論凱爾森純粹法理論之憲法效力觀

張云鐸

摘 要：

我國《憲法》具有最高法律效力，其特征體現(xiàn)在普適性、程序嚴(yán)格、不得相抵觸三個方面，據(jù)此可引出三個問題，即憲法為何應(yīng)被遵守？為什么憲法的制定和修改程序較普通法律更為嚴(yán)格？法律抵觸憲法無效？憑借獨創(chuàng)的“純粹法理論”在憲法學(xué)領(lǐng)域作出不可湮磨貢獻(xiàn)的凱爾森，他對上述問題的回答是：憲法應(yīng)當(dāng)被遵守是因為其效力來源于“基礎(chǔ)規(guī)范”；程序更嚴(yán)格是對“實質(zhì)憲法”的形式化的要求；“法律抵觸憲法無效”是一個沒有意義的陳述。以上解答便代表了凱爾森對憲法效力問題的核心觀點，即其純粹法理論下的憲法效力觀，希望籍此能將純粹法理論的合理內(nèi)核融入當(dāng)今憲法學(xué)理論研究之中，使“規(guī)范性”得到更多的重視。

關(guān)鍵詞：最高效力；凱爾森；純粹法理論；憲法效力觀；規(guī)范性

中圖分類號： DF2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2016）04000106

一、引言

奧地利籍法學(xué)家凱爾森獨創(chuàng)的純粹法理論對20世紀(jì)的法理學(xué)發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，其理論是以“法律”為認(rèn)知對象，以此區(qū)別于以“事實”作為研究對象的自然科學(xué)，同時，該理論要求排除自然法、倫理學(xué)、意識形態(tài)、價值評價等異質(zhì)因素的干擾。簡單講，就是剔除一切非法律元素，將法律從無關(guān)要素中解放出來，以保證法律科學(xué)的“純粹性”。在純粹法理論看來，法律即規(guī)范，更確切的說，是一組規(guī)范，一個規(guī)范秩序[1]204。規(guī)范研究的是人的行為的內(nèi)在意義，而不是同自然科學(xué)一樣去研究行為所體現(xiàn)的外觀事實，由于純粹法理論所要認(rèn)識的是去除了非法律元素的意義，因此凱爾森區(qū)分了行為的主觀意義與客觀意義（1）。純粹法理論的認(rèn)識對象正是行為的客觀意義，即可歸諸法律系統(tǒng)的意義。因此，規(guī)范就是規(guī)制另一行為的人的意志行為的客觀意義，他表示的是一種客觀性的“應(yīng)當(dāng)”[2]。

規(guī)范有兩方面的功能，一是提供一個解釋框架，即賦予意志行為客觀法律意義，將主觀行為解釋為客觀法律行為；二則是從規(guī)范創(chuàng)制角度出發(fā)，分為四類：命令、許可、授權(quán)、撤銷（2）。凱爾森提出作為一個規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有效力，“效力”是指法律之拘束力，即“其行為受法律規(guī)制者應(yīng)守法”之觀念[1]217。純粹法理論下的規(guī)范的存在與效力實際是同一個問題，效力是規(guī)范的“特殊存在”，說一個規(guī)范有效力就是說我們假定它的存在[3]32。那么規(guī)范（效力）又從何而來？凱爾森認(rèn)為規(guī)范是在法律體系內(nèi)部被創(chuàng)制的，一個規(guī)范的效力并非來源于實效或事實，而是賦予其客觀法律行為意義的另一個更高等級的規(guī)范，其來源始終是一個規(guī)范。既然一個規(guī)范之創(chuàng)制及其效力，皆可回溯至另一規(guī)范，而后者之創(chuàng)制，復(fù)有其他規(guī)范所規(guī)制[4]88，以此類推，就不免出現(xiàn)“形而上”的惡循環(huán)，為了終結(jié)這種規(guī)范間無休止的回溯，凱爾森在法律秩序內(nèi)部“預(yù)設(shè)”一個非實在法意義上的規(guī)范作為諸實在法規(guī)范的效力的終極來源，即“基礎(chǔ)規(guī)范”?！盎A(chǔ)規(guī)范”建立一定的權(quán)威，該權(quán)威將創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力授予制憲者創(chuàng)制“憲法規(guī)范”（實質(zhì)憲法），后者又將該權(quán)力授予立法機(jī)關(guān)和政府，去創(chuàng)制法律規(guī)范、行政法規(guī)，即“一般法律規(guī)范”，法院、行政機(jī)關(guān)則依據(jù)一般法律規(guī)范之授權(quán)作出司法裁判與行政命令，即“個別法律規(guī)范”。這樣以“基礎(chǔ)規(guī)范”為最終效力根據(jù)，經(jīng)層層授權(quán)而創(chuàng)造出的諸規(guī)范就構(gòu)成一個法律體系的動態(tài)結(jié)構(gòu)，凱爾森稱之為“動態(tài)規(guī)范體系”（見圖1）（3）。正是這種創(chuàng)制的鏈條與效力的聯(lián)結(jié)方式，使得法律秩序具有動態(tài)性、規(guī)范性、統(tǒng)一性之特征。

