“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視

石畢凡

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

“瀘州遺贈(zèng)案”的利益衡量方法透視

石畢凡

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

被稱為“公序良俗第一案”的“瀘州遺贈(zèng)案”持續(xù)引發(fā)法學(xué)界廣泛關(guān)注。時(shí)至今日，有關(guān)本案的深入討論依然熱烈。兩審法院的一致判決，使法律規(guī)則與法律原則的具體適用及其關(guān)系問(wèn)題成為案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。作為一起道德與法律相沖突的疑難案件，運(yùn)用利益衡量方法分析該案，能夠避開規(guī)則與原則的適用困境，避免兩種極端的結(jié)果而尋求一種“調(diào)和”的騎墻結(jié)論，從而實(shí)現(xiàn)司法的法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的要求。按照利益的層次結(jié)構(gòu)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)并非僅僅是案件當(dāng)事人所訴求的一階利益，還必須重視一階利益背后所蘊(yùn)含的二階利益或高階利益，主要表現(xiàn)為各種形式的制度利益和社會(huì)公共利益。

遺贈(zèng)案；道德；法律；利益

一、“瀘州遺贈(zèng)案”引發(fā)的問(wèn)題意識(shí)

蔣倫芳與黃永彬1963年登記結(jié)婚，雙方未生育。1996年黃永彬與張學(xué)英相識(shí)后，便在外租房公開以夫妻關(guān)系同居生活。2001年年初，黃永彬因患肝癌住院，在此期間黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房公積金、住房補(bǔ)貼金、撫恤金和出售夫妻共同房產(chǎn)的一半價(jià)款4萬(wàn)元及所用的手機(jī)一部贈(zèng)與張學(xué)英，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了公證書，形式完全合法。黃永彬去世后，張學(xué)英持遺囑要求蔣倫芳交付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，雙方發(fā)生糾紛。張學(xué)英向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令被告履行遺囑。一審法院認(rèn)為遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為違反了公序良俗，損害社會(huì)公德，屬于無(wú)效民事行為，據(jù)此駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。張學(xué)英不服提起上訴。二審法院也用盡道德語(yǔ)言，駁回上訴，維持原判①。

本案引起學(xué)界的廣泛關(guān)注和激烈爭(zhēng)論，被稱為“公序良俗第一案”。對(duì)案件判決結(jié)果的爭(zhēng)議多集中于法律規(guī)則與法律原則的適用界限，即存在具體法律規(guī)則的情況下，援引法律原則作為判案依據(jù)的合理性問(wèn)題。有關(guān)法律原則與法律規(guī)則適用的爭(zhēng)論，可閱讀尹志強(qiáng)教授的《民法基本原則適用的規(guī)則——由瀘州遺贈(zèng)糾紛案談起》、彭誠(chéng)信教授的《從法律原則到個(gè)案規(guī)范——阿列克西原則理論的民法應(yīng)用》等文章。也有學(xué)者針對(duì)這個(gè)涉及道德立場(chǎng)對(duì)立的疑難案件，對(duì)法官運(yùn)用司法技藝與法官道德立場(chǎng)的關(guān)系進(jìn)行探究，可參閱黃偉文教授的《法律與道德之爭(zhēng)——瀘州遺贈(zèng)案的司法裁判研究》、鄭永流教授的《道德立場(chǎng)與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評(píng)析》等文章。還有學(xué)者指出，該案存在規(guī)范和利益兩種分析路徑②。盡管“瀘州遺贈(zèng)案”判決早已塵埃落定，其引發(fā)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議和探討卻曠日持久，未有定論。筆者認(rèn)為，作為一起情與法沖突類型的案件，運(yùn)用利益衡量方法分析“瀘州遺贈(zèng)案”，既不失為一種新穎獨(dú)特的視角，又能實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的要求。在已有的學(xué)術(shù)研究成果中，運(yùn)用利益衡量方法分析該案的文章甚少，本文運(yùn)用利益衡量方法對(duì)此案再作進(jìn)一步的分析與探究。

