境外工程項目保函惡意索賠風險防范的探討

田鍔

【摘要】在新冠疫情影響下，我國在“一帶一路”沿線國家實施的工程項目風險擴大，保函可能面臨惡意索賠風險。文章對境外工程項目保函及獨立保函的法律和國際規(guī)則適用作了簡單闡述，并對后疫情時期保函遭遇惡意索賠的風險因素和應對措施進行了探討。

【關鍵詞】境外工程項目；保函；惡意索賠

【中圖分類號】F284

隨著我國“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”倡議的不斷推進和深化，中資企業(yè)在境外承攬、實施的工程項目規(guī)模不斷擴大。“一帶一路”沿線國家的工程項目往往具備項目實施及運營周期長、合同金額大、所在國地緣政治和法律環(huán)境復雜等特點，導致項目本身風險較大。近幾年在新冠疫情的影響下，這些風險又進一步被客觀放大，各類超預期風險疊加，使工程項目合同的實施存在極大的不確定性。而在此背景下，當項目履約風險開始暴露之時，為項目開立的各類保函便首當其沖面臨索賠風險。因此，對境外工程項目保函的惡意索賠風險及應對措施的研究，應被企業(yè)予以高度的重視，提前主動做好相關風險的識別、評估和應對。

一、境外工程項目保函概述

保函由于其獨立于基礎交易及合同的獨立性和相當于“現(xiàn)金在手”的安全性，已被全世界認可并廣泛使用，在實施周期長、易產(chǎn)生合同糾紛的工程施工領域更是成為了不可或缺的金融信用工具。境外工程項目一般包括傳統(tǒng)的工程承包項目和PPP 等形式的投資類項目，涉及開立的保函主要包括投標保函、履約保函、預付款保函、質(zhì)保保函等。在開立形式上，受所在國銀行擔保能力、企業(yè)在當?shù)厥谛徘闆r等因素影響，目前最常見的形式為國內(nèi)銀行反擔保——所在國銀行轉開的形式；有時受制于銀行間的授信，還會出現(xiàn)多重轉開的形式；也有少數(shù)情況所在國業(yè)主可以接受中國的直開保函，或企業(yè)利用當?shù)厥谛拧①|(zhì)押等在當?shù)劂y行直開保函。

二、獨立保函的法律及國際規(guī)則適用

（一）獨立保函的法律規(guī)范情況

在國際上，因?qū)Ω鲊毩⒈：@種相對較新的擔保形式的認知與實踐過程并不一致，因此在法律依據(jù)上也呈現(xiàn)多樣化的特點。例如在美國，因備用信用證這一銀行擔保工具最早出現(xiàn)于美國，而且基本功能與獨立保函高度相似，是區(qū)別于傳統(tǒng)擔保形式的獨立擔保，因此在美國主要以《美國商法典》中對備用信用證的規(guī)定來對獨立保函進行法律適用，并不對“保函”或“備用信用證”的表面稱謂做過多的區(qū)分定義，而是從根本的保證關系上判斷其是否具備獨立性。而在大陸法系國家，目前普遍認為“保函”這一稱謂和保證形式起源于法國和德國等歐洲國家，多數(shù)大陸法系的歐洲國家都以判例的形式確定了獨立擔保的效力，在立法方面，目前法國、羅馬尼亞等國都在其《民法典》中納入了獨立擔保的條款。

在“一帶一路”沿線國家以發(fā)展中國家和不發(fā)達國家居多，其法律體系健全程度不一，多數(shù)國家沒有針對獨立保函的法律文件，但很多國家法律體系受殖民時期宗主國影響深遠，因此根據(jù)其英美法系或大陸法系的淵源，在具體司法判罰中往往可以從歐美國家的法律或判例中獲得司法依據(jù)。例如受法國殖民影響較深的阿爾及利亞，其《民法典》中關于保證的章節(jié)中并未涉及保證的獨立性的相關內(nèi)容，也就使得獨立保函的獨立性在該國屬于無法可依的情況，但實際判例中，除尊重當事人的意思自治以外，法國等大陸法系國家的立法及判例對其仍有較大的影響。