圖1 動態(tài)規(guī)范體系圖

憲法具有最高法律效力，早已為近現(xiàn)代大多數(shù)國家所公認(rèn)，許多國家的憲法對此都有明文規(guī)定?，F(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）在序言第十三段中明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！备鶕?jù)《憲法》序言第十三段，第一章第五條第三款、第四款、第五款，第三章六十四條，第六十七條第六款、第七款、第八款；《中華人民共和國立法法》（4）（簡稱《立法法》）第八十七條、第九十六條、第九十七條之規(guī)定，可將《憲法》的最高效力之特征歸納為以下三點：第一，憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本大法，國內(nèi)各族人民、一切機(jī)構(gòu)、組織都應(yīng)當(dāng)遵守憲法，以其為根本的活動原則；第二，憲法制定與修改的程序相較于普通法律，有著更加嚴(yán)格的限制；第三， 憲法是普通法律的立法依據(jù)，是“母法”，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。若欲進(jìn)一步探究這三個特征，便會產(chǎn)生以下三個問題：憲法為何應(yīng)被遵守？為什么憲法的制定和修改程序更為嚴(yán)格？法律抵觸憲法無效？

本文首先將從凱爾森純粹法理論中的“基礎(chǔ)規(guī)范”、“實質(zhì)憲法”、“規(guī)范沖突”三個角度分別對上述問題作出解答，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上總結(jié)歸納出凱爾森純粹法理論下的憲法效力觀，以期能對我國《憲法》有所啟示與借鑒。

二、憲法為何應(yīng)被遵守

《憲法》作為根本大法，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，各族人民、一切機(jī)構(gòu)組織都應(yīng)當(dāng)遵守憲法。凱爾森說一個規(guī)范是有效力的，就意味著“它應(yīng)當(dāng)被遵守或適用”[5]。那么體現(xiàn)憲法最高效力的這一特征就可以理解為：受一國憲法規(guī)制的一切個人、團(tuán)體、組織都應(yīng)該遵守憲法。但由此也產(chǎn)生了一個問題，憲法為何應(yīng)被遵守？

司法機(jī)關(guān)對某人故意殺人的行作出死刑的判決，行為人之所以應(yīng)當(dāng)遵守，是因為他應(yīng)當(dāng)遵守刑法，他之所以應(yīng)當(dāng)遵守刑法，是因為刑法是由主管機(jī)關(guān)按照憲法規(guī)定的方式創(chuàng)制從而獲得效力。因此歸根結(jié)底是應(yīng)遵守現(xiàn)行憲法。如果繼續(xù)探究憲法規(guī)定的效力，鑒于憲法規(guī)范的新舊更替，只能將效力回溯至早前的憲法，最終將回到本國歷史上最早的一部憲法，它是由某僭主（5）或會議所發(fā)布的。這部憲法就是制定者的意志表達(dá)，如果要認(rèn)識效力追溯至這部憲法的法規(guī)范體系，就要預(yù)設(shè)一個有效的規(guī)范，作為以首部憲法為基礎(chǔ)的法律秩序的效力來源，此即法律規(guī)范體系的“基本規(guī)范”。我們可以通過三個方面，即純粹法理論的基本立場、“基礎(chǔ)規(guī)范”的性質(zhì)及預(yù)設(shè)“基礎(chǔ)規(guī)范”的目的來全面理解作為憲法效力來源的“基礎(chǔ)規(guī)范”。

