國家工作人員借貸投資與變相受賄之辨析

何大慶等

一、基本案情

2007年至2013年期間，某局局長張某某利用職務(wù)之便，為某公司法定代表人陳某在購買土地、變更規(guī)劃等方面提供幫助。2014年4月和12月，其妻子劉某某（某公司董事長、法定代表人）為解決資金周轉(zhuǎn)困難，在張某某的授意下，兩次向陳某借貸人民幣數(shù)百萬元，并分別打了借條。其中第一筆借款以投資貿(mào)易名義借出，實際用于支付公司貨款；第二筆借款的借貸事由及實際去向均為投資貿(mào)易。2015年初張某某被紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)“雙規(guī)”，4月底檢察機關(guān)以受賄罪對張某某立案。直至立案的前一天，劉某某一次性向陳某歸還第一筆借款的本息，之后雙方再無經(jīng)濟往來。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，第一次借貸行為構(gòu)成受賄犯罪，第二次借貸行為不構(gòu)成受賄犯罪。理由是：張某某曾多次利用職務(wù)之便為陳某謀取利益，第一次借貸行為中，張某某主觀上有占有故意，陳某也有積極送錢的意思表示，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對張某某“雙規(guī)”前，劉某某有還款能力但沒有及時還款，綜合各方面要素判定構(gòu)成受賄犯罪。而第二次借貸行為離案發(fā)時間較短，無法認(rèn)定其是否有歸還的意愿，且據(jù)陳某交待其并不愿意再次借款，因此不構(gòu)成受賄犯罪。

第二種意見認(rèn)為，兩次借貸行為均不構(gòu)成受賄犯罪。理由是：張某某夫妻與陳某日常交往比較密切，互相拆借資金有合理理由，且借貸時間尚短，劉某某又聲稱曾有過還款表示，只是被陳某婉言拒絕，因此認(rèn)定成立受賄犯罪證據(jù)不足。

第三種意見認(rèn)為，兩次借貸行為均構(gòu)成受賄犯罪。理由是：第一次借貸行為的判定與第一種意見相同，但關(guān)于第二次借貸行為，由于其各方面情形與第一次借貸行為非常相似，可以推斷其依舊符合以借為名收受賄賂的各項條件，陳某將款項交給劉某某時賄賂行為已然完成，借貸時間長短不影響賄賂犯罪的認(rèn)定。

三、評析意見

對以借貸為名索取或者非法收受財物行為的認(rèn)定，2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）作出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，就本案而言，筆者同意第一種觀點，但同時也有一些不同的看法。

（一）綜合《紀(jì)要》規(guī)定中的各項因素，張某某的第一次借貸行為構(gòu)成受賄罪

《紀(jì)要》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時，不能僅僅看是否有書面借貸手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借貸事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借貸后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。上述七項內(nèi)容，加上是否有書面借貸手續(xù)，這八個綜合判定因素為查辦國家工作人員以借為名收受賄賂的問題提供了重要參考。然而辦案實踐中，上述因素并不是全有或全無的關(guān)系，往往是部分符合、部分不符合，需要經(jīng)過綜合分析才能作出判斷，因而經(jīng)常產(chǎn)生爭議。如本案中，借貸時雙方有書面借貸手續(xù)；借貸事由是投資，對于公司經(jīng)營來說是正當(dāng)且合理的；款項的去向，一筆是還款，另一筆是投資，均有實際用途，并不是絕對意義上的“以借為名”；雙方平時關(guān)系密切，常常有人情來往；陳某曾要求張某某利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；借貸后劉某某曾有歸還的意思表示，且有歸還的能力但在案發(fā)前并沒有實際歸還。由此分析，八要素中有利于借貸判斷的有四項，有利于賄賂判斷的也有四項，但其中書面借貸手續(xù)的缺失、利用職務(wù)之便謀取利益及有能力未歸還等四個要素對綜合判定的影響，明顯大于借貸事由、去向、還款表示等要素。因此，本案中，張某某的第一筆借貸行為符合“以借為名”收受賄賂的條件，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。而第二筆借貸行為，由于借貸時間短，還款能力及還款行為兩個要素難以判定，因而總體上不能排除其他可能，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。

