權(quán)利在法律規(guī)范層面上的四種表達(dá)

胡彥濤

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510006）

權(quán)利在法律規(guī)范層面上的四種表達(dá)

胡彥濤

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

權(quán)利是法律規(guī)范中的基本范疇，其類(lèi)型經(jīng)由霍費(fèi)爾德的精致分析達(dá)到非常細(xì)膩的程度?；糍M(fèi)爾德的權(quán)利類(lèi)型是建立在普通法系的經(jīng)驗(yàn)之上，對(duì)于習(xí)慣借助法律規(guī)范思考的我們來(lái)說(shuō)理解起來(lái)有一定難度。借助于凱爾森的語(yǔ)言來(lái)表述霍費(fèi)爾德權(quán)利類(lèi)型，就可以在法律規(guī)范層面獲得權(quán)利的四種表達(dá):根據(jù)法律規(guī)范請(qǐng)求對(duì)不法行為人進(jìn)行制裁、法律規(guī)范沒(méi)有對(duì)不法行為規(guī)定制裁的“自由”空間、根據(jù)法律規(guī)范改變法律關(guān)系的能力、法律規(guī)范在此種法律關(guān)系中對(duì)主體不適用。

權(quán)利；自由；制裁；法律規(guī)范

一、問(wèn)題的提出

權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的兩個(gè)基本范疇，所以耶林說(shuō)“法學(xué)是權(quán)利和義務(wù)的學(xué)說(shuō)”。但遺憾的是權(quán)利這個(gè)基本范疇經(jīng)常被人們不加區(qū)分地使用，很大程度上引起了人們的困擾。因此很多法學(xué)家都期望對(duì)法律權(quán)利進(jìn)行明確的定義，以求推動(dòng)對(duì)于權(quán)利的研究。筆者試圖從霍費(fèi)爾德和凱爾森兩位法學(xué)家的經(jīng)典著作中尋求關(guān)于權(quán)利的一些思考。霍費(fèi)爾德作為分析法學(xué)的杰出貢獻(xiàn)者，運(yùn)用分析方法對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了極為細(xì)致和精湛的分析，取得令人矚目的成果。但霍費(fèi)爾德生活在一個(gè)判例法的國(guó)家中，對(duì)法律關(guān)系的分析更多是建立在經(jīng)驗(yàn)層面上，這對(duì)于習(xí)慣抽象思維的中國(guó)人有些難度。因此本文引入凱爾森從法律規(guī)范層面上對(duì)法律關(guān)系的分析，意圖對(duì)權(quán)利獲得一種以制裁為起點(diǎn)的解讀。以法律義務(wù)為連接點(diǎn)，我們將凱爾森的規(guī)范上的理論和霍費(fèi)爾德經(jīng)驗(yàn)上的理論進(jìn)行對(duì)接，從而獲得法律規(guī)范層面上對(duì)法律權(quán)利的重新表達(dá)。

二、權(quán)利內(nèi)涵的歷史發(fā)展

“權(quán)利”一詞在古代漢語(yǔ)已經(jīng)出現(xiàn)，如“接之于聲色、權(quán)利、忿怒、患險(xiǎn)而觀其能無(wú)離守也”，“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”。古代漢語(yǔ)是單音節(jié)詞，此處的“權(quán)利”和現(xiàn)代語(yǔ)境下的“權(quán)利”含義是不同的。此處的“權(quán)”指的是“權(quán)勢(shì)、權(quán)力”，“利”指的是“利益好處”?，F(xiàn)代法律意義上的“權(quán)利”出現(xiàn)在清末，美國(guó)學(xué)者丁韙良(W.A.P.Martin)和他的助手們翻譯維頓（Wheaton)的《萬(wàn)國(guó)律例》時(shí)，用“權(quán)利”二字來(lái)對(duì)譯英文中“right”單詞，并說(shuō)服中國(guó)人接受這個(gè)翻譯。從此“權(quán)利”二字作為一個(gè)法律上的用語(yǔ)正式進(jìn)入中國(guó)漢語(yǔ)體系。

作為西方思想史源頭之一的古希臘文明中，其實(shí)沒(méi)有明確地出現(xiàn)“權(quán)利”的概念，法律更多采用“正義”的觀念。法律是用來(lái)平等保護(hù)各方的利益，不讓任何一方受到不應(yīng)有的損失，不同主體間的利益糾紛經(jīng)過(guò)法律的調(diào)整后以權(quán)利沖突的方式表現(xiàn)出來(lái)。在古希臘這種倡導(dǎo)正義的法律秩序中，必定會(huì)出現(xiàn)某主體“應(yīng)當(dāng)”得到某種利益和社會(huì)“應(yīng)當(dāng)”保護(hù)或“給與”該利益的情況，其實(shí)質(zhì)是“給每個(gè)人以其應(yīng)有”。此時(shí)所表達(dá)的意思更大程度上是道德權(quán)利或應(yīng)有權(quán)利。古希臘文明中這種以正義為理念基礎(chǔ)的權(quán)利觀是后世權(quán)利觀的重要來(lái)源。

