流自己信息的權(quán)利。*Alan F.Westin’s Privacy and Freedom, Atheneum, 1967,p.17.William Prosser將隱私利益保障分為四種類型：侵害個人與外界隔絕的獨處領(lǐng)域，將私事揭露于公眾，揭露會造成公眾誤會的私事以及盜用個人姓名或肖像。*William Prosser, Privacy,48Cal. L. Rev.383(1960).Jerry Kang用集合的方式給隱私權(quán)下定義。他認為隱私權(quán)包含三方面內(nèi)容：(1)物理空間——他人的獨居生活領(lǐng)域免受不歡迎的物體和信號干擾的程度；(2)選擇權(quán)——他人享有的在做重大決定時免受行為人干擾的權(quán)利；(3)個人信息的傳播——他人享有的控制其個人信息的取得、處理、披露和使用的權(quán)利。*Daniel J. Solove & Marc Rotenberg, Information Privacy Law, Aspen Law & Business, 2005,p.117.我國學者張新寶教授認為，隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護, 不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。*張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，北京：群眾出版社2004年版, 第21頁。王利明教授認為，隱私權(quán)作為一種重要的基本人權(quán)，涵蓋個人的私生活整體，包括私人生活秘密、私生活空間以及私生活的安寧狀態(tài)。*王利明：《隱私權(quán)內(nèi)容探討》，《浙江社會科學》2007年第3期。

上述觀點有的從語言學角度描述隱私權(quán)的概念，有的從類型的角度概括隱私權(quán)的表現(xiàn)形式，雖表述不同，但多數(shù)觀點都指出了隱私權(quán)的核心——私人生活的非公開性，據(jù)此可歸納隱私的特點。隱私中的“私”即其所保護的范圍是純粹的個人事務和信息，“隱”是從心理因素或道德角度考慮，其所保護的客體是不愿他人知道、干涉或侵犯自己的私事或私人領(lǐng)域，否則會產(chǎn)生心理壓力、破壞自我形象。*李步云：《憲法比較研究》，北京：法律出版社1998年版，第486頁。但總體來說，將隱私界定為“個人不愿為外界知悉的私生活領(lǐng)域的相關(guān)事務”基本反映了隱私的意義與范圍。“個人不愿為外界知悉”是一種主觀的價值感受，反映出“隱私”概念強烈的人格特征，在此基礎(chǔ)上延伸出個人披露私人事務的自決權(quán)；“私人生活關(guān)聯(lián)事務”反映隱私個人獨處的特點、非公開性特點。

(二)個人信息與個人隱私的區(qū)別

個人信息是指與人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的、具有可識別性的符號系統(tǒng)，包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息。*王利明：《論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，《蘇州大學學報》(社科版)2012年第6期。普通法系的很多國家使用隱私概念保護個人信息，例如美國、加拿大、新西蘭相繼制定了《隱私法》。與之相對，大陸法系國家則使用“個人數(shù)據(jù)”或“個人信息”這一概念來保護個人信息，例如，歐盟于1995年制定《個人數(shù)據(jù)保護指令》，日本2003年頒布《個人信息保護法》，俄羅斯1999年頒布《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息化和信息保護法》等法案即是例證。但嚴格區(qū)別，個人信息與個人隱私并不等同。

個人隱私是指個人不愿為外界知悉的私生活領(lǐng)域的相關(guān)事務，由個人數(shù)據(jù)、個人活動和個人空間組成，例如個人的指紋、聲音、社交活動、日記等內(nèi)容。*梅紹祖：《個人信息保護的基礎(chǔ)性問題研究》，《蘇州大學學報》(社科版)2005年第2期。從隱私權(quán)的發(fā)展歷程來看，它經(jīng)歷了從私法上的權(quán)利公民憲法權(quán)利的過程，以及在概念上從消極被動的、要求他人放任自己獨處、不被打擾的權(quán)利到積極主動的、控制個人信息權(quán)利的過程。*[日]蘆部信喜：《憲法學Ⅱ人權(quán)總論》，東京：有斐閣1994年版，第371頁。早在《刑法修正案(七)》出臺時，有學者就將侵犯公民個人信息罪的法益歸納為“公民個人的信息自由和安全”或公民的“個人隱私”。*趙軍：《侵犯公民個人信息犯罪法益研究》，《江西財經(jīng)大學學報》2011年第2期。國務院信息化工作領(lǐng)導小組也認為，“個人隱私”、“個人數(shù)據(jù)”和“個人信息”的概念內(nèi)涵稍有不同，但其追求的實體目標是相同的，就是保護公民的尊嚴。*周漢華主編：《個人信息保護前沿問題研究》，北京：法律出版社2006年版，第173頁。因此，法律無論是對隱私權(quán)保護，還是對個人信息保護，都旨在維護個人權(quán)利。