在我國，最高人民法院在2016 年11 月發(fā)布了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，并于2020 年12 月進行了修正。其在司法效力上屬于司法解釋，具有普遍的司法效力，是我國對于獨立保函司法實踐具有劃時代意義的司法文件。其作為“一帶一路”倡議的配套法則，結束了我國學界和實務界對獨立保函的爭議，從根源上確認了獨立保函區(qū)別于從屬性擔保的法律地位。目前我國在對于獨立保函案件的審理和司法實踐中，以該司法解釋作為依據(jù)。該司法解釋中，不僅定義了獨立保函的形式要件，還對獨立保函的單據(jù)審查、欺詐例外、止付條件等保函糾紛事項做出了詳盡的解釋和規(guī)定，極具實踐意義。

（二）獨立保函的國際規(guī)則適用情況

在獨立保函的國際規(guī)則適用方面，目前在國際上得到最廣泛認可的規(guī)則是國際商會在2010年修訂的《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758）》，該規(guī)則建立在大量、長期的實踐業(yè)務之上，是對獨立保函具有重大實操意義的規(guī)則性文件。此外，在國際上得到認可并有所援引適用的規(guī)則包括URDG458（即URDG758 修訂的前身，目前仍有保函約定適用該規(guī)則）、《國際備用證慣例》（ISP98）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）、《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》等。值得一提的是，這些規(guī)則并非強制性規(guī)范，對于保函也并非是當然適用的，需在保函文本中約定適用某項規(guī)則，該保函才受相應規(guī)則條款的約束，同時保函文本中可以根據(jù)實際情況和需求對規(guī)則的某些條款進行修改，充分體現(xiàn)保函關系當事人的意思自治。

三、境外工程項目保函遭遇惡意索賠的風險因素

（一）見索即付保函的獨立性原則

銀行保函的本質(zhì)是一種擔保，因其建立在銀行信用的基礎上，可以得到交易雙方的高度認可。從是否與基礎交易獨立的角度區(qū)分，保函可以分為從屬性擔保保函和獨立保函兩種。早期的保函并不具備獨立屬性，是建立在基礎交易合同之上的一種從屬性擔保，其兌付條件也就相對苛刻，需要結合基礎合同關系及相關事件進行分析。而在國際商事的不斷發(fā)展過程中，這種從屬性保函呈現(xiàn)出了諸多的弊端，如：受益人承兌困難、擔保銀行對基礎合同的審核缺乏專業(yè)性等，逐漸出現(xiàn)了獨立性保函這種擔保形式，將保函的擔保內(nèi)容與基礎合同完全獨立開來，僅憑保函中約定的單據(jù)化條款來進行索賠兌付，銀行僅負有單據(jù)表面相符的審核責任，受益人的權益得到了進一步的保障。獨立保函的出現(xiàn)，是國際商事活動中商事效率和公平安全的體現(xiàn)。因此，諸多英美學者更傾向于認同“獨立保函相當于現(xiàn)金在手”的理論；各國也基本認同獨立保函“先付款、后爭議”的基礎特性。境外工程項下的保函，一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的、見索即付的，這也就滿足了獨立保函的條件，通常情況下需遵循獨立保函的獨立性原則。

獨立保函的獨立性，通常在以下方面得以體現(xiàn)：

1.保函框架內(nèi)的法律關系與基礎交易的獨立，即保函效力不受基礎交易關系的影響。

2. 在保函項下，擔保人的付款義務不受除擔保人與受益人之外的任何關系所產(chǎn)生的請求或抗辯的影響，即擔保人無法行使基礎合同債務人的抗辯權。

3. 擔保人僅需審核單據(jù)是否表面上與保函要求相符，而無須對基礎交易當事人的事實或法律爭議進行裁決。

在國際商事活動中，尤其在合同執(zhí)行存在爭議的情況下，交易雙方的純粹經(jīng)濟利益往往是“零和”的。獨立保函對業(yè)主方權益的保護，也就無形中增大了承包方或?qū)嵤┓降娘L險，使得遭遇惡意索賠的風險大大增加。保函受益人即項目業(yè)主僅憑保函約定的文件即可進行保函索賠，而銀行和申請人在通常情況下是無法援引保函以外的事件或情況進行抗辯的，即使基礎合同關系中存在爭議或“惡意”，往往也難以阻止保函項下所擔保的付款義務。

（二）保函的法律適用及管轄權

如上文所述，對于獨立保函的立法情況，世界各國情況不一，而“一帶一路”沿線國家大多未有相關立法。在保函的法律適用及管轄權上，若能選擇適用中國法律，將極大程度的保障中資機構的利益。

