知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達(dá)自由：保護(hù)與規(guī)制

文/吳漢東

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達(dá)自由：保護(hù)與規(guī)制

文/吳漢東

表達(dá)自由是世界各國(guó)普遍認(rèn)可的憲法權(quán)利，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域它是以私權(quán)及其限制制度得以實(shí)現(xiàn)的。表達(dá)自由原則后延伸至商業(yè)言論領(lǐng)域，由此形成政治言論與商業(yè)言論類型之分，并產(chǎn)生保護(hù)與規(guī)制的法律問題。

憲法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的表達(dá)自由

表達(dá)自由，即言論主體利用一定的傳播媒介，對(duì)國(guó)家和社會(huì)的各種問題自由地表達(dá)意見、傳遞并獲取信息的權(quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，表達(dá)自由幾乎是世界各國(guó)普遍認(rèn)可的憲法權(quán)利，并得以私權(quán)形式在相關(guān)法律制度中加以規(guī)定。表達(dá)自由的核心屬性是政治自由權(quán)利。憲法上規(guī)定的表達(dá)自由，意味著公民對(duì)于政治和社會(huì)生活中的各種問題，在法律規(guī)定或認(rèn)可的情形下，享有使用各種媒介或方式，以表明或傳遞思想、觀點(diǎn)、主張、情感、信息等而不受他人非法干涉的自由。

表達(dá)自由在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是以私權(quán)及其限制制度得以實(shí)現(xiàn)的。憲法意義上的表達(dá)自由包括創(chuàng)作自由、新聞自由、信息自由乃至傳播自由，上述自由權(quán)利在知識(shí)產(chǎn)權(quán)等私法中表現(xiàn)為權(quán)利的行使與限制。憲法所保護(hù)的表達(dá)自由，在20世紀(jì)70年代開始涉及商業(yè)言論領(lǐng)域。在中國(guó)法的語(yǔ)境下，商業(yè)言論可解讀為：經(jīng)營(yíng)者為獲得交易機(jī)會(huì)或經(jīng)濟(jì)利益，利用一定的傳播媒體對(duì)相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)所作出的意見表達(dá)。商業(yè)言論可以概括出以下基本特征：一是表意性，這可以說是商業(yè)言論的實(shí)質(zhì)所在；二是商業(yè)性；三是非確定性。在實(shí)際生活中，商業(yè)言論或是表現(xiàn)為一種“混合言論”。

商業(yè)言論原則的要義，在于為商業(yè)言論提供表達(dá)自由的相當(dāng)保護(hù)。就商業(yè)表達(dá)自由的價(jià)值追求而言，則是保證表意人和受意人都能自由、自主地傳播和接受有關(guān)商業(yè)信息，以滿足自我價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到社會(huì)進(jìn)步之目的。在市場(chǎng)條件下，經(jīng)濟(jì)自由是市場(chǎng)主體應(yīng)享有的基本權(quán)利，包括了合同自由、競(jìng)爭(zhēng)自由、投資自由、生產(chǎn)自由、信息自由等。商業(yè)言論之所以受到法律的保障，其重點(diǎn)在于透過自由的表達(dá)和其后的自由傳播過程滿足受眾獲取經(jīng)濟(jì)信息的要求，從而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的表達(dá)自由類型

言論依其內(nèi)容而劃分不同的類別并提供不同程度的保護(hù)，這即是所謂的“表達(dá)自由分層理論”。作為“高價(jià)值言論”的政治言論，受到憲法、法律最高層次的保護(hù)，但這種表達(dá)自由又有邊界；對(duì)于受到較低層次保護(hù)的商業(yè)言論而言，這一問題更為突出。上述情形導(dǎo)致了言論表達(dá)特別是商業(yè)言論保護(hù)與規(guī)制的法律沖突?，F(xiàn)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達(dá)自由的主要情形歸類分析如下：

1.新聞報(bào)道。新聞自由是憲法規(guī)定的表達(dá)自由在新聞活動(dòng)中的體現(xiàn)，它是一種傳播信息、發(fā)表意見、交流思想、監(jiān)督政府的自由。這一權(quán)利的保護(hù)不僅在于新聞出版界本身，而且還在于公眾“獲得信息和思想的權(quán)力”。在新聞報(bào)道中，新聞自由的保護(hù)與限制，在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)?yīng)是專有權(quán)利的限制與保護(hù)：第一，將無著作權(quán)的新聞限制到最小范圍；第二，對(duì)無著作權(quán)的新聞提供其他法律保護(hù)；第三，規(guī)定新聞報(bào)道中合理使用的嚴(yán)格條件。