(三)刑法上“個人信息”與“個人隱私”的關(guān)系

個人信息保護，是指為了有效保護個人的合法權(quán)益，對識別出或可以識別出的特定個人的所有信息的收集、利用、傳播等進行規(guī)范的法律制度。*周漢華主編：《個人信息保護前沿問題研究》，北京：法律出版社2006年版，第78頁。刑法上的個人信息應當具有兩個基本特征：個人的專屬性和信息的重要性。前者指即個人信息與公民的個人身份緊密相關(guān)，既包括其生理特征的信息，也包括其本人在社會上從事各種活動的社會特征的信息；由此可將國家秘密、情報或者商業(yè)秘密、交易信息排除在外。后者指公民的諸多個人信息關(guān)乎公民的人格、尊嚴，甚至影響到其財產(chǎn)權(quán)利、人身安全。*趙秉志：《公民個人信息刑法保護問題研究》，《華東政法大學學報》2014年第1期。刑法規(guī)制的是具有嚴重社會危害性的侵犯個人信息的行為，故在劃定“個人信息”的范圍時，必須著重考慮其與個人最基本的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系。例如，以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的個人銀行賬號、身份證號、病歷等具有人身專屬性的重要信息屬于個人信息范圍，我國司法解釋也認可對個人數(shù)據(jù)的保護。

2011年“兩高”《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定“獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡金融服務的身份認證信息十組以上的”，屬于刑法285條“情節(jié)嚴重”。該解釋第十一條規(guī)定“本解釋所稱身份認證信息，是指用于確認用戶在計算機信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等”。但是，個人的網(wǎng)購記錄、游戲裝備、關(guān)鍵詞搜索等等信息雖然也體現(xiàn)為數(shù)據(jù)的形式，卻因其不符合上述兩個特征，因而并非刑法的保護對象。同理，隱私概念中的個人空間，亦不是刑法中的個人信息。所以，個人信息和個人隱私是交叉關(guān)系，交叉部分的內(nèi)容可分為信息數(shù)據(jù)和人身隱私。

1．信息數(shù)據(jù)

信息數(shù)據(jù)是存在于人身之外的有形的、具有物質(zhì)載體的，反映個人基本情況的資訊內(nèi)容，例如個人的身份證號、銀行賬號、電子郵箱等。《刑法修正案(七)》在規(guī)定出售、非法提供個人信息罪中明確提出的“金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位”履行職責中掌握的公民個人信息即屬此種情況。刑法之所以對侵犯這些重要信息的行為予以處罰，是將這些信息作為個人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的“側(cè)防法益”*[日]金尚均：《危險社會と刑法——現(xiàn)代社會における刑法の機能と界限》，東京：成文堂2001年版，第157頁。加以保護的，即與某特定主體相關(guān)聯(lián)的、可以直接或間接地識別本人身份信息的內(nèi)容，具有典型的身份屬性的信息。正是由于這些信息的泄露直接導致公民的財產(chǎn)、人身安全陷入危險，因此刑法將這些具有人身屬性的信息納入保護范圍。

具體而言，信息數(shù)據(jù)可能包含多種人格利益信息，如個人肖像(形象)信息、個人姓名信息、個人身份證信息、個人電話號碼信息。*齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢：武漢大學出版2004年版，第5頁。但是，個人通訊地址、電話號碼信息的搜集和公開是社會交往和公共管理需要，必須在一定范圍內(nèi)為社會特定人或者不特定人所周知，不屬于刑法上的個人信息，亦非個人信息與個人隱私的交叉內(nèi)容。而帶有隱私屬性的銀行賬號、病歷記錄、身份證號等內(nèi)容必須嚴加保護，這是維護個人人格尊嚴、保護個人人身、財產(chǎn)安全的必然要求。