（二）結(jié)合當(dāng)前經(jīng)濟金融發(fā)展形勢，《紀(jì)要》規(guī)定中的多數(shù)要素存在滯后或漏洞

根據(jù)對《紀(jì)要》關(guān)于“以借為名”八要素的綜合分析，確實可以對本文案例的定性進(jìn)行分析判斷。然而隨著經(jīng)濟金融形勢的不斷發(fā)展，以及反腐高壓態(tài)勢下賄賂手段的不斷變化，《紀(jì)要》規(guī)定中除“利用職務(wù)上的便利為其謀取利益”外，其他要素因其自身存在一定的局限性，難以滿足新形勢下服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展和打擊職務(wù)犯罪的雙重需要。

1.借貸約定方面的三要素，作為“借或賄”綜合判定的價值越來越低。借貸約定包括借貸手續(xù)、借貸事由、錢款去向，以及約定還款日期、借貸利息等。對于民事借貸來說，借貸手續(xù)的正式程度與借貸雙方的人際關(guān)系，以及借入方的信用程度，往往存在一定的對應(yīng)關(guān)系。關(guān)系越近，信用越高，借貸手續(xù)越簡單，借貸內(nèi)容越模糊；關(guān)系越遠(yuǎn)，信用越低，則借貸手續(xù)越詳細(xì)，借貸內(nèi)容越具體。如本文案例中，陳某借款給劉某某，既可能是以借為名進(jìn)行行賄，也可能是出于對劉某某公司的經(jīng)營能力或張某某夫妻的還款能力非常信任而采取的簡易借貸方式，而且這種簡化有利于進(jìn)一步加深雙方感情，這也是社會人際交往的一種常見策略。就借貸手續(xù)本身而言同，2015年9月起施行的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借貸或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明?！痹撘?guī)定表明，即使借貸雙方?jīng)]有書面借貸手續(xù)，僅憑轉(zhuǎn)帳憑證也可以證明雙方的借貸關(guān)系。因此，傳統(tǒng)借貸關(guān)系中的借貸手續(xù)、借貸事由、錢款去向、還款日期、借貸利息等事宜，已不再是借貸關(guān)系中必備的要件，將借貸約定具體事項是否詳盡用于判定是否構(gòu)成變相賄賂，其價值已越來越低。此外，即便借貸雙方各項借貸給定事項全部齊備，但出借方由于其劣勢地位和利益需求，仍可以通過消極履行催款權(quán)利的方式變相行賄。如本文案例中，陳某對劉某某的還款行為婉言拒絕，實際就是雙方為變相賄賂行為作掩飾而唱的“雙簧”。

2.還款履行方面的三要素，不能適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟社會關(guān)系的客觀實際。還款履行包括歸還表示、歸還與否及未歸還原因。民間借貸通常存在兩種關(guān)系，一種是經(jīng)濟關(guān)系，以追求利益為目標(biāo)，另一種是社會關(guān)系，以人情交際為目標(biāo)。經(jīng)濟關(guān)系中，借貸雙方一般為平等民事主體，是以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆借行為，雙方追求的都是利益最大化，因而對還款履行要求相對嚴(yán)格。但在社會關(guān)系中，借貸雙方往往具有親戚、朋友的身份關(guān)聯(lián)，或者因性格、愛好等相互吸引而試圖建立或鞏固雙方的人際關(guān)系，因而借貸的目的并不一定是為了牟利，也可能是為了幫助對方或者培養(yǎng)感情，具有明顯的民間互助互利性，出借方對借入方的償付能力和可靠性給予了積極評價，因而對還款履行要求相對寬松，部分借貸甚至是無償、無息、不限定期限的。人是社會人，不是絕對理性、唯利是圖的經(jīng)濟人，國家工作人員及其家庭成員也是社會之人，不能脫離人際關(guān)系而存在。因此，國家工作人員及其家庭成員借貸后是否有還款履行表示及行為，作為判定其是否屬于變相受賄的要素，不符合客觀實際。此外，還款履行方面還有一些不確定的因素，如本文案例中，第一次借貸行為距案發(fā)時間一年，第二次借貸行為距案發(fā)只有兩個月，兩筆借款案發(fā)前均未歸還。那么，未約定還款期限的借款未及時歸還，這個“及時”的時間具體應(yīng)該如何確定？是借款后兩個月、半年還是一年？法律法規(guī)沒有明確的判定標(biāo)準(zhǔn)，實踐中往往存在爭議，難以得出定論。