古羅馬人認(rèn)為法學(xué)是“關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”，在他們的觀念中“權(quán)利”有了更為具體的內(nèi)容。古羅馬的權(quán)利概念主要包含了四個(gè)方面的內(nèi)容：第一是受到法律支持的習(xí)慣或道德的權(quán)威；第二是受到法律支持的習(xí)慣或道德權(quán)力，如財(cái)產(chǎn)處分權(quán)；第三是受法律保護(hù)的自由，如契約自由；第四是法律身份。但這種權(quán)利還只是梅因所謂的“概括權(quán)利”，即各種“權(quán)利和義務(wù)的集合”。

中世紀(jì)，托馬斯·阿奎那首次將人的某些正當(dāng)要求稱(chēng)為“天然權(quán)利”。在中世紀(jì)后期，資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得利益?zhèn)€體化，權(quán)利成為社會(huì)的普遍意識(shí)。在格勞秀斯的名著《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中首次對(duì)“jus”的三種含義進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為“jus”除了有“正當(dāng)”和“法律”的含義外，還有“權(quán)利”的含義。同時(shí)代的霍布斯在《利維坦》中，也將權(quán)利與法律和義務(wù)相區(qū)別，他說(shuō)“談?wù)撨@一問(wèn)題的人，雖然往往把權(quán)和律混為一談，但卻應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。因?yàn)闄?quán)在于做或不做的自由，而律卻決定并約束人們采取其中之一。所以，律與權(quán)的區(qū)別就像義務(wù)與自由的區(qū)別一樣，兩者在同一事物中是不相一致的”［1］。

在17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建統(tǒng)治中形成了以“自然權(quán)利”和“天賦人權(quán)”為核心的權(quán)利觀念，這種觀念在美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和法國(guó)的《人權(quán)宣言》中都有充分的表達(dá)。隨后在世界各國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)革命中，以“天賦人權(quán)”為核心的自然法觀念為轟轟烈烈的資產(chǎn)階級(jí)立法活動(dòng)提供了理論支持。但隨著資產(chǎn)階級(jí)立法的完成，自然法理論和自然法學(xué)家在世界法律舞臺(tái)上不得不讓位于秉承實(shí)證主義的法學(xué)理論和法學(xué)家。在這之后的歷史階段，權(quán)利作為一種法律上的基本概念被使用。分析法學(xué)認(rèn)為權(quán)利是法律的產(chǎn)物，只有實(shí)在法才能產(chǎn)生實(shí)在的權(quán)利，正如邊沁所言“在我看來(lái)，權(quán)利乃法律之子，……自然權(quán)利乃是無(wú)父之子”［2］。分析法學(xué)的權(quán)利觀念受到耶林利益論的有力挑戰(zhàn)，耶林的利益論使人們注意到權(quán)利背后的利益。20世紀(jì)初，英美法學(xué)家也不滿于對(duì)權(quán)利過(guò)于簡(jiǎn)單的區(qū)分而嘗試對(duì)權(quán)利進(jìn)行更為精致的論證。

以上可以得出，很多思想家都從不同的角度對(duì)權(quán)利的概念進(jìn)行了闡釋。張文顯在《法哲學(xué)范疇研究》一書(shū)中對(duì)各種權(quán)利的學(xué)說(shuō)進(jìn)行了整理和評(píng)價(jià)，認(rèn)為共有八種比較有影響力的學(xué)說(shuō)：

（一）資格說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為權(quán)利就是一個(gè)人的道德品質(zhì)，是能否做一個(gè)事的資格。代表人物是上文提到的格勞秀斯和米爾恩，但該學(xué)說(shuō)的缺陷是循環(huán)作證。

（二）主張說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為權(quán)利是一個(gè)主體提出的實(shí)際有效的要求，而義務(wù)就是該要求的內(nèi)容。該學(xué)說(shuō)忽略了權(quán)利義務(wù)的復(fù)雜性，有時(shí)權(quán)利義務(wù)可能是不相對(duì)稱(chēng)的。

（三）自由說(shuō)

該學(xué)說(shuō)受到斯賓諾莎、霍布斯、康德、黑格爾和霍姆斯的支持，如康德就認(rèn)為權(quán)利就是“意志的自由行使”，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為權(quán)利就是免受干擾的條件，但權(quán)利的內(nèi)涵其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自由。

