新規(guī)范體系下偵查監(jiān)督工作需要注意的幾個問題上

官春光

修改后《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋構(gòu)建了新的刑事訴訟規(guī)范體系。新規(guī)范的實施給偵查監(jiān)督工作帶來新的挑戰(zhàn)，也帶來明顯變化。一方面，偵查監(jiān)督的內(nèi)容和程序進(jìn)一步明晰。如修改后《刑事訴訟法》法增加規(guī)定了檢察機關(guān)審查逮捕應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人的具體情形，進(jìn)一步明確檢察機關(guān)對偵查活動監(jiān)督的情形和程序，以及增加了羈押必要性審查相關(guān)規(guī)定等等。這些規(guī)定在一定程度上讓偵查監(jiān)督工作更具有可操作性，也拓展了偵查監(jiān)督工作的范圍。但另一方面，隨著新規(guī)范的實施和工作量的增加，偵查監(jiān)督工作中出現(xiàn)的一些新問題也需要準(zhǔn)確理解和把握。

一、強制措施的功能定位與錯位

強制措施是公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保障刑事訴訟的順利進(jìn)行而依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制或者剝奪的強制性方法。從立法上看，強制措施的功能定位是保障訴訟活動的順利進(jìn)行。為了保障刑事訴訟順利進(jìn)行法律才賦予公安司法機關(guān)限制和剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權(quán)力，因而司法人員對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施應(yīng)當(dāng)以保障刑事訴訟順利進(jìn)行為目的，且以保障刑事訴訟順利進(jìn)行為必要。

但是在偵查階段強制措施的功能出現(xiàn)了扭曲和錯位。在偵查實踐中，強制措施實際上已經(jīng)成為查明案件事實的輔助手段。例如拘留和逮捕，客觀上可以隔斷犯罪嫌疑人與外界的信息溝通和聯(lián)系，為偵查人員操控犯罪嫌疑人提供便利；拘傳雖然是強制犯罪嫌疑人到案的手段，客觀上可以為偵查訊問提供時間上的延展。由于這三種強制措施能夠?qū)刹楣ぷ饔绕涫莻刹橛崋柊l(fā)揮較大的輔助作用，因而被普遍使用，而取保候?qū)?、監(jiān)視居住偵查輔助功能相對較弱，所以在實踐中較少被適用。修改后《刑事訴訟法》法中規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住措施，由于指定居所監(jiān)視居住也能隔斷犯罪嫌疑人與外界的聯(lián)系且可以讓偵查人員對犯罪嫌疑人進(jìn)行有效控制，客觀上起到與羈押相似的效果，因而在修改后《刑事訴訟法》法實施以后，這一措施也被廣泛使用，甚至是濫用。歸根結(jié)底，偵查人員對強制措施的使用是基于偵查工作的需要，而不是以保障訴訟順利進(jìn)行為必要。如果把強制措施的功能定位于偵查的輔助手段，則能用重的就可以不用輕的，對犯罪嫌疑人的人身自由能剝奪就不必進(jìn)行限制。而以保障訴訟順利進(jìn)行為目的，則需要遵循謙擬原則，能輕則輕。

偵查程序中強制措施的功能錯位使得偵查監(jiān)督成為必要。從偵查人員角度考慮，強制措施輔助偵查的功能發(fā)揮得越充分越好，因而拘傳時間越久、拘留逮捕條件越低越好。但這顯然不符合人權(quán)保障的要求，也背離了強制措施的立法本意。為了防止強制措施的濫用，偵查監(jiān)督人員應(yīng)當(dāng)以保障訴訟順利進(jìn)行為目的，尤其在審查逮捕時要從保障訴訟順利進(jìn)行角度考慮羈押的必要性，而不能傾向于發(fā)揮強制措施的偵查輔助作用，否則偵查監(jiān)督的功能就會變異。

二、逮捕條件的理解和把握

（一）逮捕的具體條件

修改后《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件進(jìn)行了修改，尤其是對社會危險性進(jìn)行了細(xì)化。根據(jù)該條的規(guī)定，逮捕有三方面的條件。

第一是證據(jù)條件：要有證據(jù)證明有犯罪事實。根據(jù)相關(guān)解釋，“有證據(jù)證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（2）有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。“犯罪事實”既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。這里，“證據(jù)所證明的事實已構(gòu)成犯罪”應(yīng)當(dāng)與公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別，逮捕對案件事實的證明范圍不要求全部案件事實，證明要求也應(yīng)當(dāng)?shù)陀诠V。