關于適用法律和司法管轄，URDG758 在第34條和第35 條規(guī)定：除非保函另有約定，“a. 保函的適用法律應為擔保人開立保函的分支機構或營業(yè)場所所在地的法律。b. 除非反擔保函另有約定，反擔保函的適用法律應為反擔保人開立反擔保函的分支機構或營業(yè)場所所在地的法律。”URDG758第35 條規(guī)定為：“a．除非保函另有約定，擔保人與受益人之間有關保函的任何爭議應由擔保人開立保函的分支機構或營業(yè)場所所在地有管轄權的法院專屬管轄。b．除非反擔保函另有約定，反擔保人與擔保人之間有關反擔保函的任何爭議應由反擔保人開立反擔保函的分支機構或營業(yè)場所所在地有管轄權的法院專屬管轄?！?/p>

可以看到，若保函適用URDG758 規(guī)則且未另行約定，其默認的法律適用和司法管轄都應為擔保/ 反擔保人所在地的法律和法院管轄。在境外工程項目轉開保函的情形下，都應受反擔保銀行即中國的法律管轄，這對中國公司是非常有利的情況。但這種默認管轄權能否實現(xiàn)，還取決于保函中是否有“另有約定”的排他情形，因此業(yè)主往往會根據(jù)當?shù)劂y行的建議，加入“本保函適用××（所在國）法律，并在指定的×× 法院管轄”的條款，使保函強制適用當?shù)胤伞?/p>

“一帶一路”沿線國家中法律淵源更是各具特色，諸如為數(shù)眾多的阿拉伯國家的司法體系往往混合了大陸法系、伊斯蘭法系和慣例法系的特征。由于中資企業(yè)對當?shù)貒晌茨茉敿毶钊氲牧私?，在保函發(fā)生索賠糾紛時，中資企業(yè)和銀行的利益難以得到保障。

（三）疫情對基礎合同履約的影響

中國企業(yè)實施的境外工程所在的國家本就各類風險程度較高，根據(jù)中國信保發(fā)布的歷年《國家風險分析報告》，“一帶一路”沿線國家絕大多數(shù)屬于風險級別較高的國家。在近幾年新冠疫情的影響下，各國經(jīng)濟都受到了嚴重的沖擊，繼而使政治風險、法律風險、支付及匯率風險等進一步上升，地緣政治緊張性加劇，各國的反腐甚至政權交替等事件，都嚴重影響著工程項目的進行。因疫情造成的項目停工、成本上漲、人員往來受阻等因素，都對合同履約造成了難以彌補的影響。很多國內(nèi)專家在近幾年也致力于新冠疫情下對合同“不可抗力”條款的適用研究，這也證明了基礎合同糾紛風險在不斷加大。在與業(yè)主出現(xiàn)難以彌合的合同爭議之時，業(yè)主出于自身利益考慮或出于投機心理，沒收保函便成為了最直接有效的手段，承包商和其擔保銀行面臨保函索賠的風險大幅增加。

（四）弱勢地位造成的保函不利條款

EPC 總承包是境外工程項目最常見的模式，在這種模式下，承包商往往處于弱勢的談判地位，業(yè)主話語權較重。在保函文本確定及條件設置時，業(yè)主為維護自身利益，通常要求使用業(yè)主提供的文本模板，其中可能會包含適用當?shù)胤?、無單據(jù)化索賠條款、金額或效期敞口等諸多不利于承包商的條款，在為業(yè)主后續(xù)索賠充分提供便利的同時，大幅增加了承包商的風險。

（五）保函效期管理及非展即付風險

保函的有效期決定了擔保責任的期限，是保函風險管理中的重要環(huán)節(jié)。業(yè)主方站在保函受益人的角度，通常會給承包商設置不利的效期條件。不同類型的保函通常會存在如下的效期風險：

1. 投標保函：以“授標/ 未中標通知后××日”等類似的事件作為失效條件，造成效期敞口；或直接要求效期敞口。

2. 預付款保函：以“保函減額完畢”作為失效條件，造成效期敞口。

3. 履約保函：要求效期覆蓋質(zhì)保期；以“終驗后×× 天”為失效條件，造成效期敞口；或直接要求效期敞口。

4. 質(zhì)保保函：要求覆蓋超過合同規(guī)定的質(zhì)保期限。

在保函效期將至而合同未完成履約時，業(yè)主可以向擔保銀行發(fā)送“非展即付”的請求，要求對保函進行展期，否則進行賠付。從本質(zhì)上來說，非展即付請求應被視為一種索賠，因此在擔保函和申請人收到非展即付請求時，即使對基礎合同的延期、滯后事宜存在爭議，也往往只能選擇同意展期。