（四）利益說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為權(quán)利的基礎(chǔ)是利益，權(quán)利來(lái)源于利益要求，但是權(quán)利只是利益的表現(xiàn)和獲得利益的方式，而不是利益本身。另外權(quán)利有時(shí)會(huì)表現(xiàn)為放棄權(quán)利從而表現(xiàn)為與利益有不相一致的地方。

（五）法力說(shuō)

該學(xué)說(shuō)發(fā)源于洛克、盧梭，主要認(rèn)為權(quán)利就是法律賦予權(quán)利主體一種用于享有或維護(hù)特定利益的力量，該學(xué)說(shuō)的缺點(diǎn)是沒(méi)有指出權(quán)利的目的，就是人們何以需要權(quán)利。

(六）可能說(shuō)

可能說(shuō)是蘇聯(lián)比較流行的一種關(guān)于權(quán)利的觀念，主要認(rèn)為權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性，但該說(shuō)忽略了人們實(shí)際中已經(jīng)享有權(quán)利的方面。

（七）規(guī)范說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為權(quán)利是法律保障或允許的主體能夠做出一定行為的尺度，實(shí)際上該學(xué)說(shuō)同可能說(shuō)有一樣的缺陷，就是忽略了人們實(shí)際享有權(quán)利的方面。

（八）選擇說(shuō)

該說(shuō)是哈特在意志論基礎(chǔ)上闡發(fā)的一種權(quán)利理論，權(quán)利是特定人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個(gè)人的選擇或意志優(yōu)于他人的選擇或意志，但是該學(xué)說(shuō)忽略了有的權(quán)利是不能選擇的，如父母對(duì)于子女的撫養(yǎng)權(quán)。

當(dāng)代許多中國(guó)法學(xué)理論工作者對(duì)權(quán)利也都做出了自己的闡述和見(jiàn)解。北岳認(rèn)為，權(quán)利概念包括了四種要素，一是主體的實(shí)質(zhì)要素，指的是權(quán)利主體對(duì)利益的追求和維護(hù)；二是主體的形式要素，指的是權(quán)利主體可以做出的行為選擇自由；三是社會(huì)的實(shí)質(zhì)要素，指的是以立法人為代表的社會(huì)對(duì)于權(quán)利主體所享有的，以“權(quán)利”這一名詞所指稱(chēng)的追求或維護(hù)利益的行為選擇和自由的態(tài)度；四是社會(huì)的形式要素，指的是權(quán)利主體根據(jù)權(quán)利做任何一種選擇并行動(dòng)但受到他人干涉、阻礙時(shí)國(guó)家和法律給予保護(hù)和救濟(jì)的意思［3］。因此北岳給權(quán)利的定義概念如下：法律權(quán)利是主體為追求或維護(hù)利益而進(jìn)行行為選擇，并因社會(huì)承認(rèn)為正當(dāng)而受法律和國(guó)家承認(rèn)和保護(hù)的行為自由。葛洪義認(rèn)為法律權(quán)利是國(guó)家對(duì)個(gè)體根據(jù)自己的意志謀求自身利益的自由活動(dòng)的認(rèn)可和限制，目的是確保一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)體自主地位的實(shí)現(xiàn)［4］。夏勇認(rèn)為權(quán)利有五個(gè)要素，分別是利益、主張、資格、權(quán)能和自由，這五項(xiàng)要素對(duì)于權(quán)利是必不可少的，以任何一個(gè)要素為起點(diǎn)，以其他要素為內(nèi)容對(duì)權(quán)利下定義，都是正確的［5］。張文顯則認(rèn)為權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段［6］。

正如羅斯科·龐德所歸納和總結(jié)的那樣，人們至少在六種含以上使用權(quán)利；分別是利益、法律認(rèn)可的利益和保障該利益的法律工具、強(qiáng)制另外一個(gè)人作為或不作為的一種能力、改變法律關(guān)系的能力、法律上不過(guò)問(wèn)的情況（包括自由和特權(quán)）和純倫理意義上的什么是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｋ业氖侨藗冮_(kāi)始注意到這種情況，龐德在《通過(guò)法律的社會(huì)控制》一書(shū)中說(shuō)道：“利益、利益加上保障這種利益的法律工具、狹義的法律權(quán)利、權(quán)力、自由權(quán)、特權(quán)，這六種在任何細(xì)心的思考中，都需要加以區(qū)別。不幸的是我們沒(méi)有一個(gè)用于第二種意義的詞，而這一意義卻往往是很重要的。在歐洲大陸，直到19世紀(jì)最后30多年，而在歐美，則直到這一世紀(jì)，才開(kāi)始有了上述區(qū)分，而我們的術(shù)語(yǔ)仍是有缺陷的，這是不足為奇的。”［7］

