TPP與中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法比較研究

呂若溢 朱艷艷

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

TPP與中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法比較研究

呂若溢 朱艷艷

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

一、中國與TPP網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法中的相關(guān)內(nèi)容

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（簡稱TPP，下同）是十二個環(huán)太平洋國家之間的貿(mào)易協(xié)定，包括美國、日本等12個國家。經(jīng)過6年的談判，現(xiàn)于2016年2月4日在奧克蘭正式簽署生效。可以說，TPP知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容代表了當(dāng)今世界知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展的最新方向，它加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度、增加了保護(hù)客體、執(zhí)行更為嚴(yán)格執(zhí)法措施。［1］

而具體到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，包括最終文本在內(nèi)的三個文本中都有專章“INTERNET SERVICE PROVIDERS”（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商）描述。其是否規(guī)定了更高更嚴(yán)格的要求，是否會像特別301條款一樣對中國產(chǎn)生挑戰(zhàn)，都迫切需要將TPP與中國兩方在規(guī)制方面的比較，以讓我國更從容的面臨TPP在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面的挑戰(zhàn)。

在中國，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)嚴(yán)格來說并不是一個專業(yè)的法律術(shù)語，它是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)，而其中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是指版權(quán)人及其權(quán)利人對其受法律保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行傳播而專有的權(quán)利。［2］而TPP中對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的界定，則是參照美國的相關(guān)界定。在1976年頒布的《美國版權(quán)法》中，認(rèn)為版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人擁有復(fù)制、發(fā)行、展出、表演和演繹等5類專有權(quán)利（第106條），版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人有控制享有版權(quán)的國外輸人復(fù)制或錄影和錄音等作品的權(quán)利（第602條），凡違反上述規(guī)定版權(quán)人的專有權(quán)利的行為，均屬侵權(quán)行為（501條）。［3］

就立法而言，我國國務(wù)院先后出臺了《電信服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》、《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》等一系列規(guī)定，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的自身定位和侵權(quán)責(zé)任歸屬問題。新出臺的《著作權(quán)法》年大幅調(diào)整舊的《著作權(quán)法》的規(guī)定，并新添了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)條款，強(qiáng)調(diào)作者對權(quán)利人的管理權(quán)，其他人不得在未經(jīng)許可情況下，私自侵占其作品或其技術(shù)手段，并新增了原版作者獨(dú)立的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。其中《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》參考了美國版權(quán)法的規(guī)定，較為全面地規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)的各類法律問題，開拓出我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)新時(shí)期。［4］

在2016年正式簽署的協(xié)議中，TPP該章節(jié)第一條明確要求各締約方應(yīng)確保法律補(bǔ)救措施可供權(quán)利人處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)，并應(yīng)建立或維持有關(guān)在線服務(wù)提供商的補(bǔ)救措施和最后安全港?？偟膩碚f，TPP從互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商及權(quán)利者的角度，要求各國政府予以立法，提供執(zhí)法程序以允許權(quán)利人進(jìn)行有效的行動打擊知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)所說在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生的版權(quán)侵犯（包括相關(guān)權(quán)利）。

二、中國與TPP網(wǎng)絡(luò)版權(quán)規(guī)制的差異

根據(jù)2015年維基百科泄露的TPP知識產(chǎn)權(quán)附件最終版本，與中國的差異集中在“INTERNET SERVICE PROVIDERS”（互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商）。該章節(jié)中共有九條。

其依次涉及的方面有：①有關(guān)在線服務(wù)提供商（就是法律互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)）的補(bǔ)救措施和安全港②各國解決相關(guān)侵權(quán)行為須有的法律規(guī)制③在線服務(wù)提供商的反通知義務(wù)④金錢救濟(jì)⑤訴訟程序的規(guī)定⑥責(zé)任的抗辯⑦宣示性條款。

鑒于中國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法的相關(guān)法條均來自于TRIPS，其與TPP的差異并非巨大。就①有關(guān)在線服務(wù)提供商（就是法律互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)）的補(bǔ)救措施和安全港而言，我國的《國務(wù)院關(guān)于修改〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉的決定》借鑒移植了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）的“避風(fēng)港”原則.與原則與TPP的補(bǔ)救措施和避風(fēng)港相類似。例如就金錢救濟(jì)限制而言，該條例第十九條規(guī)定與TPP第一款（b）項(xiàng)類似。