2．人身隱私

人身隱私的內(nèi)容一般包括個人名譽、言論自由以及身體隱私部位。這些個人信息與個人的人身情況密切相關(guān)，并不以有形的物質(zhì)載體為表現(xiàn)形式。人身隱私是當事人不希望他人所知曉的信息，并且這些信息具備法律保護的價值和可行性。*于志剛、于沖：《網(wǎng)絡犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，北京：法律出版社2013年版，第197頁。刑法之所以對人身隱私進行保護，是為了保護個人對身體隱私的支配權(quán)，即決定是否公開人身隱私、以何種方式展現(xiàn)自己的人身隱私。我國憲法第37條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！睉椃ǖ?0條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ抛杂蛇M行檢查外，任何組織或者個人不得已任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑法修正案(九)》處罰非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材行為，就是為了避免個人陷入竊聽風險，為個人言論自由、人格尊嚴的實現(xiàn)提供安全的環(huán)境。具體而言，人身隱私包括身體隱私和言論隱私。

(1)身體隱私。

刑法對身體隱私部位的保護是建立在道德與人格尊嚴的基礎(chǔ)上，而非建立在人身安全的基礎(chǔ)之上。如果有人在換衣間，甚至他人臥室裝置微型攝像機，偷窺他人身體隱私并公開攝像視頻，將導致個人對身體隱私的控制權(quán)受到侵害，進而影響其人格尊嚴乃至名譽權(quán)。身體隱私的一般判斷標準根據(jù)身體部位是否有衣物遮蔽。但在刑法上，是否有衣物遮蔽=非公開=身體隱私部位?

在判斷身體隱私部位時，需要兼顧個人主觀感受和客觀社會環(huán)境來認定，否則將根據(jù)個人穿著的不同風格而認定出形態(tài)各異的“身體隱私部位”。刑法應堅持人身隱私的人格權(quán)屬性，考慮依照社會一般通念，某些身體部位一旦公開于眾，將造成被害人精神上極大的痛苦或羞恥。而個人意愿的作用，是將某些社會觀念可能認為有害個人隱私的行為，經(jīng)個人同意或承諾排除其主觀上的侵害感受，從而排除犯罪成立。從當前的社會環(huán)境來看，身體隱私部位應采取限縮解釋，原則上應指女性乳房及男女生殖器官，某些例外情形可能還包含了個人身體不欲人知、羞于見人的特殊情況，應采取較為嚴格的認定標準。

(2)言論隱私。

言論隱私是個人在非公開場合的話語，通常反映個人的某種思想、觀點、政治傾向。如果說信息數(shù)據(jù)和身體隱私是有形的、可視的信息形式，則言論隱私是無形的、隱性的個人信息。刑法通過規(guī)制個人言論的傳播、處理方式對言論隱私進行保護，是為了確保個人對自己信息的控制權(quán)，進而保護言論自由這種基本權(quán)利。 實踐中，在他人手機中安裝竊聽設(shè)備，進而曝光其言論的行為，往往給他人的精神帶來極大痛苦。言論隱私屢遭侵犯的重要原因在于，被害人很難察覺自己已經(jīng)被竊聽，或者難以舉證推翻被公開的言論。如果任由竊聽、竊照行為泛濫，將導致人人自危，每個人時刻身處監(jiān)視之中。

(四)小結(jié)

我國刑法總共有14個罪名包含對個人隱私的保護：非法搜查罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪、侵犯通信自由罪、私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪、偽造、變造居民身份證罪、非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，以及《刑法修正案(九)》新增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。上述罪名直接或間接地反映了刑法對個人隱私的保護，只不過被保護的隱私權(quán)寄居在人身自由、個人住宅、通訊自由、人格尊嚴、個人信息、計算機信息系統(tǒng)等實物中，“隱私”以不同的形式表現(xiàn)出來。

三、域內(nèi)外刑法保護隱私條款之比較考察

英美法系注重言論自由，隱私權(quán)往往受到多方限制；大陸法系刑法理論博大精深，其高度民主法制化的社會背景下的侵犯隱私罪名尚無法完全適用到轉(zhuǎn)型期的中國社會。故筆者考察文化、風俗較為相似的臺灣和澳門地區(qū)“刑法”對個人隱私的保護，以期為我國刑法保護隱私權(quán)提供參考借鑒。