關(guān)于權(quán)利是否包含了利益。筆者比較認(rèn)同凱爾森的說(shuō)法“某人對(duì)某個(gè)人的某種行為具有利益，意思是希望他有這種行為，因?yàn)樗J(rèn)為這種行為對(duì)他是有利的。利益是一種精神狀態(tài)……即使你不介意你的債務(wù)人是否向你償還借款，或者出于某種理由，甚至但愿他不償還，你還是有收回你錢(qián)的法律權(quán)利”。因此權(quán)利是實(shí)現(xiàn)利益的一種方式而不是利益本身，人們甚至可以行使權(quán)利放棄自己的利益。而“利益加上保障這種利益的法律工具”筆者認(rèn)為就是法律規(guī)范上對(duì)權(quán)利的行使一種規(guī)定性保障。而將權(quán)利進(jìn)一步細(xì)分為“狹義的法律權(quán)利、權(quán)力、自由權(quán)、特權(quán)”則是霍費(fèi)爾德的杰出貢獻(xiàn)，是對(duì)權(quán)利的四種要素或形態(tài)進(jìn)行的極為精致的表述。遺憾的是生活在英美法系的霍費(fèi)爾德并沒(méi)有從規(guī)范角度對(duì)權(quán)利進(jìn)行闡釋?zhuān)鄙倭她嫷滤缘摹袄婕由媳Ｕ线@種利益的法律工具”。

三、凱爾森的權(quán)利觀念

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于凱爾森的“純粹法學(xué)”無(wú)論支持者還是詆毀者，往往著重于諸如“基礎(chǔ)規(guī)范”等法哲學(xué)問(wèn)題，而往往遺漏掉“純粹法學(xué)”作為分析實(shí)證的一面。筆者認(rèn)為，凱爾森對(duì)于法律規(guī)范的分析也是極其精致的。凱爾森的權(quán)利觀是以制裁為基礎(chǔ)展開(kāi)的。

（一）制裁

凱爾森認(rèn)為制裁直接規(guī)定在法律規(guī)范中，是我們分析法律規(guī)范的時(shí)候直接可以觀察到的內(nèi)容。立法者認(rèn)為整個(gè)社會(huì)要想運(yùn)轉(zhuǎn)良好，那人們的行為就要符合一定的法律秩序，而對(duì)于不符合法律秩序的行為就進(jìn)行強(qiáng)制性的懲罰措施。刑事方面的制裁就表現(xiàn)為剝奪生命、自由、健康或財(cái)產(chǎn)等，提起刑事制裁往往由某一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)行使，其目的在于報(bào)應(yīng)或預(yù)防；民事方面的制裁則表現(xiàn)為停止侵害、賠償損失、恢復(fù)原狀等等，民事制裁的提起通常由受到侵害的公民個(gè)人提起，其目的在于賠償。但無(wú)論是刑事制裁還是民事制裁，其本質(zhì)還是一樣的，是對(duì)于不符合法律秩序的行為的強(qiáng)制懲罰措施。

（二）不法行為

上文已經(jīng)提到，如果一個(gè)行為不符合法律秩序，就是說(shuō)該行為在立法者看來(lái)是對(duì)社會(huì)有害應(yīng)該予以避免而在法律規(guī)范中對(duì)該行為進(jìn)行制裁，那這種行為就是不法行為。值得我們注意的是并非所有對(duì)社會(huì)有害的行為都是不法行為，只有在實(shí)在法中對(duì)某行為規(guī)定了制裁，該行為才能是不法行為，除此之外沒(méi)有別的標(biāo)準(zhǔn)判定不法行為。但是不法行為是制裁的必要而不充分條件，就是說(shuō)如果有制裁時(shí)肯定會(huì)有不法行為，但是有不法行為時(shí)則不一定會(huì)有制裁，因?yàn)椴环ㄐ袨橹皇侵撇玫臈l件之一。如在借款合同中，借款人借錢(qián)不還錢(qián)明顯是不法行為，但這還不足以引起制裁，制裁還需要其他一些條件，如之前的借款合同已生效、貸款人向法院提起訴訟要求借款人還錢(qián)等等。在刑事法律中也是這樣的情況，一個(gè)人偷盜是不法行為，但要想引起制裁還需要諸如國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)該偷盜行為提起訴訟等條件。

（三）法律義務(wù)