第二是刑罰條件：可能判處徒刑以上刑罰。對于最高刑罰為拘役的，不得逮捕。如《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，其最高刑為拘役。如果沒有同時構(gòu)成其他犯罪的，則不應(yīng)當(dāng)逮捕。

第三是社會危險性條件。修改后《刑事訴訟法》明確了社會危險性的五種情形：（1）可能實施新的犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（5）可能自殺或者逃跑的。由于修改后《刑事訴訟法》法沒有設(shè)置應(yīng)當(dāng)逮捕情形的兜底條款，對于不屬于法定逮捕情形的，應(yīng)理解為一律不得適用逮捕措施。從操作層面上看，社會危險性條件實際上是虛的，雖然修改后《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則（試行）》）對社會危險性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，但操作任意性強依然很強。如社會危險性要不要證據(jù)證明？從《規(guī)則（試行）》第139條的規(guī)定看，并不是必須需要證據(jù)證明。五種情形雖然都規(guī)定有“有一定證據(jù)證明”，但同時也規(guī)定有“表明”、“或者有跡象表明”，這些更需要偵查監(jiān)督人員在審查逮捕時裁量把握。

（二）徑行逮捕

修改后《刑事訴訟法》第79條規(guī)定第2款規(guī)定了徑行逮捕的情形。根據(jù)該規(guī)定，有以下三種情形的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。第一，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的；第二，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的；第三，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，身份不明的。對于符合以上三種情形之一的犯罪嫌疑人，不要求具備修改后《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定的社會危險性情形，即應(yīng)徑行逮捕。在這里，是不是只要具備這三種情形之一的，檢察機關(guān)就必須批準(zhǔn)或者決定逮捕呢？例如犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，刑滿釋放后表現(xiàn)良好，后發(fā)生過失犯罪，也能判處徒刑以上刑罰，是否一律應(yīng)當(dāng)逮捕？從刑訴法和《規(guī)則（試行）》第140條的規(guī)定看，檢察機關(guān)并沒有裁量權(quán)。這也是一個值得探討的問題。

（三）違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定的轉(zhuǎn)化逮捕

根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第79條第3款的規(guī)定，被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。這種情形即是從取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉(zhuǎn)化的逮捕。根據(jù)《規(guī)則（試行）》第100條和第121條的規(guī)定，有如下四種情形的，應(yīng)當(dāng)逮捕：（1）故意實施新的犯罪的；（2）企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的；（3）實施毀滅、偽造證據(jù)，串供或者干擾證人作證，足以影響偵查、審查起訴工作正常進(jìn)行的；（4）對被害人、證人、舉報人、控告人及其他人員實施打擊報復(fù)的。其他違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的規(guī)定的，可以逮捕。

對于涉嫌危險駕駛罪而被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如果違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，是否可以逮捕呢？從相關(guān)規(guī)定看，雖然危險駕駛罪的最高刑是拘役，不符合直接逮捕的條件，但在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間違反規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以逮捕。

（四）審查逮捕的條件更具體了，而不是更嚴(yán)格了

在審查逮捕工作中，對逮捕的條件存在兩種不同的訴求?？陀^上，我國刑事訴訟中犯罪嫌疑人的羈押率過高，取保候?qū)?、監(jiān)視居住對羈押的分流作用沒有充分發(fā)揮，這就需要檢察機關(guān)在審查逮捕過程中嚴(yán)格適用逮捕條件，減少犯罪嫌疑人的羈押率。從這個角度看，逮捕的條件應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高，越嚴(yán)格越有助于降低羈押率。

而從辦案人員角度看，他們更需要逮捕條件的具體化來規(guī)避職業(yè)風(fēng)險。偵查監(jiān)督人員在實際工作中面臨業(yè)績考評、當(dāng)事人的鬧訪、錯捕賠償?shù)确矫娴膲毫Γ稐l件越是模糊，辦案人員在這方面的壓力就越大，反之，逮捕條件越是具體，對于偵查監(jiān)督人員而言，這方面的壓力就越小。因此，從辦案人員角度看，逮捕的條件越具體越好。

那么，新規(guī)范在逮捕條件上的規(guī)定是更嚴(yán)格了還是更具體了？從相關(guān)規(guī)定看，無論是修改后《刑事訴訟法》還是《規(guī)則（試行）》都沒有提高逮捕的條件，而是把相關(guān)的條件進(jìn)一步具體化了。因此，新的規(guī)范的實施，在降低羈押率方面并不會帶來明顯的變化。