二、“瀘州遺贈(zèng)案”中的道德與法律之沖突

本案遺贈(zèng)人黃永彬無(wú)視夫妻感情和忠實(shí)義務(wù)，長(zhǎng)期與異性同居，并通過(guò)立遺囑的方式將其財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給同居者張學(xué)英，無(wú)疑是對(duì)情理與婚姻道德的公然挑戰(zhàn)。黃永彬的遺贈(zèng)行為是否違反社會(huì)公德？權(quán)衡之，保護(hù)遺囑自由的私法自治原則便與社會(huì)公德原則發(fā)生尖銳沖突。我國(guó)《繼承法》第十六條明文規(guī)定，“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人”。對(duì)于遺囑中黃永彬個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分，法院本應(yīng)支持原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求，但法官直接援引《民法通則》第七條社會(huì)公德原則作為依據(jù)，認(rèn)為遺贈(zèng)行為違反社會(huì)公德而無(wú)效，兩審判決的解釋與簡(jiǎn)單說(shuō)理并不令人信服，因?yàn)槿藗儭皩?duì)善良風(fēng)俗或社會(huì)公德有完全不同的理解”③。基于婚外同居關(guān)系的遺囑違不違反社會(huì)公德？如果持違反的道德立場(chǎng)，便自然排斥了遺囑自由；如果持不違反的立場(chǎng)，遺贈(zèng)行為便是有效的。無(wú)疑，兩審罔顧《繼承法》第十六條明文規(guī)定的遺囑自由和私法自治原則，一定程度上侵害了法律的“安定性”。

一個(gè)社會(huì)關(guān)于道德、情理的共識(shí)是流動(dòng)的，具有不確定性，法官?gòu)街闭驹谇槔?、道德制高點(diǎn)的判決將削弱法律的權(quán)威。法官反復(fù)使用“社會(huì)公德”“倫理道德”和“公共秩序”等道德話語(yǔ)，來(lái)支持遺贈(zèng)無(wú)效的觀點(diǎn)。法官用道德情理的邏輯而非法律邏輯來(lái)論證裁判結(jié)果，這樣的判決擔(dān)負(fù)著一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)：用沒(méi)有確定性的抽象的道德來(lái)破壞法律的統(tǒng)一性和安定性。因此，在道德進(jìn)入司法的問(wèn)題上要非常小心，特別是當(dāng)社會(huì)公眾關(guān)于某個(gè)問(wèn)題的道德共識(shí)不存在之時(shí)。在道德判斷難以形成基本共識(shí)的情況下，法官對(duì)此類道德問(wèn)題應(yīng)“沉默是金”，以維護(hù)法的權(quán)威，避免直接發(fā)表道德評(píng)論，不能用自己認(rèn)同的道德標(biāo)準(zhǔn)作為判決依據(jù)。桑斯坦主張司法最低限度主義：若對(duì)裁判一個(gè)案件沒(méi)有必要的話，法院應(yīng)拒絕對(duì)道德信念作出評(píng)價(jià)。最低限度主義可減輕法官判決時(shí)可能面臨的道德沖突負(fù)擔(dān)，降低錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)和成本④。在沒(méi)有排除規(guī)則的情況下，法官要保持道德沉默，嚴(yán)格準(zhǔn)確適用規(guī)則，此時(shí)對(duì)某一行為的道德評(píng)價(jià)已由立法者固化在體現(xiàn)了最低限度道德的法律規(guī)則之中。

在“瀘州遺贈(zèng)案”中，如果法官支持原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求，判令原配蔣倫芳執(zhí)行遺囑，難免令人懷疑法律對(duì)“婚外情”這種不道德現(xiàn)象持放任甚至是支持的立場(chǎng)，似乎司法的社會(huì)效果難以實(shí)現(xiàn)。而從法律效果而言，根據(jù)繼承法個(gè)人意思自治與遺囑自由原則，原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求又具有法律規(guī)則作為依據(jù)，法院判決無(wú)疑對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和法的安定性造成損害。形式的法律與實(shí)質(zhì)的難以把握的道德情理之間的沖突凸現(xiàn)出來(lái)。民事立法對(duì)“社會(huì)公德”的接納，并不意味著法官在審判時(shí)可直接將此道德規(guī)范運(yùn)用于裁判中。對(duì)于已經(jīng)法律化的道德命令，應(yīng)運(yùn)用法言法語(yǔ)進(jìn)行充分解釋，不能將其任意擴(kuò)大化⑤。因?yàn)樵撛瓌t含義模糊，缺乏可操作性，而在有具體的法律規(guī)則可適用時(shí)，不應(yīng)徑直適用法律原則裁判，除非適用規(guī)則導(dǎo)致明顯的不公正?！盀o州遺贈(zèng)案”給我們帶來(lái)諸多思考：人們都說(shuō)“法律是最低限度的道德”，為什么會(huì)出現(xiàn)某一行為合乎法律卻可能有悖于道德的情況呢？當(dāng)法律的明確規(guī)定與社會(huì)公德發(fā)生沖突時(shí)，我們?cè)撟鞒鲈鯓拥倪x擇？由于立法者觀察能力和表現(xiàn)能力的限制，法律一經(jīng)制定，就必然具有了有限性、一般性和滯后性。由于立法者無(wú)法預(yù)測(cè)到每一起案件的具體情況，這勢(shì)必在司法的嚴(yán)格規(guī)則主義與自由裁量主義之間，易造成實(shí)質(zhì)意義上的道德標(biāo)準(zhǔn)與形式化的法律標(biāo)準(zhǔn)之沖突。正確處理道德與法的沖突，是實(shí)現(xiàn)司法的法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的需要。

