建立公平競爭審查制度時(shí)不我待

毛曉飛

為了加快建立全國統(tǒng)一和公平競爭的市場，配合供給側(cè)改革大潮，國務(wù)院于2016年6月發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（下稱《意見》），要求從7月起，國務(wù)院各部門、各省級人民政府及所屬部門對自己實(shí)施的政策與措施進(jìn)行審查，清理并廢除妨礙公平競爭的規(guī)定與做法。

目前，少數(shù)省份已開始積極部署自查工作，但很多地方仍處于觀望狀態(tài)。這一方面反映了中央政策在地方落地時(shí)總會面臨的“時(shí)滯”問題，另一方面也說明對于公平競爭審查制度的認(rèn)知尚存不足。此次審查要求針對的是政府行政管理機(jī)構(gòu)的行政行為，因而需要對公平競爭審查制度有著深刻的理解，且秉持“斷臂求生”的勇氣與信心，才能實(shí)現(xiàn)審查的效果，警惕和防止審查要求在一些地方淪為一場“走秀”活動(dòng)。

禁止行政壟斷

屬于反壟斷法的核心內(nèi)容

公平競爭審查是國務(wù)院作為我國最高行政機(jī)關(guān)，對下級和地方各級行政機(jī)關(guān)提出的一種自上而下的制度約束，但更為重要的，它是我國反壟斷法體系的重要組成部分，是建設(shè)法治政府不可或缺的一環(huán)。被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法于2008年8月1日在我國正式生效，在打擊壟斷行為尤其是價(jià)格壟斷行為，禁止濫用市場支配地位行為，以及并購審查方面日顯其威，產(chǎn)生了不少具有國際影響力的案例。

與之相比較，反壟斷法的第四根支柱，即禁止濫用行政權(quán)力限制競爭行為，卻在很長一段時(shí)間里未受到足夠重視，使得該法一直“跛足前行”。同時(shí)也給公眾造成一種錯(cuò)覺，似乎禁止行政壟斷尚不屬于反壟斷法的核心內(nèi)容。然而，這是一種誤解。將國家公權(quán)力行為直接或間接導(dǎo)致的市場競爭扭曲納入法律監(jiān)管體系，已得到國際社會的廣泛承認(rèn)。

歐洲經(jīng)濟(jì)共同體自1957年創(chuàng)立之初就將建立“一個(gè)開放和自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)”作為歐洲經(jīng)濟(jì)共同體市場發(fā)展的一個(gè)基本原則。2009年生效的《里斯本條約》重新將之書寫為建立“高度競爭的社會市場經(jīng)濟(jì)”。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，歐盟法不僅通過保護(hù)商品、資本、人員的自由流動(dòng)，打破原先存在于各成員國之間的市場壁壘，同時(shí)制定了具體的競爭規(guī)則，主要集中于《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》第七部分第一章（第101條到第109條）。這些條款又可以被細(xì)分為兩個(gè)部分：一是從第101條到第106條的“反限制競爭規(guī)則”或者說“反壟斷規(guī)則”，二是從第107條到第109條的“反政府補(bǔ)貼規(guī)則”。

從中可以看出，歐盟競爭法的范圍已經(jīng)不僅限于對企業(yè)限制競爭行為的規(guī)制，同時(shí)涉及了政府行為，這是因?yàn)榱⒎ㄕ咔逍岩庾R到，建立統(tǒng)一的歐洲共同市場總會面臨各種卡特爾（是指生產(chǎn)同類商品的企業(yè)，為了獲取高額利潤，在劃分市場、規(guī)定商品產(chǎn)量、確定商品價(jià)格等一個(gè)或幾個(gè)方面達(dá)成協(xié)議而形成的壟斷性聯(lián)合）、政府管制以及保護(hù)主義政策的干擾。