(一)域外刑法保護隱私的條款考察

臺灣地區(qū)“刑法”在隱私權(quán)法律保護方面積累了較為先進而成熟的理論經(jīng)驗，并且擁有周密詳臻的隱私權(quán)刑法保護規(guī)范體系。*王立志：《臺灣地區(qū)隱私權(quán)刑法保護之評析》，《河南大學學報》2013年第6期。臺灣地區(qū)“刑法”除了在第358—359條規(guī)定侵入計算機或其相關(guān)設(shè)備罪、破壞電磁記錄罪外，在第315—318條集中規(guī)定了妨害書信秘密罪、妨害秘密罪、圖利為妨害秘密罪、泄露業(yè)務上知悉他人秘密罪、泄露業(yè)務上知悉工商秘密罪、泄露職務上工商秘密罪、利用計算機或其他設(shè)備泄密罪集中對個人隱私加以保護。例如，第315條之一規(guī)定：有下列行為之一者，處3年以下自由刑、拘役或者三萬元以下罰金：(1)無故利用工具或設(shè)備窺視、偷聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者；(2)無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄窺錄他人之非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者。

澳門“刑法典”在第1章第7節(jié)第184—193條規(guī)定侵犯住所罪、侵入限制公眾進入之地方罪、侵入私人生活罪、以信息方法作侵入罪、侵犯函件或電訊罪、違反保密罪、不當利用秘密罪、不法之錄制品及照片罪等罪名保護個人隱私。例如第186條侵入私人生活罪規(guī)定：一、意圖侵入他人之私生活，尤其系家庭生活或性生活之隱私，而在未經(jīng)同意下做出下列事實者，處最高2年徒刑，或科處最高240體罰金：a.截取、錄音取得、記錄、使用、傳送或泄露談話內(nèi)容或電話通訊；b.獲取、以相機攝取、拍攝、記錄或泄露他人之肖像，或?qū)匐[私之對象或空間之圖像；c.偷窺在私人地方之人，后竊聽其說話；d.泄露關(guān)于他人之私人生活或嚴重疾病之事實。二、如做出上款d項所規(guī)定之實施，系作為實現(xiàn)正當及重要公共利益之適當方法者，則不予處罰。第189條違反保密罪：未經(jīng)同意，泄露因自己之身份、工作、受雇、職業(yè)或技藝而知悉他人秘密者，處最高1年徒刑，或科最高240日罰金。

此外，澳門“刑法典”還在263條規(guī)定了侵犯通訊之工具罪打擊販賣竊聽器械的行為，在348-349條規(guī)定了違反保密及棄職方面的犯罪，對公務員因謀取利益而泄露他人隱私的行為加以處罰。

(二)域內(nèi)外隱私保護條款比較分析

臺灣地區(qū)“刑法”在第28章專門規(guī)定了妨害秘密罪，以保護公民的隱私權(quán)，絕大多數(shù)采用抽象危險犯立法，意在提前將隱私泄露的風險扼殺。例如，其在圖利為妨害秘密罪中，將意圖營利供給場所、工具或設(shè)備，便利他人實施妨害秘密的行為入罪，這種提供場所、工具或設(shè)備的行為，是典型的幫助行為，體現(xiàn)了法益保護早期化思想。同樣，澳門“刑法典”對隱私權(quán)保護的規(guī)定非常全面、細致，幾乎涵蓋了刑法能夠考慮到的隱私權(quán)保護的每一方面，無怪乎學者感嘆“澳門刑法典是一部值得贊賞的刑法典，對其無論怎么贊譽、怎么褒揚，都不過分”*王仲興：《論澳門刑法典之特色》，《中山大學學報》(社會科學版)1999年第3期。。筆者擬將其與我國刑法中保護隱私的條文對比分析，探索借鑒參考之途徑。

1.我國刑法并未保護獨立的隱私權(quán)，保護隱私條文分散于不同環(huán)節(jié)

我國刑法并未賦予隱私權(quán)獨立的權(quán)利名分，隱私權(quán)被迫寄生在其他權(quán)利形態(tài)中尋求法律的間接保護，刑法保護個人隱私的相關(guān)罪名分散在不同章節(jié)中。這些分散的條文不但無法形成整體力量對個人隱私進行全面保護，也大大降低了隱私權(quán)刑法保護的一般預防效果。