三、利益衡量：解決道德與法律沖突的有效工具

權(quán)利的基本要素是利益，是人們享有權(quán)利、行使權(quán)利所要達(dá)到的目的之所在。人類社會(huì)存在的利益，既有合法的利益，又有非法的利益，只有合法的利益才受到法律的保護(hù)，但即使是法律所保護(hù)的利益也有可能發(fā)生沖突，如瀘州遺贈(zèng)案中雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益、公序良俗背后的社會(huì)公共利益。如果這些利益本身存在位階等差，并在立法時(shí)已進(jìn)行相關(guān)安排，就可以依據(jù)一定的位階加以區(qū)別保護(hù)。但是，當(dāng)法律保護(hù)的多種利益發(fā)生沖突，且這些利益之間不存在何者優(yōu)先時(shí)，法官在個(gè)案審理時(shí)則不得不進(jìn)行價(jià)值判斷和利益衡量，對(duì)于這些發(fā)生沖突的利益進(jìn)行立法之后的第二次調(diào)整⑥。

在疑難案件中，法官應(yīng)綜合權(quán)衡“道德”與“法”背后所蘊(yùn)含的各方利益訴求，這就要求法官妥當(dāng)運(yùn)用利益衡量方法，進(jìn)行自由裁量。所謂利益衡量，指法官審理疑難案件，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊(cè)尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)范，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的判斷⑦。換言之，“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者在制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí),法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量”⑧。綜上所述，利益衡量是指在疑難案件中，當(dāng)法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，法官結(jié)合立法者的意圖，對(duì)雙方?jīng)_突的利益依據(jù)社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值理念進(jìn)行權(quán)衡和取舍，通過(guò)實(shí)質(zhì)判斷確定需要優(yōu)先保護(hù)的利益，然后再選擇法律規(guī)范去論證實(shí)質(zhì)判斷也具合法性的思維活動(dòng)。利益衡量方法旨在追求個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義，常常須對(duì)法的形式正義進(jìn)行某種修正，兼顧法、理、情，努力在相互競(jìng)合的不同利益間達(dá)成公正的妥協(xié)，使結(jié)果得到社會(huì)公眾認(rèn)可，使當(dāng)事人服判息訴。這種“調(diào)和”的衡量是法官解決疑難案件、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的重要思維方法，努力達(dá)到判決的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

“瀘州遺贈(zèng)案”司法判決只考慮第一個(gè)維度“社會(huì)公德”（強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序與社會(huì)公共利益），就會(huì)得出“遺贈(zèng)無(wú)效”的結(jié)論；如果只考慮第二“遺囑自由”和私法自治原則（尊重與保護(hù)個(gè)人自由），就會(huì)得出“遺贈(zèng)有效”的結(jié)論。這兩種一邊倒的極端結(jié)論，可能難以獲得普遍的社會(huì)認(rèn)可。該案中，“社會(huì)公德原則”與“私法自治原則”之間的沖突，不應(yīng)是全有全無(wú)的一邊倒，不是非此即彼，而是或多或少，關(guān)鍵在于要權(quán)衡每個(gè)原則在該案中的分量?；诨橥馔雨P(guān)系的遺囑在正當(dāng)性上有明顯爭(zhēng)議⑨，因此在道德判斷上不能以一方的道德觀念為決定性標(biāo)準(zhǔn)，而完全犧牲另一方的道德觀。既然有兩個(gè)截然相反的大前提可供選擇，就要權(quán)衡社會(huì)公德原則與遺囑自由的私法自治原則在此案中何者具有相對(duì)優(yōu)先性。筆者認(rèn)為，“瀘州遺贈(zèng)案”中的私法自治原則相對(duì)優(yōu)先于社會(huì)公德原則，因此可以考慮將遺贈(zèng)人有權(quán)處分的個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行調(diào)和分割，三分之二判給情人張學(xué)英，三分之一判給原配蔣倫芳。