在凱爾森看來(lái)，義務(wù)起初是一個(gè)道德上的概念，表示一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以這種方式行為。一個(gè)人負(fù)有法律義務(wù)，意思就是說(shuō)如果他的行為是可能引起制裁的不法行為，那他就“違反”了自己的義務(wù)。換句話說(shuō)就是一個(gè)人做出了不法行為，那他就是違反了自己的義務(wù)；如果他做出了不法行為以外的行為，這個(gè)人就是履行了義務(wù)?？偨Y(jié)起來(lái)，法律義務(wù)就是“不為不法行為”。以一條法律規(guī)范為例，“殺人者應(yīng)當(dāng)被處以死刑”，“被處以死刑”就是一個(gè)制裁，而引起制裁的不法行為則是“殺人”，法律義務(wù)就是“不殺人”。法律義務(wù)的這種特征在刑事法律規(guī)范中表現(xiàn)得不夠明顯。我們?cè)僖悦袷路梢?guī)范為例進(jìn)行分析，通常我們會(huì)以為“遵守契約”是一個(gè)法律義務(wù)，但是在凱爾森看來(lái)，這不算是一個(gè)正確的描述。如果要想了解法律義務(wù)是什么，我們要在法律規(guī)范中尋找“制裁”，法律規(guī)范肯定都規(guī)定“不遵守契約者應(yīng)當(dāng)賠償損失”。在此我們可以注意到“賠償損失”是一個(gè)“制裁”，“不遵守契約”就是一個(gè)“不法行為”，凱爾森眼中的法律義務(wù)應(yīng)該表述為“不得不遵守契約”。

這和我們通常理解的法律義務(wù)是“遵守契約”不僅僅是語(yǔ)言表述的差異，這一差別還關(guān)系到凱爾森對(duì)于法律規(guī)范的分類(lèi)。凱爾森將法律規(guī)范分為主要規(guī)范和次要規(guī)范，前者規(guī)定了不法行為和制裁，而后者規(guī)定了立法者希望公民做出的行為。如“不遵守契約者應(yīng)當(dāng)賠償損失”，是一個(gè)主要規(guī)范，那“民事主體應(yīng)當(dāng)遵守契約”就是一個(gè)次要規(guī)范。法律之所以要如此區(qū)分，是因?yàn)閯P爾森認(rèn)為次要規(guī)范會(huì)方便法律的表達(dá)，次要規(guī)范是包含于主要規(guī)范里面或者是為主要規(guī)范服務(wù)的，所以說(shuō)法律規(guī)范是規(guī)定了主要規(guī)范的體系。在此，由于對(duì)次要規(guī)范的不重視，導(dǎo)致了凱爾森理論中權(quán)利的類(lèi)型上的不完整。

（四）法律權(quán)利

凱爾森也注意到人們經(jīng)常在兩種意義上使用權(quán)利，一種是“我有一個(gè)做或不做這樣那樣的權(quán)利”，凱爾森稱(chēng)之為“許可”；另外一種是“我有要求某個(gè)人應(yīng)做或不做這樣那樣的權(quán)利”。無(wú)論權(quán)利是在哪種情況下使用，都是以法律上的義務(wù)為前提的?！霸S可”意義下的權(quán)利是以法律義務(wù)為前提的，如我對(duì)一個(gè)杯子有“許可”意義下的的權(quán)利，我可以隨意處分這個(gè)杯子，可以使用這個(gè)杯子，也可以丟掉這個(gè)杯子，那表示在法律上別人有不得干涉我處分杯子的法律義務(wù)。如果他人干涉我處分這個(gè)杯子，那這個(gè)人的行為就是不法行為，就會(huì)有可能引起對(duì)這個(gè)人的制裁。同樣后一種情況的權(quán)利也是以法律義務(wù)為前提的，如我有要求借錢(qián)不還的借款人償還借款，那借款人就有法律義務(wù)將借款償還給我，如果該借款人不將借款償還給我就是不法行為，就有可能引起制裁。

但是以上意義上的權(quán)利還不是凱爾森心目中的權(quán)利，而只是一種“客觀意義上的權(quán)利”，因?yàn)閯P爾森認(rèn)為法律在權(quán)利之前或同時(shí)出現(xiàn)。如果沒(méi)有法律，權(quán)利的內(nèi)涵和概念都是一種讓人無(wú)法感知的狀態(tài)，并不是某人宣稱(chēng)對(duì)某物有所有權(quán)該人就擁有了對(duì)該物的所有權(quán)。必須先存在關(guān)于所有權(quán)的法律規(guī)范，該人才會(huì)有對(duì)該物的所有權(quán)。所以說(shuō)權(quán)利內(nèi)嵌于法律規(guī)范，只有當(dāng)一個(gè)人依據(jù)法律規(guī)范主張自己權(quán)利請(qǐng)求對(duì)他人的不法行為進(jìn)行制裁的時(shí)候，權(quán)利才能成為“主觀意義上”的權(quán)利，此時(shí)的權(quán)利才是有意義的。換句話說(shuō)，在凱爾森看來(lái)權(quán)利其實(shí)是一種推動(dòng)制裁上的法律的可能性。