相較之下，澳門“刑法典”、臺灣地區(qū)“刑法”都將“侵犯個人秘密罪”獨立為一章，圍繞公民私人生活構(gòu)建了完備的罪名體系，彰顯了立法者對個人隱私保護的高度重視。無論澳門“刑法典”還是臺灣地區(qū)“刑法”，都明確提出個人秘密或隱私這一刑法法益，并直接規(guī)定侵犯該秘密或隱私的相關(guān)罪名，刑法條文細致縝密，保護范圍涵蓋廣泛。我國《刑法修正案(九)》擴大了侵犯個人信息罪的犯罪圈，表明刑法向隱私權(quán)保護的路徑探索邁出了重要的一步，但刑法在完善隱私權(quán)保護體系方面仍然任重而道遠。

2.我國刑法犯罪圈過窄，未能有效規(guī)制新興犯罪

現(xiàn)代科技日新月異，針孔式攝像機、紅外線夜視儀、MSN偵察兵、手機監(jiān)聽軟件無處不在地窺視個人隱私。例如，將手機監(jiān)聽軟件安裝在他人手機中，需要監(jiān)聽時只需撥一下對方的手機號碼，對方的手機將在不響鈴的情況下自動接通，對方的通話內(nèi)容和短信記錄在毫不知情地情況下盡收被監(jiān)聽者手中?！缎谭ㄐ拚?九)》雖然將第283條的犯罪對象從間諜、專用器材擴大到竊聽、竊照設(shè)備，但根據(jù)第284條，使用竊聽、竊照設(shè)備者卻要達到“造成嚴重后果”，才構(gòu)成犯罪?？梢?，刑法對侵犯隱私行為的發(fā)展變化缺乏敏感性，立法的滯后導致侵犯隱私犯罪屢禁不絕、愈演愈烈。

3.我國刑法中缺少對個人秘密的保護

我國刑法所保護的個人隱私范圍相當有限，典型表現(xiàn)就是對“個人秘密”保護的缺失。*王利明教授認為，隱私權(quán)應以生活安寧和私人秘密為主要內(nèi)容。參見王利明：《隱私權(quán)概念再界定》，《法學家》2012年第1期。私生活秘密主要包括談話隱私、基因隱私、夫妻生活、親屬關(guān)系等內(nèi)容。*張革新:《隱私權(quán)的法律保護及其價值基礎(chǔ)》，《甘肅理論學刊》2004 年第2 期。刑法之所以保護特定的秘密，是因為權(quán)利主體難以憑借自己的力量來保護個人秘密，一旦隱私秘密泄露，將對權(quán)力者的精神造成不安和痛苦。個人私人生活秘密是現(xiàn)代社會促進人格發(fā)展、維護個人尊嚴的必要之舉，但我國刑法并未對此予以足夠重視，有意無意間忽略了對個人秘密的保護。例如，我國刑法第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，第282條規(guī)定了非法獲取國家秘密罪、第398條規(guī)定故意泄露國家秘密罪、第431條規(guī)定了非法獲取軍事秘密罪、第111條規(guī)定了為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪等罪名，卻對個人秘密視而不見。在非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪中，犯罪對象只包括國家事務、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，而不包括個人隱私秘密，這種立法上的歧視對待導致個人隱私泄露愈演愈烈。

四、刑法“有限隱私”保護之建議

對于屬于思想領(lǐng)域的個人隱私，刑法不應越俎代庖；但對于個人行蹤記錄、銀行賬號等對公民人身、財產(chǎn)具有重大影響的隱私內(nèi)容，刑法也不能坐視不管。隨著我國法制化進程的加快，立法者已經(jīng)意識到刑法在保護個人隱私方面意義重大，將部分隱私內(nèi)容以其他罪名的方式加以保護，典型表現(xiàn)就是出售、非法提供個人信息罪的不斷完善?！缎谭ㄐ拚?九)》的出臺，表明刑法將逐漸探索適合中國國情的隱私權(quán)保護法律體系。在隱私權(quán)保護循序漸進的過程中，刑法應對符合明確性原則和謙抑性原則的“有限隱私”加以保護。