但就具體而言，TPP詳細(xì)規(guī)定了限制的內(nèi)容包括（a）傳播，遞送，或者提供網(wǎng)絡(luò)資料間的鏈接時(shí)并未修改其內(nèi)容，或在該技術(shù)過程中自動完成的對該材料的中間性的和短暫性的存儲；（b）通過自動化方法實(shí)現(xiàn)高速緩存；（c）通過用戶的提示，存儲在于由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商或?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商控制或運(yùn)營的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上的資料；和（d）用網(wǎng)上的信息位置工具（包括超鏈接和目錄），指引或連接用戶到某一信息的位置。但中國并未如此詳實(shí)規(guī)定。

就②各國解決相關(guān)侵權(quán)行為須有的法律規(guī)制而言，TPP要求（a）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在獲得實(shí)際知識，迅速刪除或無法訪問他們自己網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)上的資料，或認(rèn)識到侵權(quán)是很明顯的事實(shí)或情況，比如像從權(quán)利持有人或其授權(quán)代表收到涉嫌侵權(quán)的通知.（b）一個因特網(wǎng)服務(wù)提供商，因基于善意刪除或喪失網(wǎng)絡(luò)信息的鏈接，并且與（a）款所述一致，應(yīng)當(dāng)免除任何責(zé)任，只要其提前或之后及時(shí)采取合理的步驟通知權(quán)利人其材料被刪除或禁用。

詞條規(guī)定了紅旗原則，中國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也借鑒了這個原則。該條例中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”盜版的存在，才能獲得“避風(fēng)港原則”的庇護(hù)。［5］上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長、教授許春明表示，避風(fēng)港原則可能不避風(fēng)，在判定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時(shí)，紅旗原則應(yīng)優(yōu)先于避風(fēng)港原則。［6］這與TPP都建立了一套網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛“通知與刪除”的簡便程序，為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商間接侵權(quán)的認(rèn)定提供了一個較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

TPP明確規(guī)定了③在線服務(wù)提供商的反通知義務(wù)，“反通知”規(guī)則又為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了有力的救濟(jì)途徑，避免其民事權(quán)益及言論自由遭到不當(dāng)損害，因此具有重要的意義。［7］

2014年，我國出臺的《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任司法解釋》第六十四條明確規(guī)定了“反通知權(quán)利”：網(wǎng)絡(luò)用戶接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認(rèn)為其提供的內(nèi)容未侵犯“被侵權(quán)人”權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面反通知，要求恢復(fù)被刪除的內(nèi)容，或者恢復(fù)與被斷開鏈接的內(nèi)容。

在④金錢救濟(jì)方面，TPP中明確規(guī)定的“每一締約方應(yīng)保證其法律制度提供真針對故意在通知和反通知中作出重大虛假陳述并因互聯(lián)服務(wù)提供商對該虛假陳述的信賴而給任何利害關(guān)系方造成損害的任何人的金錢救濟(jì)”。鑒于金錢救濟(jì)是最有力的打擊方式，我國2013年1月30日《國務(wù)院關(guān)于修改〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉的決定》修訂，第十九條亦有詳細(xì)規(guī)定。

在⑤訴訟程序的規(guī)定方面，TPP要求每一締約方應(yīng)按照該締約方的法律體系與正當(dāng)程序和隱私原則，規(guī)定司法或行政程序，使已經(jīng)提出法律上充分的版權(quán)侵權(quán)訴請的版權(quán)所有人迅速從互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商處獲得由該提供商占有的能夠識別涉嫌侵權(quán)者的信息，在尋求該信息是為保護(hù)或?qū)嵤┰摪鏅?quán)的情況下?！拔覈o此相應(yīng)規(guī)定。

在⑥責(zé)任的抗辯方面，TPP規(guī)定“非因特網(wǎng)服務(wù)提供商本身導(dǎo)致的故障，不負(fù)責(zé)任。此外，不妨礙一締約方法律制度對版權(quán)規(guī)定的其他限制和例外或其他任何抗辯”，即所謂“有權(quán)利必有救濟(jì)”，有救濟(jì)必有權(quán)利，但我們也要合理的考慮到，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的非專業(yè)辨別性，和由于技術(shù)限制無法辨明的侵權(quán)行為。《國務(wù)院關(guān)于修改〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉的決定》明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備一定規(guī)定條件時(shí)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于第⑦宣示性條款部分，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條示明：“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾的利益”，這一原則性規(guī)定與TPP的宣誓性條款“各締約方應(yīng)認(rèn)識到在履行本條規(guī)定義務(wù)的過程中把對權(quán)利人和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的影響納入考慮的重要性”相類似，此原則可彌補(bǔ)立法之不足，給法官一定的裁量權(quán)。