凱爾森在1953年宣示了“應(yīng)然與實然的邏輯區(qū)分，以及這兩個領(lǐng)域在邏輯上的無法相互推導(dǎo)，是純粹法學(xué)的基本立場”[6]。站在該立場上，就解釋了為什么憲法的效力只能來源于另一更高位階的“規(guī)范”，并非“事實”或?qū)嵭?。凱爾森認(rèn)為規(guī)范既然表示一種客觀的“應(yīng)當(dāng)”，也就是“應(yīng)然”層面的問題，“事實”涉及的則是“實然”，也就是“是”的問題。從邏輯上講，可由“是”推出“是”，卻未必能從“是”推出“應(yīng)當(dāng)”，因此，從“實然”到“實然”，從“應(yīng)然”到“應(yīng)然”才是正確的進(jìn)路。規(guī)范作為一個“應(yīng)然”的范疇，只能由“應(yīng)然”得出，不能由“實然”推出，這也是純粹法學(xué)為何要將自然科學(xué)剔除于法學(xué)研究之外，即法學(xué)研究的是“應(yīng)然”，自然科學(xué)研究的是“實然”。一言以蔽之，法律規(guī)范作為一個實體存在于應(yīng)然世界[6]。也就是說法律科學(xué)研究的是實在法，而實在法研究的是“應(yīng)然”問題，故規(guī)范的創(chuàng)制只能來自于規(guī)范，那么憲法作為一種重要的規(guī)范，效力來源自然也應(yīng)當(dāng)是另一規(guī)范。至于實效，凱爾森認(rèn)為實效指的是規(guī)范事實上被遵守及適用，表示的也是一種“實然”，而效力則是指規(guī)范“應(yīng)當(dāng)”被遵守與適用。本人也一再強調(diào)實效原則在法律王國中的重要的作用，并提出實效是效力的必要條件，即法律秩序之效力取決于相關(guān)行為對作為整體的法律秩序之大體符合[4]87，但確不能作為規(guī)范效力的來源。

純粹法理論中的“基礎(chǔ)規(guī)范”是用來終結(jié)規(guī)范效力不斷回溯而在思維上“預(yù)設(shè)”或從意志角度“虛構(gòu)”的一個規(guī)范。站在作者早期新康德主義立場上，可將其性質(zhì)表述為“先驗邏輯的預(yù)設(shè)”，晚期又引用“如似哲學(xué)”中的術(shù)語，將其性質(zhì)表達(dá)為一種“虛構(gòu)”（fiction），即一個虛擬意志的虛擬行為的意義。不論其具有先驗性質(zhì)，抑或是一種“虛構(gòu)”，有人會質(zhì)疑，純粹法和自然法、神法的區(qū)別在哪兒？正如純粹法之于“基礎(chǔ)規(guī)范”，自然法之于“自然”，神法之于“上帝”，三者皆將實在法規(guī)范效力的最終來源系于一個“預(yù)設(shè)”的范疇之上。這種界限上模糊不是和純粹法學(xué)的“純粹”立場背道相馳了嗎？凱爾森的回答是自然法與神法都脫離了實在法規(guī)范的體系，是在比法律秩序高一個等級的秩序，即自然秩序和神圣秩序中尋找效力的最終根據(jù)。而“基礎(chǔ)規(guī)范”則不同，其雖不是實在法規(guī)范，但仍在法律秩序內(nèi)作為規(guī)范效力的最終來源發(fā)揮功能。故凱爾森也稱之為“法律邏輯意義上的憲法”[4]320，以區(qū)別于“實在法意義上憲法”，由此也可得出憲法規(guī)范的效力直接來源于基礎(chǔ)規(guī)范，其在實在法規(guī)范體系內(nèi)具有最高效力。

凱爾森認(rèn)為預(yù)設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范的目的在于將那個實際有效地規(guī)制人之行為的強制秩序解釋為在一國領(lǐng)土范圍內(nèi)拘束其居民的規(guī)范秩序[1]222。該觀點有三層含義，第一，憲法的創(chuàng)制就是一個從強制秩序向規(guī)范秩序的過渡，憲法制定者所表達(dá)的意志不外乎就是應(yīng)當(dāng)建立一個能為國內(nèi)所有人所遵守和適用的規(guī)范秩序；第二，基礎(chǔ)規(guī)范預(yù)先假定制憲者意欲建立的秩序有效，即受秩序所規(guī)制者應(yīng)當(dāng)遵守該憲法；第三，同制憲者意志的表達(dá)一樣，該強制秩序的實效是憲法有效的前提條件。