(一)隱私侵權(quán)行為犯罪化的標準

從歷史的角度看，犯罪與侵權(quán)并沒有明顯的界限。古代的法律制裁方式并沒有刑罰和損害賠償?shù)膰栏駞^(qū)分，刑罰偶爾兼顧賠償?shù)墓δ埽瑩p害賠償中內(nèi)含懲罰的因素。*張明楷：《結(jié)果和量刑——結(jié)果責任、雙重評價、間接處罰之禁止》，《清華大學學報》(哲社版)2004年第6期?，F(xiàn)代社會的侵權(quán)法以現(xiàn)實的損害作為提供救濟的前提條件，對于沒有造成物質(zhì)性危害結(jié)果的中止、未遂行為很難獲得有效救濟。在侵犯隱私案件中，被害人遭受的痛苦、疼痛或者生命的傷害根本不可能提通過賠償撫慰，賠償僅僅反映了對受害人人格尊嚴的尊重而已。因此，筆者建議，對于具有嚴重危害的侵犯他人隱私的行為，符合下列標準的，應用刑法加以規(guī)制。

1.嚴重的冒犯性

應受刑罰禁止的冒犯行為是指，感性上某種行為極易引起人們的極大憤慨；理性上，這些行為會給那些遭受冒犯的人帶來被傷害的感覺。*[美]喬爾·范伯格著，方泉譯：《刑法的道德界限—》，北京：商務印書館2014年版，第54頁。例如，甲從某美容醫(yī)院購買200份病歷資料，只將其競爭對手乙整容前后的信息在網(wǎng)上公開，這種行為就屬于嚴重冒犯性行為，因為這一行為不但會使乙精神受到巨大壓力，還會導致乙的同事、男友的疏離，甚至摧毀她辛辛苦苦建立的新生活。同理，在他人汽車中安裝竊聽竊照裝置，并將錄音、視頻內(nèi)容公開的行為也屬于嚴重冒犯性行為。

犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，在判斷行為冒犯性的嚴重程度時，應考慮以下兩方面：

(1)冒犯行為的持續(xù)時間、行為影響的廣度和強度。例如，甲將乙的照片及患有艾滋病的病歷復印件張貼到乙所居住的小區(qū)，乙每搬到一個新住處，甲就將乙的照片及患有艾滋病的病歷復印件張貼到其所居住的小區(qū)，這種持續(xù)不斷、影響范圍廣泛的行為當然符合冒犯性要件。

(2)該冒犯行為所具有的社會價值。*[美]喬爾·范伯格著，方泉譯：《刑法的道德界限》，北京：商務印書館2014年版，第29頁。社會價值主要是政府信息公開、公序良俗、公共安全等更高級別利益對冒犯行為的限制，其背后是公民知情權(quán)與公共利益的權(quán)衡。*張民安主編：《美國當代隱私權(quán)研究》，廣州：中山大學出版社2013年版，第385—389頁。知情權(quán)的宗旨是保障個人“知的權(quán)利”，以滿足民主社會中個人能夠依法知悉和獲取信息。隱私權(quán)和知情權(quán)始終處于與生俱來的對立狀態(tài)，法官亦需要在個案中具體權(quán)衡。

隱私權(quán)這種新生權(quán)利尚未在公眾心中落地生根時，極易受到“公共利益”的侵蝕，例如，在禽流感高發(fā)期，疑似病患的隱私權(quán)顯然應當讓位于公眾知情權(quán)，以及國家強制進行的體溫測試等診療措施；在地震災區(qū)，救援人員不會因為翻看受傷昏迷者的手機記錄聯(lián)系其家屬而被指控為侵犯傷者隱私。所以，在重大而緊迫的公共利益面前，隱私權(quán)應當受到限制；政府官員“通奸門”事件中，官員的職責要求其必須遵守黨紀法規(guī)、公眾有權(quán)對其進行監(jiān)督，故披露官員通奸的行為人不構(gòu)成侵犯該官員隱私的犯罪。