四、霍費(fèi)爾德的權(quán)利觀

霍費(fèi)爾德認(rèn)為在司法推理的過(guò)程中權(quán)利經(jīng)常出現(xiàn)混亂，同一個(gè)權(quán)利經(jīng)常是在不同的內(nèi)涵下討論，這會(huì)引起交流上的困難。因此霍費(fèi)爾德致力于尋找法律概念的“最小公分母”而將人們廣義上的權(quán)利分為請(qǐng)求權(quán)、自由、權(quán)力、豁免四個(gè)子元素，同時(shí)也將廣義上的義務(wù)分為狹義上的義務(wù)、無(wú)權(quán)利、責(zé)任、無(wú)資格四個(gè)子元素，用“相否關(guān)系(opposite)”和“相應(yīng)關(guān)系(correlative)”連接起來(lái)，就是下面這個(gè)圖表：

首先我們要對(duì)“相否關(guān)系(opposite)”和“相應(yīng)關(guān)系(correlative)”的含義才能真正了解這八個(gè)“最小公分母”之間的關(guān)系。

相否關(guān)系是彼此排斥相互否定的關(guān)系，在一個(gè)法律關(guān)系中，一者存在時(shí)另一者就不會(huì)存在，一者就是另一者的“否定”和“不”，是對(duì)另一者的缺乏，這也就表明相否關(guān)系是不會(huì)同時(shí)出現(xiàn)的。還值得注意的一個(gè)問(wèn)題是相否關(guān)系中，各元素在法律關(guān)系中的主體是同樣的，因此“否定”和“不”僅僅是針對(duì)行為而不涉及主體。如“甲午飯會(huì)吃面條”，則其相否關(guān)系就是“甲午飯不吃面條”。雖然“甲中午會(huì)吃米飯”也是和“甲午飯會(huì)吃面條”相否的一種關(guān)系，但是霍費(fèi)爾德語(yǔ)境下的相反關(guān)系要比一般而言的相否關(guān)系要寬泛的多，是一種不包含、缺乏。如上例中“吃面條”的相否關(guān)系就是“甲午飯可能吃米飯，還有可能吃包子、水餃、大餅等等”。

相應(yīng)關(guān)系是互為依存互為充分必要條件的關(guān)系。在法律關(guān)系中一個(gè)元素的存在必定有另外一個(gè)元素的存在，兩者間并無(wú)先后優(yōu)劣，在時(shí)間和空間上二者是同時(shí)存在的，只不過(guò)是從另外一個(gè)主體的角度來(lái)看。正如霍費(fèi)爾德所言，相應(yīng)關(guān)系就是“先從甲的立場(chǎng)看，再?gòu)呐c之對(duì)應(yīng)的其他人的立場(chǎng)看的相同情景”。如購(gòu)買(mǎi)電影票為例，如甲提出購(gòu)買(mǎi)電影票的同時(shí)，作為電影院老板的乙就有了向甲銷(xiāo)售電影票的義務(wù)。在購(gòu)買(mǎi)了電影票以后，甲擁有了觀看電影的自由，包括乙在內(nèi)的其他人就無(wú)權(quán)要求甲不觀看電影。

（一）請(qǐng)求權(quán)

請(qǐng)求權(quán)的相否關(guān)系是無(wú)權(quán)利，相應(yīng)關(guān)系則是狹義的義務(wù)。就是說(shuō)當(dāng)甲對(duì)某事項(xiàng)有請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，就不能說(shuō)甲對(duì)該事項(xiàng)無(wú)請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)甲對(duì)某事項(xiàng)有請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，相應(yīng)的人就有不阻止或協(xié)助甲請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，并且請(qǐng)求權(quán)具有強(qiáng)制性特征，能通過(guò)國(guó)家公權(quán)力對(duì)不法行為的制裁產(chǎn)生拘束人的狹義義務(wù)。

比如說(shuō)黃藥師對(duì)桃花島有所有權(quán)，禁止其他人進(jìn)入桃花島，我們就不能說(shuō)黃藥師不能這么要求別人。在黃藥師提出這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，相應(yīng)的人就有了不進(jìn)入桃花島的義務(wù)。如果有人違反了這項(xiàng)要求，黃藥師就可以請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)此不法行為進(jìn)行制裁。再比如說(shuō)，如果歐陽(yáng)鋒對(duì)洪七公不吃雞腿有請(qǐng)求權(quán)，我們就不能說(shuō)歐陽(yáng)鋒沒(méi)有此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。在歐陽(yáng)鋒提出該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，洪七公就有了不吃雞腿的義務(wù)。當(dāng)然在這里有必要強(qiáng)調(diào)下洪七公是沒(méi)有不吃雞翅膀雞脖等等義務(wù)的，就是洪七公是可以吃雞翅膀雞脖等等的。如果洪七公吃了雞腿，歐陽(yáng)鋒同樣可以請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)洪七公進(jìn)行制裁。如果上升到法律規(guī)范層面，霍費(fèi)爾德的請(qǐng)求權(quán)其實(shí)是和凱爾森的法律權(quán)利內(nèi)容是一致的：在具體法律關(guān)系中，根據(jù)法律規(guī)范請(qǐng)求對(duì)做出不法行為的人制裁。