對于非展即付請求的執(zhí)行，在URDG758 的規(guī)定中，其實暗含了銀行的審單權利，即銀行需要首先審核非展即付請求所提交的單據(jù)，判斷其是否構成相符交單，若沒有相符交單，是可以選擇拒付的。在實務中，業(yè)主發(fā)出的非展即付請求往往是訴求性信函的形式，并不一定完全按照保函的索賠條款提交了相符單據(jù)文件，因此理論上是存在不延期也可以拒付的可能性的。但若保函中有“非展即付”的條款，諸如“擔保行承諾，按受益人要求對保函進行展期，否則將向其支付擔?？铐?，而無需提交其他索賠文件”，則URDG758 中所規(guī)定的審單權不存在，同時無法獲得URDG758 中規(guī)定的三十個日歷日中止付款這一寶貴的緩沖時間。

四、防范惡意索賠的應對措施

（一）重視保函的索賠條款設置

保函文本中索賠條款的設置，決定了保函受益人提出索賠的難度。因此，在設置索賠條款時，務必要使其最大程度的單據(jù)化，以增加擔保/ 反擔保銀行的審單權限。應盡量避免無條件索賠的條款和非單據(jù)化的索賠條件，要明確規(guī)定索賠時所需提交的單據(jù)及內(nèi)容，如單據(jù)中要表明被擔保人違約并明確在哪些方面違約。如條件允許，應爭取加入第三方出具的證明、報告甚至仲裁裁決作為索賠交單，這將大幅降低業(yè)主方主觀上單方面惡意索賠的可能性。同時，還應對具體的交單方式及賠付期限做出有利于我方的規(guī)定。

因此，應將保函的索賠條款設置視為一個充分博弈的過程，不因業(yè)主的強勢地位而在索賠條款設置上輕易妥協(xié)，而應將其作為整體合同風險把控的重點環(huán)節(jié)，在條件允許的情況下，甚至可以考慮在合同談判階段就對相關保函條款予以確認，以防在合同簽訂后因時間緊迫等原因，不得不放棄索賠條款設置中的本方利益。

（二）在保函正文中規(guī)定對國際規(guī)則的適用

URDG758 等國際規(guī)則對保函的規(guī)范性提供了合理的約束，尤其在各國對獨立保函的擔保效力認識不統(tǒng)一、立法不規(guī)范的情況下，國際規(guī)則是保證各方公平利益的最優(yōu)準則。

但這些規(guī)則對保函并不是當然適用的，如URDG758 在適用范圍中明確指出：“見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則適用于任何明確表明適用本規(guī)則的見索即付保函或反擔保函?！币虼?，必須在保函中明確載明“本保函適用見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則”方可適用，應在保函文本確定的過程中予以爭取，以防保函陷入無法可依的境地，為可能存在的保函索賠糾紛埋下隱患。

（三）對法律適用及管轄權的爭取

如前文風險點中所述，保函的法律適用及管轄權的確定，很大程度上決定了保函關系人中哪一方的利益更容易受到保護。因此若能爭取到中國法律的適用及中國法院的管轄權，我方將在索賠糾紛中占據(jù)有利位置，可以最大程度的避免保函遭到惡意索賠兌付的風險。在爭取對URDG758 適用的基礎上，應極力避免加入適用當?shù)貒傻呐潘詶l款，使保函根據(jù)URDG758 規(guī)則默認適用反擔保行所在地的法律及司法管轄。在難以爭取中國法律適用及管轄的情況下，選擇司法相對成熟的第三國法律的適用也是一種折中的選擇。

同時，在無法避免適用當?shù)胤傻那闆r下，應加強對所在國法律的研究，在極端情況出現(xiàn)時做出合法合規(guī)的應對措施。

（四）不符點拒付

面對保函的惡意索賠，最直接、合理且風險最低的手段便是以索賠交單的不符點為理由進行拒付。與“單據(jù)嚴格相符”原則的信用證不同，見索即付保函一般只需遵循“單據(jù)表面相符”的原則，對兌現(xiàn)請求和單據(jù)要求較為寬松。這需要擔保/ 反擔保行充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，利用保函索賠條款保護申請人和自身的利益。在審核單據(jù)是否表面相符時，除單據(jù)的表面一致性以外，還可以注意能否以交單時間、交單方式、單據(jù)的格式及語言、單據(jù)的真實性存疑等作為拒付理由。