綜上所述，在具體案件中判斷冒犯的嚴重性時，必須衡量公眾知情與個人尊嚴、公共利益與個人名譽的輕重，準確判斷行為是否構(gòu)成犯罪。

2.行為產(chǎn)生普遍恐懼

對于普遍引起恐懼的行為，侵權(quán)責任不可能通過賠償?shù)姆绞阶柚蛊浒l(fā)生，因為產(chǎn)生恐懼感的人絕大多數(shù)不是行為的直接受害人，而案件的非當事人無法以自己的名義參與訴訟，也無法就自己的損害獲得賠償。更重要的是，普遍恐懼并不是由單純的加害行為造成的，而是由容忍這種加害行為發(fā)生的制度造就的。例如，網(wǎng)上曾爆出“1號店客戶信息泄露”、*吳學安：《“1號店”陷“泄密門”，再敲信息安全警鐘》，《人民公安報》，2015年5月31日,第003版?！啊痢零y行客戶信息泄露”事件，*高巖：《銀行客戶信息泄露問題值得關(guān)注》，《中國信用卡》2011年第12期。如果刑法不對這些行為嚴加懲處，消費者將時刻擔心自己的賬號、資金處于危險之中。這種大范圍隱私泄露的行為無疑也為利用他人隱私敲詐勒索的行為大開方便之門。Remsburg v. Docusearch Inc.*Remsburg v. Docusearch Inc. 816 A.2d 1001, 1005-1006(N.H.2003).案件中，一名精神錯亂的男子對Amy Lynn Boyer非常迷戀，他從一家數(shù)據(jù)庫經(jīng)營公司Docusearch購買到了Boyer的SSN(社會保險號)和工作場所的地址，并到Boyer的工作場所將她殺害。審理該案的法院認為，通過分析跟蹤和身份盜竊犯罪，能夠發(fā)現(xiàn)某些犯罪風險是可以預防的，因此調(diào)查人員在向客戶披露第三者的個人信息時應當盡到合理注意義務，保持謹慎。所以，《刑法修正案(九)》對侵犯個人信息罪的修改恰逢其時，說明刑法正在向保護隱私的征途上有序邁進。

(二)我國刑法保護隱私權(quán)的完善建議

1.設(shè)專節(jié)規(guī)定侵犯公民隱私的犯罪群

為彰顯隱私法益的重大價值，貫徹“國家尊重并保障人權(quán)”的憲法精神，刑法應在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利一章中區(qū)分出“侵害私人生活和秘密罪”一節(jié)，具體包括侮辱罪、誹謗罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪增設(shè)侵犯他人隱私罪，出售、非法提供公民個人信息罪，非法獲取公民個人信息罪等罪名。

其次，刑法應擴大對隱私法益的保護范圍，加大對信息隱私的保護力度。《刑法修正案(九)》擴展了對個人信息的保護范圍。但從保護人身隱私角度考慮，筆者建議增設(shè)253條之二，將利用工具或設(shè)備窺視、偷聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位的行為，以及以錄音、照相、錄影或電磁記錄窺錄他人之非公開之活動、言論談話或身體隱私部位的行為規(guī)定為犯罪。

2.預防為主，重在規(guī)制手段行為

“對隱私權(quán)的刑法保護不能僅限于亡羊補牢的事后懲罰，而應著眼于未雨綢繆式的風險防控?！?王立志：《隱私權(quán)刑法保護研究》，北京：中國檢察出版社2009年版，第176頁。而在立法技術(shù)上，抽象危險犯具有防范風險擴散、預防犯罪之功效。*謝杰、王延祥：《抽象危險犯的反思性審視與優(yōu)化展望》，《政治與法律》2011年第2期。刑法與其在事后對侵犯隱私者嚴厲懲處，不如事先通過對危險行為的規(guī)制，防止嚴重危害結(jié)果的發(fā)生。臺灣地區(qū)“刑法”中設(shè)置了“妨害私人生活秘密罪”、德國刑法典中規(guī)定了“侵害私人生活及秘密罪”專節(jié)并采取抽象危險犯的立法模式即為例證。*徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，北京：中國方正出版社2004年版，第104—107頁。相較之下，我國刑法中的侵犯通信自由罪、出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪要求“情節(jié)嚴重”才予以處罰，非法使用竊聽、竊照專用器材罪更是要求“造成嚴重后果”才予以追訴。無怪乎個人手機充斥著保險推銷、艷照觀看等信息，只因刑法打擊力度不夠，介入時間太遲！所以，上述保護個人隱私的罪名應刪除“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重后果”的要求，修改為抽象危險犯，嚴厲否定偷窺、偷拍、非法獲取公民數(shù)據(jù)信息、侵犯公民通信自由等行為，倡導“人與人之間相互尊重”的行為規(guī)范，避免個人因隱私泄露造成精神痛苦與經(jīng)濟損失。

3.堅持謙抑性，限制刑事處罰范圍擴張

刑罰是一柄雙刃劍，用之不當，國家和人民兩受其損；用之得當，國家和人民兩受其利。鑒于隱私權(quán)高度的人身專屬性特點，刑法應對侵犯隱私權(quán)的相關(guān)犯罪設(shè)置犯罪成立的例外條款和刑事追訴方面的必要限制。