由于羈押率過高的問題客觀存在，降低羈押率勢在必然，偵查監(jiān)督工作中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握審查逮捕的條件。對于不符合逮捕條件的，或者符合《規(guī)則（試行）》第144條規(guī)定的不批準(zhǔn)逮捕條件的，不予批捕。

三、繼續(xù)羈押必要性的審查

修改后《刑事訴訟法》法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。

（一）審查的必要性

從原則上看，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)以不羈押為原則以羈押為例外，但在實踐中卻異化為以羈押為原則以不羈押為例外。究其原因有三方面：第一，我國刑事訴訟中羈押期間與辦案期間沒有明確區(qū)分；第二，羈押客觀上有助于偵查且羈押被用以服務(wù)于辦案，導(dǎo)致羈押功能的異化；第三，羈押嚴(yán)進(jìn)嚴(yán)出，延長方便。這導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)高羈押率和超期羈押現(xiàn)象。因而有必要建立繼續(xù)羈押必要性審查機制，打開羈押的出口。

而從案件本身來看，隨著相關(guān)因素的變動可能導(dǎo)致羈押必要性不復(fù)存在，也有必要建立繼續(xù)羈押必要性動態(tài)審查機制。具體的原因包括如下方面：（1）逮捕事實的證據(jù)條件發(fā)生變化；（2）法律、司法解釋變化、刑事和解導(dǎo)致從寬處理，使得處刑條件發(fā)生變化；（3）犯罪嫌疑人人身危險性發(fā)生變化，如毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的可能性有所降低；（4）捕后犯罪嫌疑人、被告人患有嚴(yán)重疾病或者生活不能自理、系懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女；（5）社會危險性發(fā)生變化，如有坦白、自首、立功、積極賠償受害人等悔罪情節(jié)；（6）身份不明的犯罪嫌疑人講清了自己的身份等。

（二）審查主體

由于羈押必要性貫穿于刑事訴訟的全過程，涉及到偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察等不同的職能部門?！兑?guī)則（試行）》第617條規(guī)定，偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)，審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負(fù)責(zé)，監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)不需要羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。根據(jù)此規(guī)定，偵查監(jiān)督部門是偵查階段羈押必要性審查的主體，羈押必要性的審查可以看作是審查逮捕職能的延伸。

（三）審查內(nèi)容

《規(guī)則（試行）》第619條規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，可以向有關(guān)機關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議：（1）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（2）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（3）犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；（4）案件事實基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的；（5）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（6）羈押期限屆滿的；（7）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，變更強制措施更為適宜的；（8）其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。根據(jù)此規(guī)定，在偵查階段，偵查監(jiān)督人員在審查繼續(xù)羈押必要性時，也應(yīng)當(dāng)重點審查這八方面的內(nèi)容。

實踐中一些地方也劃定了審查的案件范圍，例如輕刑案件，捕后具有取保候?qū)彈l件；捕后可能達(dá)成刑事和解等。

（四）啟動方式

羈押必要性審查的啟動分為兩種：（1）申請審查。即應(yīng)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人的申請而啟動羈押必要性審查?！兑?guī)則（試行）》第618條犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人可以申請人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查，申請時應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由，有相關(guān)證據(jù)或者其他材料的，應(yīng)當(dāng)提供。（2）主動審查。即人民檢察院在案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)有關(guān)不適宜繼續(xù)羈押線索而啟動羈押必要性審查的。

（五）審查方式

進(jìn)行羈押必要性審查，可以通過審查有關(guān)案卷材料，聽取有關(guān)辦案機關(guān)（部門）、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人的意見，必要時也可以聽取被害人、其他有關(guān)人員的意見。羈押必要性審查可以采用書面審查的方式，也可以采取聽證方式進(jìn)行。根據(jù)《規(guī)則（試行）》第620條的規(guī)定，人民檢察院可以采取以下方式進(jìn)行羈押必要性審查：（1）對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行羈押必要性評估；（2）向偵查機關(guān)了解偵查取證的進(jìn)展情況；（3）聽取有關(guān)辦案機關(guān)、辦案人員的意見；（4）聽取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人，被害人及其訴訟代理人或者其他有關(guān)人員的意見；（5）調(diào)查核實犯罪嫌疑人、被告人的身體健康狀況；（6）查閱有關(guān)案卷材料，審查有關(guān)人員提供的證明不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)證明材料；（7）其他方式。