如果嘗試去回答我國《憲法》為何應(yīng)當(dāng)被遵守或效力從何而來，筆者從憲法文本及對現(xiàn)狀的分析中所得到的答案差不多就是“權(quán)威制定”、“實效”，前者用凱爾森的話說就是“制憲者意志的表達(dá)”。我國制憲權(quán)的主體是全體人民，真正行使該權(quán)力的是能夠表達(dá)全體人民意志的一個“權(quán)威”組織或機(jī)構(gòu)。關(guān)于根本制度、根本任務(wù)的規(guī)定不外乎就是為了確立一個秩序，使國家擺脫原始無序的狀態(tài)，從而逐漸形成一個可行的規(guī)范化的運作體系，憲法的創(chuàng)制就是為了從根本上確立一個規(guī)范秩序，其脫胎于能實際有效的規(guī)制人之行為的強制秩序。質(zhì)言之，《憲法》就是制憲者意志的具象化。因此，我國《憲法》對效力來源的追溯在到達(dá)“權(quán)威制定”的層次后便不再繼續(xù)深入，“制憲者意志的表達(dá)”及“秩序的實效”，就是我國《憲法》最高效力的最終來源。凱爾森則把它們看作是憲法效力產(chǎn)生的條件，而并非來源，他是在此基礎(chǔ)上又進(jìn)一步從秩序內(nèi)部、從“規(guī)范”中去尋找一個終極的效力來源。憲法效力的來源，可以說是整個國家法律體系的起點問題，僅從該角度講，凱爾森訴諸的是“規(guī)范”，體現(xiàn)了“規(guī)范性”與“應(yīng)然性”，這樣也就保證了其純粹性的立場，也正是對這種純粹性、規(guī)范性、非政治性的追求，凱爾森本人參與創(chuàng)制的以“非政治性”著稱的1920奧地利憲法，歷經(jīng)90余年，至今仍在發(fā)揮作用；我國《憲法》訴諸的則是“權(quán)威”及“實效”，對規(guī)范性的重視不及前者，更多的體現(xiàn)了“政治性”與“實然性”，這興許就是曾與凱爾森發(fā)生過激烈論戰(zhàn)的德國學(xué)者卡爾·施密特的“政治憲法學(xué)”思想更受國內(nèi)學(xué)者青睞的緣由。

三、為什么憲法的制定、修改程序更嚴(yán)格

《憲法》的第二個特征就是其制定和修改程序相較于普通法律更為嚴(yán)格。就制定而言，憲法的制定意味著新規(guī)范秩序的確立，故制憲權(quán)為一次用盡的權(quán)力，對我國而言，其在1954年行使后就已歸于消滅，現(xiàn)行《憲法》（1982）也只是對1954年《憲法》的全面修改，并非重新制定。此外，制憲權(quán)的主體是全體人民。相比較而言，我國的立法權(quán)并非一次用盡之權(quán)力，其行使主體為全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會。就修改程序而言，《憲法》第六十四條規(guī)定：“憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過；法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數(shù)通過”。

在“動態(tài)規(guī)范體系”中可以看出憲法規(guī)范是實在法規(guī)范體系中的最高位階，但這里的憲法是“實質(zhì)意義上的憲法”（實質(zhì)憲法），即憲法規(guī)范，以區(qū)別于“形式意義上的憲法”（形式憲法），即憲法的法律文本。實質(zhì)憲法是“由調(diào)整一般法律規(guī)范的創(chuàng)造，尤其是創(chuàng)造法律的那些規(guī)則構(gòu)成”[3]142，它決定立法機(jī)關(guān)和程序并且通過消極禁止和積極要求的方式部分決定未來一般規(guī)范的內(nèi)容。正是由于實質(zhì)憲法，才需要一種憲法性法律的特殊形式，即“形式意義上的憲法”。凱爾森談到，如果有一種憲法形式的話，那么就一定要將憲法性法律和普通法律區(qū)分開來[3]142。兩者的區(qū)別就在于：憲法性法律的創(chuàng)造（包括制定、修改和廢除）需要相較于普通法的創(chuàng)造更特殊的程序及形式，即使之創(chuàng)造更為困難。正如凱爾森所言，“形式意義上的憲法”是一個莊嚴(yán)的文件，這樣的一批法律規(guī)范，他們只有在遵守特殊規(guī)定下才能變更，而這種規(guī)定的目的則在于使這些規(guī)范的變更更加困難[3]142。對于該觀點，可做如下理解：憲法作為一個莊嚴(yán)的文件，意味著其已被訂定；一批法律規(guī)范指的是實質(zhì)憲法中調(diào)整一般法律規(guī)范創(chuàng)制的那批規(guī)范；形式憲法中還包含一些其他的規(guī)定，他們雖然并非實質(zhì)憲法組成部分之規(guī)范，但目的就是使得實質(zhì)憲法中調(diào)整一般法律規(guī)范創(chuàng)制的那些規(guī)范的變更更加困難。簡言之，憲法文件的訂定，以及使這一文件變更特別困難的規(guī)定，都是為了保障實質(zhì)憲法中調(diào)整一般法律規(guī)范創(chuàng)造的規(guī)范，尤其是決定立法機(jī)關(guān)和程序的那些規(guī)范，后者更是憲法根本功能的體現(xiàn)。