三、中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法面臨的TPP挑戰(zhàn)與發(fā)展的方向

兩方面立法的差異詳細(xì)體現(xiàn)在兩方面：一方面是規(guī)定的細(xì)致上，例如TPP要求明確其第一條所說的“限制”應(yīng)該包括下列有關(guān)機(jī)能：（a）傳播，遞送，或者提供網(wǎng)絡(luò)資料間的鏈接時(shí)并未修改其內(nèi)容，或這些資料在中間和短暫的儲存通過某種技術(shù)處理的過程自動完成；（b）通過自動化方法進(jìn)行高速緩存；（c）駐留在系統(tǒng)上或通過網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)提供者控制或經(jīng)營的資料，通過用戶的指示存儲；和（d）用網(wǎng)上的信息位置工具（包括超鏈接和目錄），提供或連接用戶到某一信息的位置。相較而言，中國并無如此細(xì)致的規(guī)定。

我國目前的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)環(huán)境與TPP簽署國的國情有巨大差異，國民也愿意忍受以廣告變相收費(fèi)的方式，因此許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商甚至愿意其他網(wǎng)站超鏈接到自己的主頁，以獲得更多的廣告方式，他們不能容忍的只是其他網(wǎng)站利用技術(shù)抹去其廣告。因此像TPP上述的規(guī)定中，如此詳細(xì)的規(guī)定限制的各方面于中國國情而言，并不適合照搬適用。中國目前的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)相關(guān)法律已經(jīng)可以涵蓋解決現(xiàn)有的問題。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的多樣性，更多的賦予了法官自由裁量權(quán)。但法官的水平參差不齊，這也是一大問題。本文作者認(rèn)為，本條的差距存在具有合理性，當(dāng)中國的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境發(fā)展到同英美高度時(shí)，才有限制的必要。

另一方面，TPP要求“每一締約方應(yīng)按照該締約方的法律體系與正當(dāng)程序和隱私原則規(guī)定訴訟程序，無論是司法或行政，使有足夠理由請求因侵犯其版權(quán)法律索賠的著作權(quán)人，迅速從提供商占有的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商處獲得涉嫌侵權(quán)的信息，其中這樣的信息有尋求該版權(quán)的保護(hù)或強(qiáng)制執(zhí)行目的。”從理論上來說，當(dāng)權(quán)利人在看到其版權(quán)收侵犯時(shí)，為最大的保護(hù)其維權(quán)手段，應(yīng)在明顯處標(biāo)有“舉報(bào)”的字樣等。例如百度文庫在文章上方有明顯的“舉報(bào)文檔”的鏈接，通過鏈接，權(quán)利人在證明自己身份后可以要求百度刪除相關(guān)侵權(quán)文檔。但是遺憾的是，中國相關(guān)法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定某種訴訟程序，可以讓權(quán)利人迅速的獲得涉嫌侵權(quán)信息。TPP中將該信息，限定為“有尋求該版權(quán)的保護(hù)或強(qiáng)制執(zhí)行目的”，即權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在保護(hù)或強(qiáng)制執(zhí)行的目的下，擁有某種公權(quán)力的救濟(jì)，并不單單僅限于現(xiàn)存的用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的直接交涉。因?yàn)檎驹诩夹g(shù)至高點(diǎn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若不提供相應(yīng)信息，權(quán)利人甚至可能在訴訟時(shí)無法提出明確的被告。雖然權(quán)利人可以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為被告，但只要其證明符合“避風(fēng)港”政策，撤銷該侵權(quán)文檔即可。并不能使真正的侵權(quán)者受到應(yīng)有的處罰。相信隨著網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的漸漸推廣，相應(yīng)的追蹤侵權(quán)人訴訟程序也將會被規(guī)制。是權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)得到更全面的保護(hù)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)設(shè)計(jì)的問題較為專業(yè)，因此通過技術(shù)手段來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境是最安全也是最實(shí)用的方式。并且如果網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律制度的建設(shè)在很大程度上落后于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，那么該法律制度也就失去了其應(yīng)發(fā)揮的作用及應(yīng)有的價(jià)值。［8］根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播法的規(guī)定，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)部門應(yīng)對版權(quán)采用技術(shù)措施加以保護(hù)。從這個規(guī)定來看，版權(quán)人可以對合作者提出要求。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以通過控制訪問的措施來保護(hù)版權(quán)，也可以升級不同類型的訪問限制方式，如網(wǎng)絡(luò)登錄密碼以及網(wǎng)絡(luò)登錄口令等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段來限制用戶訪問。