（二）自由

自由的相否關(guān)系是狹義的義務(wù)，相應(yīng)關(guān)系是無(wú)請(qǐng)求權(quán)。就是說(shuō)當(dāng)甲對(duì)某項(xiàng)事務(wù)有自由時(shí)，我們就不能說(shuō)該人對(duì)該事項(xiàng)有義務(wù)，相應(yīng)的人對(duì)甲自由做該事項(xiàng)無(wú)請(qǐng)求權(quán)。如張無(wú)忌有戀愛(ài)的自由，可以選擇一個(gè)人為終身伴侶，可以依據(jù)內(nèi)心的感受選擇趙敏、周芷若或小昭為妻，也可以選擇過(guò)單身的生活。我們可以說(shuō)張無(wú)忌沒(méi)有戀愛(ài)的義務(wù)，他人不能要求張無(wú)忌承擔(dān)戀愛(ài)的義務(wù)。由于自由是不受法律對(duì)于義務(wù)的諸多限制，所以我們就僅僅需要關(guān)注法律規(guī)范對(duì)于哪些行為規(guī)定了制裁。除了法律規(guī)范中的制裁所指向的不法行為，法律規(guī)范沒(méi)有規(guī)定制裁的空間都是有自由的。

但是自由和請(qǐng)求權(quán)有一個(gè)細(xì)微但非常重要的差別；自由不能請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力對(duì)侵犯自由的行為進(jìn)行制裁，就是說(shuō)自由在受到侵犯時(shí)人們是不能請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力對(duì)不法行為進(jìn)行制裁。如同霍費(fèi)爾德舉的例子“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們?cè)S可你吃，但是我們并沒(méi)有同意不干涉你”，你是擁有了吃沙拉的自由，但是在別人妨礙你吃沙拉的時(shí)候，你就不能請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力對(duì)這樣的不法行為進(jìn)行制裁和排除。王涌也以“言論自由”對(duì)自由和請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了區(qū)分，憲法中規(guī)定了“言論自由”。如果法律規(guī)范中沒(méi)有規(guī)定對(duì)侵犯自由的不法行為進(jìn)行制裁，那么政府干預(yù)人們言論的時(shí)候，人們是不能通過(guò)公權(quán)力請(qǐng)求政府不干預(yù)的，這一“自由”是否能是真正意義上的自由是有待討論的［8］。出現(xiàn)這種情況的原因是法律規(guī)范沒(méi)有對(duì)侵犯自由的不法行為規(guī)定制裁。一旦法律規(guī)范對(duì)侵犯自由的不法行為規(guī)定了制裁，則此時(shí)的自由就成為了請(qǐng)求權(quán)。從這一點(diǎn)可見(jiàn)霍費(fèi)爾德權(quán)利理論的精細(xì)。

（三）權(quán)力

權(quán)力的相否關(guān)系是無(wú)資格，相應(yīng)關(guān)系是責(zé)任。當(dāng)甲對(duì)某事項(xiàng)有權(quán)力，我們就不能說(shuō)甲對(duì)該事項(xiàng)無(wú)資格，而相應(yīng)的人對(duì)該事項(xiàng)有相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)力是指甲能夠根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定從而創(chuàng)設(shè)、改變、消滅法律關(guān)系，而責(zé)任就是相應(yīng)關(guān)系人要消極接受甲通過(guò)使用權(quán)力所改變的法律關(guān)系，而無(wú)資格就是甲不能創(chuàng)設(shè)、改變、消滅法律關(guān)系的一種地位。

需要注意的是，責(zé)任僅僅是接受法律關(guān)系的變化，而不是具體的物。如謝遜欲將屠龍寶刀贈(zèng)送給張無(wú)忌，這種改變屠龍寶刀所有權(quán)的行為就是權(quán)力的一種。謝遜通過(guò)贈(zèng)送而使屠龍寶刀的法律關(guān)系產(chǎn)生了變化：屠龍寶刀的所有權(quán)處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，謝遜可能不再是屠龍寶刀的所有權(quán)人，而張無(wú)忌一旦同意接受謝遜的贈(zèng)送就會(huì)成為屠龍寶刀的所有權(quán)人。張無(wú)忌的責(zé)任是消極接受這種法律關(guān)系的變化，而不是必須接受謝遜所贈(zèng)送的屠龍寶刀。張無(wú)忌當(dāng)然可以拒絕接受屠龍寶刀。如果張無(wú)忌的責(zé)任是要接受屠龍寶刀的話，就會(huì)使這種法律關(guān)系的變動(dòng)產(chǎn)生強(qiáng)制性的要求，從而導(dǎo)致張無(wú)忌從責(zé)任變?yōu)楠M義的義務(wù)，謝遜就可以強(qiáng)制要求張無(wú)忌接受自己的贈(zèng)與，這樣的情況在現(xiàn)實(shí)中是不正常的。權(quán)力往往直接規(guī)定在法律規(guī)范中，在很多法律規(guī)范中我們是可以直接觀察到的。