（五）對獨立保函欺詐例外情形的判定和應用

獨立保函因其索賠的高度便利性而受到受益人的青睞，然而與此同時這種高度獨立的便利性也為惡意索賠提供了溫床。但無論在法律規(guī)范還是在國際商事活動中，公平、公正、善意都是最基本的原則，因此在絕大多數(shù)與獨立保函相關的法律和司法實踐中，均將“欺詐”作為申請止付的例外情形，因為欺詐這一類的例外事件從根本上損害了獨立擔保的獨立性，可以擊穿建立在單據(jù)相符基礎上的單據(jù)交易機制。也正因如此，很多歐美專家認為欺詐例外是見索即付保函的擔保銀行擺脫付款責任的唯一途徑。

我國《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》中第十二條對獨立保函欺詐的認定做出了較為詳細的規(guī)定，其情形包括：1. 串通虛構基礎交易；2. 單據(jù)偽造或內(nèi)容虛假；3. 已有法院或仲裁判定；4. 受益人確認基礎交易債務已履行或確認保函載明的付款事件未發(fā)生；5. 受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。這其中的第四條，是對我方企業(yè)較為有利的條款，需要在合同執(zhí)行過程中收集與業(yè)主往來的書面證據(jù)，若有業(yè)主方的確認履約或部分履約的文件，則在業(yè)主對保函進行索賠時作為欺詐的依據(jù)。第五條“其他情形”的兜底條款，也增大了我國司法判決中的自由裁量權，尤其在中資企業(yè)的涉外糾紛中可以適當保護企業(yè)利益。

由此可見，在遭遇保函惡意索賠時，若能證明受益人的“惡意”適用欺詐例外的情形，則可以避免相關損失。但需要注意的是，在存在反擔保函的多方關系下，受益人的欺詐事由能否適用到反擔保行和轉開行之間的擔保關系，在世界各國也有著不統(tǒng)一的規(guī)定。例如法國規(guī)定，“在非惡意串通或共謀的情況下，原擔保項下遭受欺詐索賠之后，受益人索取反擔保項下款項并不構成欺詐”。

此外，因各國司法實踐的不同，在獨立保函糾紛案件的審理中，一些國家出現(xiàn)了除欺詐之外的判定止付的原則。如新加坡創(chuàng)造性地在司法實踐中將“顯失公平”作為了保函止付理由，并形成了多個判例；印度法院則在新冠疫情后，以“特殊衡平”為原則，雖案件不符合欺詐情形，但對于無法挽回的損失或不公，法官根據(jù)公平和正義原則審理，并判決止付。這種判例的出現(xiàn)，對于在該國經(jīng)營的企業(yè)是具有極大的借鑒意義的，不僅拓寬了在該國遭受惡意索賠保函時的應對手段，在其他國家遭遇類似情況時，也可以嘗試援引判例進行抗辯和爭取。

（六）申請止付令

司法部門簽發(fā)的止付令是可以中止擔保銀行兌付保函索賠款項的法律文書，在有明顯證據(jù)表明存在惡意索賠的情況下，保函申請人和開立銀行都可以在訴訟或仲裁前向法院申請止付令。

根據(jù)URDG758 第20 條“索賠的審核時間；付款”規(guī)定，在保函沒有另行約定的情況下，銀行審核索賠交單是否相符的時間僅有5 個工作日，若交單相符則應立即付款。也就是說，通常情況下，申請并獲取止付令的時間需在此時限之內(nèi)，非常緊迫。因境外工程項目開立的保函往往至少涉及中國和項目所在國兩個國家，根據(jù)以往大量實際案例，最好同時在中國和所在國申請止付令，才能真正達到止付目的。在中資企業(yè)遭受惡意待遇的情況下，在中國申請的止付令往往是容易獲取的，該止付令雖然并不一定具有不可抗辯的效力，但至少在拖延付款時間以及后續(xù)訴訟中起到很大的作用；在當?shù)厣暾埖闹垢读?，才能對阻止轉開行付款起到?jīng)Q定性作用。