另外一種防范措施是控制使用。控制使用措施是根據(jù)作品使用許可進(jìn)行設(shè)置。如閱讀的內(nèi)容不能復(fù)制和剪切，只能單純進(jìn)行閱讀，對用戶指定這種方法來閱讀就可以對文本的使用進(jìn)行限制，不至于文本隨意被人復(fù)制而侵犯版權(quán)。

我們無法保證，特別301會再一次重演。因此要積極關(guān)注以美國為首的TPP有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條款，是具有重要意義的。因此我國有必要就網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面出臺更細(xì)致的行政法規(guī)。在實(shí)體法方面，首先加強(qiáng)對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”的規(guī)制，防止其利用避風(fēng)港和紅旗原則，被動地進(jìn)行侵權(quán)現(xiàn)象的消除。

其次對于權(quán)利人提供更為細(xì)致的權(quán)利列舉，方便其維護(hù)權(quán)利。在程序法方面，提供給權(quán)利人清晰的維權(quán)途徑和獲得侵權(quán)信息的途徑，而非至其于被動的地位。此外，行政救濟(jì)措施在當(dāng)前還是必不可少的，可以成立專門的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)辦公室解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題，確立特定的部門處理相關(guān)侵權(quán)問題會更方便管理，對問題處理地一針見血，提高解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題的效率。再者，由于網(wǎng)絡(luò)本身就具有虛擬性、廣域性和無邊界性等特點(diǎn)，所以實(shí)施侵權(quán)行為的終端設(shè)備很可能有多個且存在于不同的地域域，這就意味著原告的管轄權(quán)選擇有很大的余地，基本上任由其選擇需要的法院進(jìn)行管轄。這種情況對我的司法資源的分配以及合理利用都是非常不利的，實(shí)際情況也確實(shí)有這樣的問題存在，我國大部分的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件的審理都集中到了北京市各級法院。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件與傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)相比雖然其行為模式發(fā)生了一些變化，但是其侵權(quán)本質(zhì)并未改變。所以在確定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的管轄時(shí)，可以考慮在原有的版權(quán)侵權(quán)理論中加入對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)特征的考慮，建立一種能在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適用的版權(quán)侵權(quán)案件管轄權(quán)的新模式。最后，在刑法救濟(jì)上，當(dāng)前刑法第二百一十七條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，在這個罪中可以明確網(wǎng)絡(luò)方式的侵權(quán)也在改罪范圍中，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)懲罰的力度，增加罰金的數(shù)額，與TPP中金錢救濟(jì)的規(guī)定相呼應(yīng)。

［1］參見陳利“知識產(chǎn)權(quán)國際強(qiáng)保護(hù)的最新發(fā)展――《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》”，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期。

［2］參見劉鼎杰，楊韻：“美國版權(quán)法網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度對中國版權(quán)法中網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的啟示”，載《編輯之友》2011年第8期。

［3］同前注［1］。

［4］同前注［1］。

［5］參見《百度文庫博弈作家呼喚互聯(lián)網(wǎng)立法》，第一財(cái)經(jīng)日報(bào)，2011年4月1日。

［6］知識產(chǎn)權(quán)教授談侵權(quán)：紅旗原則優(yōu)先于避風(fēng)港：http：//www. donews.com/original/200912/525450a6141842 d3bd5abe8a24967701.shtm，2016年4月7日最后訪問。

［7］參見熊文聰：《避風(fēng)港中的通知與反通知規(guī)則》，載于《比較法研究》2014年04期。

［8］參見于琪：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)的法律探析》，云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，法律（專業(yè)學(xué)位），2014，碩士。