2.戲仿創(chuàng)作。評(píng)論與批評(píng)具有重要的表達(dá)自由價(jià)值。戲仿手法的構(gòu)成是將諷刺與模仿結(jié)合起來以達(dá)致批評(píng)的效果，其作品有兩個(gè)要素：一為模仿，即使用了原作的部分表達(dá)；二為諷刺，即改造成批評(píng)原作的新的表達(dá)。承認(rèn)戲仿作品的表達(dá)自由價(jià)值并賦予法律保護(hù)的效力，其制度基礎(chǔ)是合理使用。戲仿作品的合理使用主張有兩個(gè)特點(diǎn)。第一，戲仿作品雖以模仿為創(chuàng)作要素，但不同于演繹作品。因此，在制度設(shè)計(jì)上，這種戲仿作品無需像演繹作品那樣，須取得原作著作權(quán)人的同意。第二，戲仿創(chuàng)作雖以合理使用為正當(dāng)性依據(jù)，但又不同于適當(dāng)引用。戲仿創(chuàng)作的“適當(dāng)性”條件，不在于引用的數(shù)量或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容，而是要求不得與原作構(gòu)成混淆或在市場(chǎng)上取代原作。

3.安全軟件警示。安全軟件是一種管理電腦安全、清除有害計(jì)算機(jī)病毒的程序工具，一般分為殺毒軟件、系統(tǒng)工具和反流氓軟件。在數(shù)字技術(shù)時(shí)代，計(jì)算機(jī)以及互聯(lián)網(wǎng)帶來了言論表達(dá)自由以及迅速傳播的無限空間。但是，面對(duì)新媒體空間，人們不僅需要表達(dá)的自由，也需要表達(dá)的安全，這即是安全軟件得以產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)。對(duì)安全軟件警示內(nèi)容的非真實(shí)性或者表述的片面性的情形下，仍要基于社會(huì)安全這一較高位階法益對(duì)其予以適當(dāng)容忍。而對(duì)于安全軟件警示的濫用，如對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行與事實(shí)不符的負(fù)面評(píng)價(jià)，或者就自身產(chǎn)品/服務(wù)與其他來源的產(chǎn)品/服務(wù)進(jìn)行脫離事實(shí)或不恰當(dāng)?shù)膶?duì)比評(píng)價(jià)。鑒于安全軟件的濫用行為，其主觀惡性和危害結(jié)果更甚于一般軟件商業(yè)言論造成的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)后果，理應(yīng)受到法律規(guī)制。

4.商標(biāo)戲仿。在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，商標(biāo)不僅是表示商品來源的標(biāo)記，更成為僅次于語(yǔ)言進(jìn)行信息交流和觀點(diǎn)表達(dá)的工具。商業(yè)性表達(dá)的商標(biāo)戲仿，存在著商標(biāo)專用權(quán)與表達(dá)自由之間的緊張關(guān)系：一方面，商標(biāo)所有人希望憑借專有權(quán)利以防止他人對(duì)其標(biāo)志的擅自使用；另一方面，戲仿人又希望借助商業(yè)表達(dá)自由的保護(hù)對(duì)他人商標(biāo)進(jìn)行最大限度地利用。受到商業(yè)表達(dá)自由有限保護(hù)的商標(biāo)戲仿，必須具備兩個(gè)條件。一是主觀上戲仿人無替代使用之目的，即沒有“將他人商標(biāo)作為商標(biāo)使用的意圖”。正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)模仿行為不是表達(dá)原有標(biāo)記的信息，而是意欲通過該商標(biāo)傳達(dá)某種商業(yè)信息。二是客觀上消費(fèi)者無出現(xiàn)混淆之可能。

5.廣告宣傳。以廣告為主要形式的商業(yè)宣傳，是經(jīng)營(yíng)者將其商品或服務(wù)廣而告之的商業(yè)性表達(dá)。廣告宣傳須以其“本身真實(shí)”為前提，以“商業(yè)誠(chéng)信”為原則。因此，廣告宣傳中應(yīng)當(dāng)禁止三種行為：市場(chǎng)混淆行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達(dá)自由案件的司法裁判

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達(dá)自由，涉及表達(dá)自由特別是商業(yè)言論表達(dá)自由的認(rèn)定、對(duì)不同類型表達(dá)是否提供保護(hù)以及提供何種程度的保護(hù)、表達(dá)自由保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相互關(guān)系等問題?；卮疬@些問題，我們有必要進(jìn)一步討論表達(dá)自由保護(hù)與規(guī)制的法律適用和裁判規(guī)則：

首先，表達(dá)自由保護(hù)與規(guī)制的法律適用。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的表達(dá)自由問題，其法律適用主要有以下情形：