在轉開保函的形式下，中國法院簽發(fā)的止付令的效力，受到諸多因素的影響，如保函約定的法律適用和管轄權、轉開行所處的法律環(huán)境等。出于對當?shù)胤傻淖鹬睾蛯Ρ緡鴺I(yè)主的保護，轉開行多數(shù)情況下會對中國簽發(fā)的止付令效力進行抗辯，而選擇向受益人進行賠付，使反擔保行和申請人陷入被動。近些年我國司法實踐中止付獨立擔保的判斷較為寬松，也對我國銀行的信譽造成了一定的影響。

在行業(yè)內(nèi)著名的荷蘭西特福公司訴中國銀行一案中，中國銀行開出的保函約定適用英國法律，且相關爭議受英國法院管轄。在西特福公司提起索賠申請的情況下，保函申請人中國公司在中國的青島海事法院提出了欺詐侵權訴訟并獲得了止付令，中國銀行據(jù)此止付令向英國法院主張止付。但最終，英國法院判決中國的止付令無效，中國銀行應在獨立保函擔保項下向受益人支付款項，雖然從對外公布的中國法院判決書來看，西特福公司的欺詐事實是充分的。該案件的判決過程充分體現(xiàn)了兩國司法人員的智慧、對法律管轄權的爭取，以及出于合理考慮對本國企業(yè)的保護。但就結果來看，以其他國家簽發(fā)的止付令挑戰(zhàn)保函約定的法律管轄或仲裁，成功的可能性是非常低的。

因此，在索賠發(fā)生時，除在中國法院申請止付令外，同步在所在國（或保函約定法律適用國）的法院申請止付令是更為重要的手段。但這要求企業(yè)在事前就對當?shù)胤捎谐浞值牧私?，并對相關事項做出充分的預案、演練和證據(jù)收集，才能保證在非常有限的時間內(nèi)實現(xiàn)在當?shù)胤ㄔ韩@取止付令的目的。

（七）合作銀行的選擇與良好溝通

對于合作銀行的選擇，是對保函風險管控的重要環(huán)節(jié)。首先是反擔保銀行的選擇，應盡量選擇國內(nèi)實力雄厚、涉外擔保經(jīng)驗豐富的銀行，業(yè)務團隊可以從保函開立初期便開始協(xié)助企業(yè)評估項目總體情況、提示相關風險、審核并設計保函文本，從根源上降低惡意索賠發(fā)生的可能性；在索賠發(fā)生時，也可以在嚴格審單、與轉開行溝通、提供法律建議等多方面做出努力。其次是轉開行的選擇，應盡量選擇國際性的知名銀行，而不是地方色彩濃重的本土化銀行、國有銀行等，在發(fā)生索賠糾紛時，能夠根據(jù)規(guī)則或慣例辦事是我方的最基本訴求，但若本地銀行地方保護主義嚴重，中資公司將難以得到公平待遇。

同時，應注重合同實施過程中與銀行的良好溝通，將基礎合同遇到的分歧、困難等及時告知銀行，尋求合理建議并共同做好預案，在遇到索賠時可以迅速做出適當?shù)姆磻?/p>

（八）加強保函效期管理

企業(yè)應將效期敞口保函作為絕對禁止事項，強化保函的效期管理。需要注意的是，以事件為失效條件的保函效期描述，也應被視為效期敞口。常見的效期敞口風險條款包括：以某一事件作為失效條件描述，如“項目最終驗收后×× 天”“項目授標后×× 天”；規(guī)定具體失效日期的同時，又規(guī)定了失效事件，但兩者的關系并不明確；效期自動順延的條款，如“保函在投標有效期后××天失效，但隨投標有效期的順延而自動順延”“若業(yè)主延長有效期，無需通知銀行”。對于類似這樣的條款需要嚴格把控，避免出現(xiàn)無限期的保函敞口風險。

另外，在有些國家習慣于將履約保函和質(zhì)保保函混同，規(guī)定“履約保函在臨時驗收之后自動轉為質(zhì)保保函”，這樣的規(guī)定相當于無形中增加了履約保函的擔保期限，效期往往需要覆蓋到質(zhì)保保函之后，放大了擔保風險。對此應盡量爭取將履約和質(zhì)保保函單獨開立，以減少單個保函的期限。