3.借貸背景方面的要素，有悖于當(dāng)前黨委政府對官商交往的正確導(dǎo)向。借貸背景即借貸雙方的關(guān)系及經(jīng)濟往來情況。在訊（詢）問筆錄中，行受賄雙方有無其他經(jīng)濟上的往來、是否存在借貸關(guān)系等是訊（詢）問人員必問的項目，目的是為了防止被訊（詢）問人事后反悔翻供，以雙方常有經(jīng)濟往來為由抗辯?！都o(jì)要》中將“雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來”列為綜合判定要素之一，也是出于這一考慮，即如果雙方平時關(guān)系好，經(jīng)常有經(jīng)濟往來，那么雙方的借貸行為就不屬于賄賂犯罪。但是，官商勾結(jié)、私交過密是當(dāng)前職務(wù)犯罪案件高發(fā)的重要原因之一，習(xí)近平總書記在不同時期、不同場合數(shù)次痛批官商勾結(jié)，并明確指出“官商交往要有道”。因此，“雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來”作為反抗辯的審訊策略沒有問題，但作為國家工作人員以借為名收受賄賂的免責(zé)事由，反而有一定的負(fù)面導(dǎo)向作用。

（三）國家工作人員借貸投資是否構(gòu)罪，應(yīng)探索建立新的綜合判定標(biāo)準(zhǔn)

在經(jīng)濟金融發(fā)展的新形勢下，為應(yīng)對日益隱蔽復(fù)雜的賄賂方式，筆者建議應(yīng)探索建立新的綜合評價標(biāo)準(zhǔn)，以職務(wù)和經(jīng)濟兩方面的風(fēng)險及卷入為要素，分析判定國家工作人員的借貸投資行為是否構(gòu)成受賄犯罪。

要素一：職務(wù)風(fēng)險及卷入。國家工作人員的職務(wù)風(fēng)險及卷入，指職務(wù)存在被收買的風(fēng)險，因此不得被卷入到借貸關(guān)系中。權(quán)錢交易是賄賂犯罪的本質(zhì)。張明楷教授認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性。[1]公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴，是一項重要的法益。如果職務(wù)行為可以被收買，則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不會信賴國家機關(guān)本身，從而導(dǎo)致國家機關(guān)權(quán)威性降低，各項活動難以正常開展。國家工作人員借貸投資的行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵在于國家工作人員的借貸行為，是否與其已經(jīng)實施的、正在實施的、將來實施的或者許諾實施的職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系。出借方利用借入方的職務(wù)便利為自己謀取利益，是判斷是否為“借款”型受賄的考察重點，也是優(yōu)先評價因素。因此，對于國家工作人員涉嫌以借為名收受賄賂的情況，要重點考察在借貸行為發(fā)生前后，出借方是否有請托借入方利用職務(wù)便利為自己謀取利益的情況存在。由于現(xiàn)實中感情投資和關(guān)系維護(hù)已逐漸成為行賄的一種重要手段，借貸行為與謀利行為在時間上或順序上并不一定具有一一對應(yīng)關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)對國家工作人員提出高于普通民間借貸人的要求，更加嚴(yán)格地控制國家工作人員的人際交往范圍和尺度。因此，國家工作人員的職務(wù)風(fēng)險及卷入的判斷，應(yīng)以借貸關(guān)系的發(fā)生和職務(wù)便利利用可能性為必要條件，即只要國家工作人員與他人發(fā)生借貸關(guān)系，且借入方的職務(wù)或其影響力能夠為出借方謀取利益，即符合構(gòu)罪判定要素一的條件。