1.憲法適用。在我國(guó)司法實(shí)踐中，有關(guān)表達(dá)自由的憲法規(guī)范“具有最高法律效力”，主要是通過具體私法規(guī)范來作用于具體案件，從而產(chǎn)生“解釋適用控制”的間接效力。在表達(dá)自由特別是商業(yè)表達(dá)自由的私法案件中，依憲解釋私法中一般條款的“合憲性”，或?qū)λ嫜哉摫磉_(dá)所包含的“憲法基本價(jià)值”進(jìn)行司法審查，概為憲法適用的具體路徑。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法適用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法表達(dá)自由案件的法律適用，主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制規(guī)范，具體表現(xiàn)為：公共領(lǐng)域保留、權(quán)利行使的限制、禁止權(quán)利的濫用。其中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，是相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，意指權(quán)利人在行使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)超出了法律所允許的范圍或正當(dāng)?shù)慕缦?，損害他人利益和社會(huì)公共利益的情形。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用可能導(dǎo)致兩種法律后果：第一，違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度規(guī)范，產(chǎn)生私法規(guī)制的結(jié)果；第二，違反反壟斷法規(guī)范，產(chǎn)生公法規(guī)制的結(jié)果。

3.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法適用。對(duì)于商業(yè)性表達(dá)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律適用具有重要意義：當(dāng)商業(yè)言論同時(shí)涉及競(jìng)爭(zhēng)利益和公共利益之爭(zhēng)時(shí)，首先進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制的“合理性審查”，即通過該言論商業(yè)性質(zhì)、意圖或效果分析，以確定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成要件。如不具備前述要件，則給予表達(dá)自由的憲法保護(hù)，進(jìn)而進(jìn)行表達(dá)自由的“合憲性審查”。即使商業(yè)言論符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)成要件，仍需依憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)該言論所含基本利益進(jìn)行考量，如果事關(guān)重大公共利益，商業(yè)性表達(dá)仍可受到憲法保護(hù)。反之，則適用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制。

其次，表達(dá)自由保護(hù)與規(guī)制的裁判規(guī)則。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達(dá)自由案件的裁判規(guī)則，可以歸納如下：

1.“公共利益”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。公共利益是不特定多數(shù)主體的共享性利益。“合法合理性”與“公共受益性”是理解和適用公共利益原則的兩條重要尺度。對(duì)于商業(yè)表達(dá)自由的限制，一個(gè)重要的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是經(jīng)營(yíng)者利益與公共利益之間的考量：如果經(jīng)營(yíng)者因商業(yè)言論所獲得的經(jīng)濟(jì)利益超過公共利益的減損，其商業(yè)言論就難以獲得表達(dá)自由的豁免。在這里，消費(fèi)者整體利益、國(guó)家安全、公共福利等構(gòu)成的公共利益，成為某一商業(yè)言論是否受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制的重要標(biāo)準(zhǔn)。

2.“法益位階”選擇規(guī)則。確定“法益優(yōu)先保護(hù)”涉及兩個(gè)問題。一是表達(dá)自由與知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的位階選擇。總體而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性質(zhì)不應(yīng)構(gòu)成思想表達(dá)和信息交流的障礙。二是受保護(hù)表達(dá)類型價(jià)值的位階選擇。根據(jù)言論價(jià)值的不同，可以將受保護(hù)的言論表達(dá)分為政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論。前述三種言論具有不同的價(jià)值，從而在受保護(hù)的程度上有所不同，依次呈現(xiàn)出保護(hù)程度遞減的趨勢(shì)。

3.“利益平衡原則”作業(yè)方案。利益平衡是指當(dāng)事人之間、權(quán)利與義務(wù)主體之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價(jià)值觀念。在知識(shí)共享權(quán)（表達(dá)自由）與知識(shí)專有權(quán)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）之間進(jìn)行利益平衡，構(gòu)建一個(gè)精確計(jì)算權(quán)利邊界的標(biāo)準(zhǔn)模型是困難的，但以和諧共存的理念制定具體方案以解決權(quán)利沖突卻是可行的。在具體案件的審理中，法院應(yīng)堅(jiān)守表達(dá)自由“原則保護(hù)、例外限制”的法律精神，對(duì)言論表達(dá)規(guī)制秉持謹(jǐn)慎和寬容的態(tài)度。即使是商業(yè)言論具有一定的逐利性，或是對(duì)其他市場(chǎng)主體存有負(fù)面評(píng)價(jià)，只要未足以造成誤導(dǎo)或詆毀，就不必進(jìn)行干預(yù)和規(guī)制。

（作者系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任；摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期）