憲法的創(chuàng)造較普通法律更為嚴(yán)格，還有一個原因，凱爾森本人雖未明示，但筆者認(rèn)為亦可充當(dāng)該問題的回答。在凱爾森的理論體系下，一國內(nèi)會存在不同法律秩序，如侵犯生命權(quán)的行為與侵犯肖像權(quán)的行為就應(yīng)當(dāng)歸入不同的法律秩序當(dāng)中，對前者的司法判決應(yīng)回溯至本國的刑法典，然后繼續(xù)回溯到憲法中與刑法典創(chuàng)制有關(guān)的那部分規(guī)范，最終回溯到該秩序中一切規(guī)范效力的最終來源——基本規(guī)范；對侵犯肖像權(quán)的行為的判決或命令則是回溯至本國的民法，再往上就是本國憲法中關(guān)于民法創(chuàng)制的相關(guān)規(guī)范，最終回溯到該秩序中的基礎(chǔ)規(guī)范。不同的可歸諸法律系統(tǒng)的行為會歸屬于不同的法律秩序，不同秩序中的基礎(chǔ)規(guī)范也是不同的，唯有憲法在國內(nèi)法的各個法律秩序中是相同的。就如同我國現(xiàn)行的法律體系，存在不同的部門法，調(diào)整不同的法律行為，但是作為其效力來源的憲法只有一個，雖然其形式上分散于各個秩序中，其內(nèi)容和實質(zhì)上是完整同一的。憲法的變更會產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的效應(yīng)，它會牽涉到各個法律秩序，進(jìn)而影響整個法律體系的變動，甚至變革，反觀普通法律的變更則斷然不會出現(xiàn)如此大的影響。故憲法的變更相較于普通法而言更為困難。

其實，上述兩則原因背后所蘊涵的理論依據(jù)正是憲法與普通法律之間創(chuàng)制與被創(chuàng)制的關(guān)系，從這個角度講，憲法是“母法”，普通法律是“子法”。也正因為憲法是母法，普通法依合憲程序創(chuàng)制，要符合憲法關(guān)于程序和內(nèi)容之規(guī)定，故普通法律也不得與憲法相抵觸。

凱爾森是從創(chuàng)制一般法律規(guī)范的角度來闡明實質(zhì)憲法的含義，這就意味著實質(zhì)憲法并不局限于形式憲法之中，會有一些規(guī)范散落在形式憲法之外。凱爾森對憲法的劃分，尤其是對實質(zhì)憲法的闡釋，是為了保證憲法自身的“規(guī)范性”。我國《憲法》尚未對此有明確劃分，只有一個籠統(tǒng)、含混、徘徊于形式與實質(zhì)之間的憲法概念。在當(dāng)前語境下的實質(zhì)憲法應(yīng)如何定義，筆者不敢妄言，但應(yīng)當(dāng)嘗試去作此區(qū)分，這有助于我們更好的去從整個法律體系及憲法自身來理解憲法規(guī)范的本質(zhì)，于整個憲法學(xué)理論的進(jìn)步亦有所裨益。

四、法律抵觸憲法無效

我國《憲法》第五條第三款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”；《立法法》第八十七條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。學(xué)界在闡釋憲法最高效力時，通常還會加上“凡抵觸憲法者無效”這樣的論斷，大家也都將其視為常論，鮮對其產(chǎn)生懷疑。對于這個問題，我們不妨先看凱爾森對此問題的論述。