要素二：經(jīng)濟風(fēng)險及卷入。國家工作人員的經(jīng)濟風(fēng)險及卷入，指投資經(jīng)營具有風(fēng)險，借貸投資行為不可能回避風(fēng)險，此外在借貸投資關(guān)系中國家工作人員的自身資產(chǎn)還需要有一定程度的卷入。投資風(fēng)險是投資者達(dá)不到預(yù)期的收益或遭受各種損失的可能性，即投資收益的不確定性。投資風(fēng)險既可能是由于政治、經(jīng)濟及社會環(huán)境的變動而造成的系統(tǒng)性風(fēng)險，也可能是由于市場、行業(yè)以及企業(yè)本身等因素導(dǎo)致個別投資行為的非系統(tǒng)性風(fēng)險。投資風(fēng)險是不確定因素共同作用的結(jié)果，而不確定因素是客觀存在的，因此投資風(fēng)險是不會因為人們的主觀愿望而消失的，國家工作人員的投資經(jīng)營行為，既不可能也不應(yīng)該回避這一客觀風(fēng)險。借貸投資關(guān)系之所以發(fā)生，其核心價值就是出借方的低風(fēng)險、低收益與借入方的高風(fēng)險、高收益的對價交換。如果沒有了風(fēng)險，收益的不對等必然導(dǎo)致借貸關(guān)系的失衡，這種失衡不符合正常的市場經(jīng)濟規(guī)律。因此，國家工作人員借貸后如果實際是用于儲蓄、內(nèi)幕交易等無風(fēng)險用途，或者償還欠款等減少原有風(fēng)險用途，則可以判斷其符合構(gòu)罪判定要素二的條件。然而，由于借入方與出借方地位的不平等，借貸關(guān)系下很可能隱藏著假借真送的事實，即使借款用于風(fēng)險投資，對于國家工作人員原有資產(chǎn)來說仍然是沒有任何風(fēng)險。因而國家工作人員借貸的風(fēng)險性不僅僅取決于借貸款項本身的風(fēng)險，還應(yīng)包含國家工作人員自身或家庭原有資產(chǎn)的風(fēng)險。因此，在這種借貸關(guān)系中，國家工作人員自身或家庭原有資產(chǎn)必須有一定的卷入，比如用于支付利息、償還借款，或者用于擴大投資經(jīng)營，從而形成借貸雙方在經(jīng)濟上共進(jìn)退的局面，否則仍然符合構(gòu)罪判定要素二的條件。

二要素的綜合判定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，根據(jù)職務(wù)和經(jīng)濟風(fēng)險及卷入二要素進(jìn)行綜合判斷，判定國家工作人員的借貸投資行為構(gòu)成受賄犯罪應(yīng)符合以下兩個必要條件：（1）職務(wù)有風(fēng)險及卷入，即借入方具有一定的職務(wù)及其影響，并能夠為出借方謀取利益；（2）經(jīng)濟無風(fēng)險或有風(fēng)險未卷入，即借入方的借貸投資用途沒有任何風(fēng)險或者減少原有風(fēng)險，或者借貸投資用途雖然有風(fēng)險但借入方原有資產(chǎn)在借貸投資用途中沒有適當(dāng)?shù)木砣?。關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“任何人都不得因違法而獲利”為認(rèn)定原則。如果國家工作人員借貸后盈利，受賄數(shù)額應(yīng)按其借貸本金和實際收益的總額計算；如果國家工作人員借貸后用于止損或虧損，則應(yīng)按其借貸本金和銀行同期貸款利息和總額計算。本文案例中，張某某的職務(wù)能夠為陳某謀取利益，因而張某某的職務(wù)已卷入到雙方的借貸關(guān)系中，而其曾多次利用職務(wù)之便為陳某謀取利益更加印證了這一點；第一筆借款的實際用途是償還欠款，屬于減少風(fēng)險行為，因而屬于以借為名的變相受賄。第二筆借款的實際用途是投資經(jīng)營，然而據(jù)了解劉某某在該貿(mào)易中并沒有投入自己家庭或公司的資產(chǎn)，也就是說張某某家庭資產(chǎn)并沒有事先或同時卷入其中，則仍應(yīng)屬于以借為名的變相受賄。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第1063頁。