(1)為維護重大公共利益的，不負刑事責任。

德國刑法第201條侵犯言論秘密罪第2款規(guī)定“公開通告是為了維護重大的公共利益的，行為不違法”*徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，北京：中國方正出版社2004年版，第104頁。。日本刑法理論也認為，辯護人在法庭上行使刑事辯護權(quán)的行為，即使泄露了自己在業(yè)務上所知悉的他人秘密，作為依法實施的行為，也不具有違法性。*黎宏：《日本刑法精義》，北京：中國檢察出版社2004年版，第336頁。我國刑法理論認可“正當業(yè)務行為”是排除犯罪成立的事由之一，刑法可在“侵犯私人生活及秘密罪”一節(jié)規(guī)定“為維護重大公共利益的，不構(gòu)成犯罪”，以提醒司法者通過法益間的比較衡量，視案件中所欲保護的法益與隱私權(quán)何者更為優(yōu)越，據(jù)此判斷是否得以阻卻犯罪成立。

(2)賦予被害人自訴的權(quán)利。很多國家的刑事訴訟法對發(fā)生在家庭成員內(nèi)部或妨害婚姻家庭方面的犯罪、侵犯性自由、侵犯公民名譽人格、傷害個人隱私方面的犯罪規(guī)定了自訴權(quán)。*卞建林：《刑事起訴制度的理論與實踐》，北京：中國檢察出版社1993年版，第246頁。例如，德國《刑事訴訟法》規(guī)定，對于侮辱罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信秘密罪等帶有“人身”特點的犯罪，被告人可自行向法院告訴；但公訴人任何時候都可接管這一案件——即公訴機關(guān)仍有追訴的權(quán)利。*[德]托馬斯·魏根特著，岳禮玲、溫小潔譯：《德國刑事訴訟程序》，北京：中國政法大學出版社2004年版，第203—204頁。隱私往往涉及個人不愿為他人所知的事項，如果公訴機關(guān)不顧被害人意愿，強行將案件公開，反而會對被害人造成二次傷害。我國刑法中的侮辱罪就規(guī)定“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。六機關(guān)《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案等被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，被害人可以提起刑事自訴。因此，筆者建議在侵害隱私犯罪一節(jié)規(guī)定：“為維護重大公共利益的，不構(gòu)成犯罪。犯本節(jié)罪，告訴的才處理，但是嚴重損害社會秩序和國家利益的除外。”

五、結(jié) 語

隱私披露具有不可恢復性，侵權(quán)法無法對這一易碎品進行有效保護?！缎谭ㄐ拚?九)》擴大了出售、非法提供個人信息罪的犯罪主體，處罰偽造、變造居民身份證、社會保障卡、駕駛證的的行為，規(guī)制非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材的行為，增設(shè)網(wǎng)絡服務商致使用戶信息泄露的刑事責任，是對個人隱私保護的重大進步。但是，由于隱私權(quán)內(nèi)涵不確定，其權(quán)利內(nèi)容時刻處在不斷發(fā)展中，刑法只能對內(nèi)容明確的有限隱私加以保護。刑法應堅持預防理念，將具有高度冒犯性、引起普遍恐懼的侵犯隱私行為規(guī)定為犯罪，同時賦予被害人自訴權(quán)，更好保護個人隱私不受侵犯。沒有刑法保護的權(quán)利是紙上的權(quán)利而非現(xiàn)實的權(quán)利，沒有刑法保護的權(quán)利是強權(quán)者肆意踐踏個人人格尊嚴的權(quán)利。*王立志：《隱私權(quán)刑法保護研究》，北京：中國檢察出版社2009年版，第113頁。民法、行政法之所以能在一定程度上保護隱私，其實際效果來自于刑法的不懈支持。《刑法修正案(九)》對刑法第253條之一的修正表明，刑法手持一支閃亮的蠟燭正在照亮憲法“國家尊重和保障人權(quán)”、“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，為以后刑法保護獨立的隱私權(quán)指明了道路。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2016-03-21

李 婕(1986—)，女，安徽阜陽人，安徽大學法學院暨臺灣研究中心講師，法學博士,主要從事比較刑法學研究。

國家社會科學青年項目《治安違法行為犯罪化問題研究》(批準號:16CFX029)。

D9

A

1000-5072(2016)12-0118-08