凱爾森認(rèn)為，“違憲的法律是沒有效力（無效）的”是一個沒有意義的陳述。他認(rèn)為，憲法不僅賦予合憲立法以效力，同時還承認(rèn)違憲立法有效[4]93。法律既已按照憲法所規(guī)定的方式被創(chuàng)制出來，那么其就是規(guī)范，是有效的。因此沖突并不意味著失去效力，反而這兩個規(guī)范都是有效的，才會發(fā)生沖突。以基礎(chǔ)規(guī)范為最終效力根據(jù)，使眾多不同效力等級的規(guī)范組成的規(guī)范體系具有秩序上的統(tǒng)一性之特征，但這并不意味不會出現(xiàn)規(guī)范間相沖突的可能性。所謂法律規(guī)范的沖突就是指一個法律規(guī)范規(guī)定某種行為，而另一個法律規(guī)范規(guī)定另一個不相容的行為[7]。凱爾森認(rèn)為一個規(guī)范沖突，就實踐上的目的而言，是一個不可欲的事態(tài)，但是并非一個不可能或不常見的事態(tài)[8]。一旦下位規(guī)范之創(chuàng)制或內(nèi)容不符確定上述因素之上位規(guī)范，即出現(xiàn)“違規(guī)規(guī)范”時，此法律等級秩序之統(tǒng)一性便成問題[4]93。因此規(guī)范沖突問題的實質(zhì)就在于不同位階的兩有效規(guī)范間確有邏輯矛盾時，則作為封閉邏輯體系的法律秩序的統(tǒng)一性如何維系？凱爾森的回答是：所幸絕無發(fā)生此類矛盾的可能。若立法違背了憲法關(guān)于其程序或內(nèi)容的規(guī)定時，其仍然是有效的，不可能直接視為不存在，或者自始無效，而是于有權(quán)機(jī)關(guān)（譬如憲法法院）依合憲程序宣告無效前始終承認(rèn)其有效 [4]94。也就是說制定法需憲法授權(quán)的機(jī)關(guān)經(jīng)由憲法規(guī)定的程序才能廢止，在此之前并不因其違憲而失去效力。此外，凱爾森還提出了另一種情形，即不少法院針對違憲立法的情形時并沒有廢止違憲立法的相關(guān)規(guī)定，遇到這種情況，他們只是去追究特定機(jī)關(guān)（元首或首腦）對違憲立法所應(yīng)承擔(dān)的個人責(zé)任，而不是宣告制定法因違憲而無效，其效力仍得以維持。因此，凱爾森才認(rèn)為違憲立法并不是說憲法與制定法在內(nèi)容上存在著邏輯矛盾，不過是凱爾森稱之為“特殊憲法程序”，即廢止立法或追究相關(guān)責(zé)任人的“啟動條件”，也就是說統(tǒng)一的法律秩序內(nèi)不同位階的規(guī)范間是不會出現(xiàn)邏輯矛盾。凱爾森認(rèn)為憲法關(guān)于立法的規(guī)定具有選言性質(zhì)，主選言命題為：“立法是符合憲法規(guī)定的程序和內(nèi)容”，次選言命題為：“廢止立法或追究相關(guān)責(zé)任人”，主選言優(yōu)于次選言命題，一旦立法不符合主選言命題，那么就會滿足次選言命題，即開啟特殊違憲程序。若用p代表主選言命題，q代表次選言命題，p就代表命題“立法不符合憲法規(guī)定的程序和內(nèi)容”，即“違憲立法”，則前述命題可用邏輯語言表示為：p∨qp→q。綜上，就憲法與法律間創(chuàng)制與被創(chuàng)制的關(guān)系而言，二者皆有效，不存在沖突；從內(nèi)容上講，若憲法與法律之間出現(xiàn)邏輯矛盾，在啟動特殊憲法程序前，根本無傷法律之效力，啟動后則直接通過法律自身來解決，對秩序之統(tǒng)一性沒有任何影響。職是之故，凱爾森認(rèn)為法律抵觸憲法的效果就是憲法規(guī)定的有權(quán)機(jī)關(guān)依合憲程序“使其無效”或追究相關(guān)責(zé)任人，而并非直接無效。