（六）結(jié)果處理

根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定，檢察機關(guān)提出意見的方式是：“建議予以釋放或者變更強制措施”。顯然檢察機關(guān)對于解除羈押措施只具有“建議權(quán)”而非“決定權(quán)”?！兑?guī)則（試行）》第621條規(guī)定，人民檢察院向有關(guān)辦案機關(guān)提出對犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或者變更強制措施的建議的，應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)辦案機關(guān)在10日以內(nèi)將處理情況通知本院。有關(guān)辦案機關(guān)沒有采納人民檢察院建議的，應(yīng)當(dāng)要求其說明理由和依據(jù)。從操作上看，這一規(guī)定的宣示意義大于實質(zhì)意義。如果有關(guān)辦案機關(guān)不采納人民檢察院建議也不說明理由和依據(jù)，檢察機關(guān)該如何處理并沒有明確規(guī)定。

四、對監(jiān)視居住的監(jiān)督

修改后《刑事訴訟法》法對監(jiān)視居住措施進(jìn)行了徹底改造，全面修改了監(jiān)視居住的條件同時增加規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住。從立法上看，監(jiān)視居住被定位為羈押的替代性措施，并具有減少羈押的功能。但從調(diào)研的情況看，監(jiān)視居住尤其是指定居所監(jiān)視居住在實踐中出現(xiàn)了異化。

從偵查角度看，監(jiān)視居住尤其是指定居所監(jiān)視居住具有“雙規(guī)”的某些功效。被采取監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所、不得會見他人或者通信，而且在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。這些限制一方面限制了犯罪嫌疑人的人身自由，另一方面可以隔絕嫌疑人與外界的聯(lián)系。這些限制對偵查具有重要的輔助作用，尤其能夠為突破口供創(chuàng)造有利條件。正因為如此，在修改后《刑事訴訟法》實施以后，一些地方的偵查部門比較熱衷于對犯罪嫌疑人采取指定居所監(jiān)視居住措施，尤其是在突破口供的關(guān)鍵階段，利用指定居所監(jiān)視居住為偵查訊問創(chuàng)造有利條件，規(guī)避拘留、逮捕狀態(tài)下的時間和期限的限制。實踐中比較常見的現(xiàn)象是先采取指定居所監(jiān)視居住措施，在突破口供以后再采取逮捕措施予以羈押。這種現(xiàn)象正好與立法預(yù)設(shè)相反。從修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定看，監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)先符合逮捕條件，具備法定情形才能適用。邏輯上是逮捕在先，監(jiān)視居住在后，而實踐中多是監(jiān)視居住在先，逮捕在后。這種異化根源于指定居所監(jiān)視居住對偵查的輔助功能，客觀上會損害犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，因而需要相應(yīng)的監(jiān)督。

根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第73條的規(guī)定，人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。根據(jù)《規(guī)則（試行）》第118條的規(guī)定，偵查監(jiān)督部門具有對指定居所監(jiān)視居住進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。下級院報請指定居所監(jiān)視居住的案件，由上級院偵查監(jiān)督部門監(jiān)督。公安機關(guān)決定指定居所監(jiān)視居住的案件，由同級人民檢察院偵查監(jiān)督部門監(jiān)督。

對監(jiān)視居住的監(jiān)督內(nèi)容主要有如下方面：第一，對監(jiān)視居住適用條件的監(jiān)督。具體包括：（1）是否符合逮捕條件。修改后《刑事訴訟法》規(guī)定監(jiān)視居住作為逮捕的替代措施，其前提是符合逮捕條件，故對指定居所監(jiān)視居住監(jiān)督時，首先要審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件，對于偵查機關(guān)（部門）將不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住措施的，應(yīng)當(dāng)提出糾正的意見；（2）是否符合監(jiān)視居住的法定情形；（3）是否符合指定居所監(jiān)視居住特定的三種犯罪類型；（4）犯罪嫌疑人有無固定住處并且在住處執(zhí)行可能有礙偵查。第二，對監(jiān)視居住批準(zhǔn)程序是否符合法律規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督。（1）是否按法定程序履行批準(zhǔn)手續(xù)；（2）在決定過程中有其他違反刑事訴訟法規(guī)定的行為。第三，對指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行活動是否合法實行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)下列違法情形的，應(yīng)當(dāng)及時提出糾正意見：（1）在執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住后24小時以內(nèi)沒有通知被監(jiān)視居住人的家屬的；（2）在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住的；（3）為被監(jiān)視居住人通風(fēng)報信、私自傳遞信件、物品的；（4）對被監(jiān)視居住人刑訊逼供、體罰、虐待或者變相體罰、虐待的；（5）有其他侵犯被監(jiān)視居住人合法權(quán)利或者其他違法行為的。