在應對“非展即付”風險時，若保函能夠約定對URDG758 的適用，且不在文本中加入對URDG758第23 條的排他性表述，則企業(yè)和擔保行可以獲得寶貴的審單拒付權利和長達30 天的止付緩沖時間，對是否同意保函展期享有一定的主動權。

（九）及時釋放保函風險

保函的風險伴隨著保函的整個生命周期，因此在過程中和責任履行完畢時及時釋放保函風險十分重要。

預付款保函在其性質(zhì)上應屬于定金性質(zhì)的保函，擔保金額應隨著履約進度而減少。因此對于預付款保函，在保函中設置減額條款是必要的，應在保函中明確減額的條件，并將條款單據(jù)化，選擇盡量有利于我方獲取的單據(jù)，如“經(jīng)受益人簽認的驗工計價單”的表述要優(yōu)于“受益人出具的載明減額金額的信函”。將減額條款單據(jù)化是必須的，要盡量避免將減額條件描述為一個事件，因為根據(jù)URDG758 中第七條的規(guī)定，非單據(jù)化條件可能導致保函的減額最終無法實現(xiàn)。在項目實施過程中，應嚴格根據(jù)項目進度辦理保函的減額，將保函風險逐步釋放。

還應高度重視保函的到期解責，緊盯保函的有效期及解責條件，條件滿足時應及時向業(yè)主申請解責，獲取業(yè)主解責信函并退回保函原件，辦理銀行層面的撤銷和解責程序。在實際操作中，可以在保函中加入類似“無論保函正本是否退回，都不影響保函失效”的條款，以避免無法從業(yè)主退回保函正本的風險。需要特別注意的是，因保函適用法律及規(guī)則的復雜性，其效期過期有時并不能造成保函的當然解責，要防范在極端條件下保函過期而索賠權利不過期的情況。比如在土耳其高等法院的判例顯示，保函中需明確寫出“除非索賠是在保函的有效期內(nèi)提交的，否則在到達保函失效期日之后保函立即失效”的條款，才能使擔保銀行在效期到后解責，否則保函在效期到后10 年內(nèi)仍可索賠。因此，應及時完成保函擔保義務的解責，并與銀行確認關卷，形成風險管理閉環(huán)。

（十）加強基礎合同管理

基礎合同的良好執(zhí)行是避免保函索賠風險的最基本因素，加強對基礎合同的管理，避免出現(xiàn)合同糾紛和違約行為，可以規(guī)避絕大多數(shù)的保函被索賠的風險。在疫情影響合同履行的情況下，也應充分尊重合同條款，在合理區(qū)間內(nèi)爭取雙方都可接受的合同變更，避免出現(xiàn)不可調(diào)和的矛盾和糾紛。在疫情無法構成不可抗力時，可以以索賠工期的形式化解履約風險；若影響特別嚴重可以構成不可抗力條款，可以合理運用條款終止合同。這也都要求承包商必須嚴格按合同要求行事，避免違約情況出現(xiàn)，如合同約定的提出工期索賠時限、特殊事件發(fā)生后及時通知業(yè)主的時限等要求，避免相關權利失去時效。

即使在保函已經(jīng)遭到索賠的情況下，企業(yè)仍應該注重與業(yè)主在商務合同層面的溝通，爭取對相關爭議達成和解，或協(xié)商以第三方仲裁等方式后續(xù)化解合同糾紛，說服業(yè)主暫勿采用保函索賠的極端方式，以期其撤銷索賠請求。

在極端情況下，保函已遭到惡意索賠并兌付，應進一步做好反索賠、平行訴訟等工作，通過合同和法律武器挽回損失。

（十一）風險轉移——加強分包及供應商保函管理

在境外工程項目中，向業(yè)主直接提供保函的往往是項目總承包商或項目的直接投資單位，而在其下游存在諸多分包單位或供應商。應強化對下游分包及供應商的保函管理，要求其按合同內(nèi)容出具背靠背保函，在條件和條款設置上應至少等同于向業(yè)主提供的保函，實現(xiàn)有效的風險轉移。

五、結語

在新冠疫情的沖擊影響下，境外工程項目實施受到嚴重影響，項下保函遭遇惡意索賠風險增加。外經(jīng)企業(yè)應進一步加強對保函全生命周期的過程管理，做好風險評估、預警和應對工作，提前主動謀劃，保障企業(yè)合理利益，助力高質(zhì)量共建“一帶一路”。

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責編：吳迪