對于“法律抵觸憲法無效”的說法，其理論來源最早應(yīng)可追溯到1803年發(fā)生在美國的“馬伯里訴麥迪遜案”，聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在判決中寫到：“憲法構(gòu)成國家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無效的”。該案影響至深，使得美國創(chuàng)設(shè)了司法審查（違憲審查）制度。作為我國鄰邦的日本，其現(xiàn)行的《日本國憲法》第十章第九十八條第一款規(guī)定：“本憲法為國家的最高法規(guī)，與本憲法條款相違反的法律、命令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為的全部或一部，一律無效。”反觀我國《憲法》，文本中卻并未出現(xiàn)與前述規(guī)定相同的表述，再結(jié)合《立法法》第九十六條、第九十七條之規(guī)定，也只能得出若出現(xiàn)下位法違反上位法規(guī)定的情形，有權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)“改變“或”撤銷”的結(jié)論。這是否意味著正如凱爾森所言，“法律抵觸憲法無效”是一個沒有意義的命題？凱爾森得出的結(jié)論基于以下三個條件：一是效力的來源，規(guī)范因上位規(guī)范的創(chuàng)制而生效，規(guī)范的效力來源于上位規(guī)范；二是規(guī)范與效力的關(guān)系，效力是規(guī)范的特殊存在，一個規(guī)范之所以能稱之為規(guī)范就是因為其具有效力，純粹法理論下的規(guī)范存在與效力實際是同一問題；三是法律抵觸憲法的效果就是憲法規(guī)定的有權(quán)機(jī)關(guān)依合憲程序“使其無效”或追究相關(guān)責(zé)任人，而并非直接無效。第四，“改變”、“撤銷”雖會帶來無效的法律后果，但在違憲法律被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷前，其仍然具有拘束力，是有效的。

通過前三點可知，凱爾森的結(jié)論植根于其純粹法理論之沃土，在我國的法律體系中是無法適用的，“法律抵觸憲法無效”在我國是一個有意義的命題，其正是憲法具有最高效力的體現(xiàn)。而對于第四點，其與凱爾森為其結(jié)論奠基的第三個條件本質(zhì)上是一致的，二者都認(rèn)為憲法審查是憲法具有最高效力之體現(xiàn)，同時也是其保障。區(qū)別在于二者采用的是不同的違憲審查模式，這給當(dāng)下的憲法理論研究與實踐應(yīng)用提供了一種新的思路。

凱爾森對該問題的論述，一方面讓我們對“法律抵觸憲法無效”這一命題有了更準(zhǔn)確的認(rèn)識；另一方面，他提出并創(chuàng)建了一種新的憲法司法保障理論，即“憲法法院”的違憲審查模式，其本人還成為世界第一個憲法法院——奧地利憲法法院的法官，數(shù)十年后該模式為整個西歐所效法景從。施密特認(rèn)為憲法作為政治法，應(yīng)當(dāng)由掌握政治主權(quán)的總統(tǒng)來擔(dān)任憲法的守護(hù)者。我國現(xiàn)行《憲法》是由最高權(quán)力機(jī)關(guān)來監(jiān)督憲法實施，從理論上更接近于施密特。凱爾森則認(rèn)為憲法應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)來守護(hù)，憲法司法保障理論就是為了守護(hù)憲法之“規(guī)范性”，從而在整體上保證規(guī)范秩序的自足、統(tǒng)一?！耙?guī)范性”與“司法性”是凱爾森憲法司法保障理論給予我國憲法審查制度建設(shè)的基本經(jīng)驗。

五、小結(jié)

綜上，根據(jù)《憲法》及由此引出來的三個問題，再結(jié)合凱爾森的純粹法理論，可將其憲法效力觀歸納如下：第一、憲法規(guī)范在實在法秩序中具有最高效力，其效力來源于“基礎(chǔ)規(guī)范”；第二、憲法是“母法”，其通過決定立法程序和機(jī)關(guān)的那些規(guī)范調(diào)整一般法律規(guī)范的創(chuàng)制；第三、憲法的創(chuàng)制（制定、修改和廢除）相較于普通法而言更加嚴(yán)格，這是對“實質(zhì)憲法”在形式上的要求；第四、一般法律規(guī)范不得與憲法相抵觸，凡抵觸者，有權(quán)機(jī)關(guān)（憲法法院）將通過“特別憲法程序”使之無效或追究相關(guān)責(zé)任人。