（四）豁免權(quán)

豁免權(quán)的相否關(guān)系是責(zé)任，相應(yīng)關(guān)系是權(quán)力。當(dāng)甲有豁免權(quán)的時(shí)候，我們就不能說(shuō)法律關(guān)系的變動(dòng)對(duì)甲有作用，相應(yīng)的人對(duì)這種法律關(guān)系的變動(dòng)是無(wú)資格的。比如說(shuō)，車(chē)輛行駛的時(shí)候要遵守交通規(guī)則：紅燈亮?xí)r就不能行駛。這是交通法規(guī)所產(chǎn)生的一個(gè)法律關(guān)系，但是這種法律關(guān)系對(duì)執(zhí)行任務(wù)的消防車(chē)和警車(chē)是不起作用的，此時(shí)的不起作用就是一種豁免權(quán)，而相應(yīng)的無(wú)資格就是不能要求消防車(chē)和警車(chē)遵守紅燈停的交通規(guī)則。

我們要注意區(qū)分豁免權(quán)和自由的差別，豁免權(quán)的有效是因?yàn)榉梢?guī)范在此種法律關(guān)系不適用，自由則是因?yàn)橐?guī)定對(duì)不法行為進(jìn)行制裁的法律規(guī)范不存在。以交通規(guī)則為例來(lái)說(shuō)，規(guī)定制裁的法律規(guī)范并非不存在，而是在此具體的法律關(guān)系中不適用。在其他的法律關(guān)系，交通規(guī)則作為仍然是可以適用的。

五、結(jié)語(yǔ)

規(guī)定權(quán)力和豁免權(quán)的法律規(guī)范在凱爾森看來(lái)是次要規(guī)范，是服務(wù)于規(guī)定制裁的主要規(guī)范和表述主要規(guī)范的一種法律技術(shù)，這導(dǎo)致凱爾森權(quán)利觀念的不完整。但凱爾森的法律權(quán)利是建立在法律規(guī)范之上的，我們采用凱爾森的這種路徑來(lái)研究霍費(fèi)爾德權(quán)利觀念，就會(huì)比較容易地在法律規(guī)范層面取得權(quán)利四種表達(dá)：

（一）請(qǐng)求權(quán)：根據(jù)法律規(guī)范請(qǐng)求對(duì)做出不法行為的人進(jìn)行制裁。

（二）自由：法律規(guī)范允許的自由，卻沒(méi)有規(guī)定對(duì)不法行為的制裁。

（三）權(quán)力：指的是能夠根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定創(chuàng)設(shè)、改變、消滅法律關(guān)系。

（四）豁免權(quán)：根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定法律規(guī)范在此種法律關(guān)系對(duì)主體不適用。

通過(guò)法律規(guī)范表達(dá)權(quán)利的類(lèi)型，也符合了龐德關(guān)于權(quán)利意義的論述。龐德主要認(rèn)為權(quán)利包含了“法律工具、狹義的法律權(quán)利、權(quán)力、自由和特權(quán)（涵義等同同霍費(fèi)爾德的豁免）”。

［1］（英）霍布斯［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館，1985.98.

［2］夏勇.權(quán)利哲學(xué)的基本問(wèn)題［J］.法學(xué)研究，2004，（3）.

［3］北岳.法律權(quán)利的定義［M］.法學(xué)研究，1995，（3）.

［4］葛洪義.法律權(quán)利的概念［J］.法律科學(xué)，1995，（1）.

［5］夏勇.人權(quán)概念起源［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.48.

［6］張文顯.法哲學(xué)基本范疇［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

［7］（美）龐德.通過(guò)法律的社會(huì)控制［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館，1984.48.

［8］王涌.尋找法律概念的最小公分母—霍費(fèi)爾德法律概念分析思想研究［J］.比較法研究，1998，（2）.

D90

A

1009-6566（2016）05-0013-06

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“憲法價(jià)值評(píng)價(jià)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14BFX026）、教育部人文社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“憲法價(jià)值實(shí)現(xiàn)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12YJA820082）的階段性成果。

2016-08-03

胡彥濤（1986—），男，河南安陽(yáng)人，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士研究生。