國外的公平競爭審查制度實(shí)踐

誠然，作為現(xiàn)代反壟斷法模本的美國反托拉斯法沒有直接將政府行為納入其管轄的范圍，但不可否認(rèn)的是，作為判例法國家，美國的法院在司法實(shí)踐中卻可能對政府機(jī)構(gòu)的行為適用同樣的反壟斷法標(biāo)準(zhǔn)，一旦認(rèn)定涉案行為的本質(zhì)是市場活動(dòng)，而非真正意義上的公權(quán)力行為。

此外，上個(gè)世紀(jì)70年代后期，美國最高法院在判例中發(fā)展了“雙叉測試”，對州政府行為的反托拉斯豁免提出了很高的司法標(biāo)準(zhǔn)：其一是要測試相關(guān)的涉嫌壟斷行為是否在州政府的政策中得到了“清晰表述”；其二要測試相關(guān)的涉嫌壟斷行為是否受到州政策的“積極監(jiān)管”。一些曾經(jīng)在醫(yī)療、律師以及公共事業(yè)等傳統(tǒng)管制領(lǐng)域被視為“正當(dāng)合理”的壟斷行為，因未通過測試而受到反托拉斯法的挑戰(zhàn)，相應(yīng)的政府措施也被廢止。

這一場反托拉斯法的革命為美國政府積極推進(jìn)自由市場經(jīng)濟(jì)改革、消除行業(yè)壁壘、放松管制、建立競爭性的市場體制起到了舉足輕重的作用，也為美國經(jīng)濟(jì)在上個(gè)世紀(jì)70年代以后重塑輝煌奠定了制度基礎(chǔ)。

在實(shí)踐層面，許多國家也都行動(dòng)起來將競爭標(biāo)準(zhǔn)納入政府機(jī)關(guān)制定市場規(guī)則的過程，接受競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)與監(jiān)督。譬如，聯(lián)邦德國經(jīng)濟(jì)與技術(shù)部在出臺政策之前都要與聯(lián)邦卡特爾局進(jìn)行溝通。在瑞士，中央和地方政府在制定可能影響市場競爭的新法時(shí)，都必須與瑞士競爭委員會協(xié)商同意。愛爾蘭的競爭當(dāng)局會對政府機(jī)構(gòu)的公共政策進(jìn)行追蹤，看它們是否符合競爭標(biāo)準(zhǔn)。俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局采取非量化的指標(biāo)來衡量自己對公用企業(yè)和在政府采購方面的競爭建議的影響程度。

以消費(fèi)需求為導(dǎo)向，改革競爭環(huán)境

《意見》也強(qiáng)調(diào)了建立公平競爭審查制度與反壟斷法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并指出，建立公平競爭審查制度是為了健全行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機(jī)制，確保政府依法行政。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革成為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下滑態(tài)勢的一劑良方，它要求作為市場供給方的企業(yè)必須提高經(jīng)濟(jì)效率，削減不符合市場需求的過度產(chǎn)能，以求達(dá)到資源的有效配置。

眾所周知，企業(yè)要真正地提高效率必須是在競爭環(huán)境下，通過市場本身的優(yōu)勝劣汰機(jī)篩選出高效率的生產(chǎn)與經(jīng)營模式，要以消費(fèi)者的需求為導(dǎo)向，而不是依賴政府的干預(yù)與扶持。這就要求我們的政府機(jī)關(guān)盡可能地避免實(shí)施有可能扭曲競爭的措施，以保障市場機(jī)制的有效運(yùn)行。

當(dāng)下我國正面臨著嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢，外部市場的不景氣，尤其是歐洲市場的疲軟，對我國的出口造成巨大阻礙。同時(shí)，政府在全球次貸危機(jī)后的大規(guī)模投資產(chǎn)生的后續(xù)影響，也使得短期的財(cái)政與貨幣政策的制度空間十分有限。

供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革所面臨的是經(jīng)濟(jì)可能進(jìn)一步下行的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)留的政策時(shí)間并不充裕，因此就更需要各部委以及地方政府機(jī)關(guān)立刻行動(dòng)起來，為新一輪經(jīng)濟(jì)體制改革的成功營造公平的市場環(huán)境，掃除制度性障礙。

（作者單位：中國社會科學(xué)院國際法研究所）