如果從憲法學(xué)方法論的角度講，凱爾森與施密特觀點的對立，可以看作是圍繞事實與規(guī)范而在中國憲法學(xué)中產(chǎn)生的“規(guī)范憲法學(xué)”（6）與“政治憲法學(xué)”之爭[9]。筆者認(rèn)為二者并無優(yōu)劣對錯之分，在很大程度上是追求與立場的差異，我們要做的并非去進(jìn)行無休止的爭論，而是從中尋找最適合我國《憲法》研究及發(fā)展的路徑。若在規(guī)范體系中過于強調(diào)權(quán)威與政治，則勢必會減損規(guī)范之效力，反之，則亦然。本文所總結(jié)歸納的凱爾森純粹法理論之憲法效力觀，因其極端的強調(diào)“規(guī)范”，故希望籍此將純粹法理論之合理內(nèi)核，如實質(zhì)憲法與形式憲法的劃分、憲法司法保障理論等等融入我國憲法理論研究之中，最終在規(guī)范性與政治性之間達(dá)到一種飽和、平衡狀態(tài)。

凱爾森的純粹法理論，看似作者囿于象牙塔內(nèi)發(fā)表的一隅之偏見，幾不與實踐相系，僅在理論層面構(gòu)筑法律科學(xué)之大廈。德國法學(xué)家考夫曼對其理論給予了如下評價：“‘純粹法學(xué)極大地豐富了法律理論，但從實踐看，它很少被考慮到，這是可以理解的，因為實踐不可能單單大量地從形式和范疇開始?！盵10]事實上，單就憲法學(xué)領(lǐng)域而言，凱爾森參與的奧地利“非政治性”憲法的編撰及憲法法院的創(chuàng)建兩項活動正是純粹法理論之踐行。職是之故，正確看待與客觀評價凱爾森理論實乃必要之舉。

注釋：

（1）一個人在為某種行為時，一定會有具主觀意義，但未必會具備客觀意義。主客觀意義的區(qū)分可理解為“當(dāng)事人認(rèn)為其行為有何意義”和“法律認(rèn)為當(dāng)事人的行為有何意義”，即當(dāng)事人自己對該行為的詮釋和法律對當(dāng)事人行為的詮釋。

（2）關(guān)于規(guī)范功能的論述，解釋方面的功能參考《純粹法理論》第一版、第二版；創(chuàng)制方面的功能在《純粹法理論》第二版中表述為：命令、許可、授權(quán)，其未竟之作《規(guī)范的一般理論》中又增加了“撤銷”。

（3）若僅從規(guī)范的效力等級關(guān)系而言，該體系亦可表述為“規(guī)范等級體系”。二者所直觀顯現(xiàn)出來的圖示結(jié)構(gòu)并無二致，只是前者更多的要體現(xiàn)動態(tài)的創(chuàng)制與效力的聯(lián)結(jié)，后者關(guān)注的是不同位階規(guī)范間的效力等級關(guān)系。

（4）根據(jù)2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》修正。

（5）英文（usurper），篡奪者，篡位者，此處理解為依非正當(dāng)手段推翻舊秩序，建立新秩序者，而不應(yīng)簡單理解為政權(quán)的更迭。

（6）“規(guī)范憲法學(xué)”因林來梵 《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》（法律出版社，2001年版）一書而漸成規(guī)模。

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The View of Connstitutional Validity of Kelsens Pure Theory of Law

ZHANG Yunduo

（Southwest University of Political Science & Law School School of administrative law，Chongqing 401120，China）

Abstract：Chinas “Constitution” has the supreme legal effect， characterized reflected in the universal， strict procedures and shall not contravene， thus the three aspects can lead to three issues， namely why the Constitution should be followed？ Why the Constitutiona procedure of formulation and modification more stringent than the common law？ The law goes against the Constitution is void？ Kelsen rely on his original “Pure Theory of Law” can make indelible contributions in the field of constitutional law， his answer to those above questions are： the constitution should be obeyed because of its effectiveness comes from “basic norms”； more stringent procedure is the formal requirements of the “essence of the Constitution”； “the common law conflict with the Constitution is invalid” is a meaningless statement. The above answers represent Kelsens core view of the constitutional validity ，that is the view of constitutional validity under the pure theory of law. Hoping these reasonable cores can be injected to the constitutional theory studies in order that “normative” get more attention.

Key words： the supreme legal effect； Kelsen； pure theory of law； the view of the constitutional validity； normative

編輯：黃航