鑒于利益衡量的價(jià)值判斷及其主觀性非常濃厚，其法律方法的地位受到諸多質(zhì)疑。如何避免利益衡量的恣意，尋求利益衡量的妥當(dāng)性呢？疑難案件中發(fā)生爭(zhēng)議的各方的具體利益是什么？如何展開妥當(dāng)?shù)睦婧饬?？以什么作為參照物?lái)比較各方利益的優(yōu)劣？利益衡量的過(guò)程有沒(méi)有某種固定的規(guī)則或程序？無(wú)論德國(guó)的利益法學(xué)、美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，還是日本的利益衡量論，都有其自身的局限。根據(jù)個(gè)案中利益衡量的需要，有學(xué)者把利益分為“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”⑩。

第一，“當(dāng)事人的具體利益”是案件雙方當(dāng)事人之間的各種利益。

第二，“群體利益”是類似案件中對(duì)類似原告或類似被告作相似判決所產(chǎn)生的利益，它與當(dāng)事人的具體利益之間的差異在于利益主體的多少。

第三，制度利益是一個(gè)模糊抽象的概念，是一項(xiàng)法律制度所固有的根本性利益。成文法是立法者對(duì)各種利益沖突進(jìn)行平衡的結(jié)果，是對(duì)各種沖突的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)后制定出來(lái)的。如婚姻法所保護(hù)的一般制度利益是“一夫一妻”與法律婚主義，而相互忠實(shí)等婚姻道德是非核心利益。制度利益衡量的基準(zhǔn)是與社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào)。當(dāng)制度利益能較好地體現(xiàn)社會(huì)公共利益時(shí)，該制度利益就應(yīng)受到尊重。

第四，“社會(huì)公共利益”的主體是不特定的社會(huì)公眾，該主體既不能與個(gè)人、集體、群體相混淆，也不是國(guó)家所能代替的。公共利益具有整體性和普遍性兩大特點(diǎn)，它是整體的而不是局部的利益，是普遍的而不是特殊的利益。從內(nèi)容看，社會(huì)公共利益主要涉及經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)生活秩序和社會(huì)公德等方面。社會(huì)秩序的混亂意味著公德的破壞，公序良俗的破壞也意味著社會(huì)秩序的混亂。社會(huì)公共利益僅僅概括為“公序良俗”是不夠的，還涉及深層的公平正義等理念。由于社會(huì)公共利益本身存在不確定性和泛化的傾向，需進(jìn)一步類型化和明確標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)群體的多樣化使得公共利益的界定，需要從更多元化的角度去思考，對(duì)弱勢(shì)群體利益的保護(hù)也體現(xiàn)著重大的社會(huì)公共利益?。

在這個(gè)利益結(jié)構(gòu)層次中，“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”是一種由具體到抽象的遞進(jìn)關(guān)系，此四者構(gòu)成一定的利益層次結(jié)構(gòu)。有學(xué)者指出：利益衡量中此種層級(jí)不能作為一成不變的利益位階體系，一般情形下社會(huì)公共利益優(yōu)先于當(dāng)事人的具體利益，但也不是絕對(duì)的，有時(shí)“基礎(chǔ)性的個(gè)人利益優(yōu)先于某些公共利益”即是典型的例子?。美國(guó)《第二次合同法重述》第178條評(píng)論說(shuō)：判定私人合同無(wú)效如果對(duì)于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)無(wú)濟(jì)于事，那就沒(méi)有必要去判定合同無(wú)效，即用于否定合同無(wú)效的公共利益應(yīng)當(dāng)是那些重要的社會(huì)公共利益，輕微的公共利益之損害一般不能否定私人合同的效力?。群體利益是聯(lián)系當(dāng)事人利益與制度利益、社會(huì)公共利益的橋梁，群體利益具有把當(dāng)事人的具體利益放大的功能，可以結(jié)合制度利益和社會(huì)公共利益作出保護(hù)與否的判斷。就制度利益而言，由于法律制度的價(jià)值之一在于追求安定性和妥當(dāng)性，要考慮對(duì)未來(lái)類似案件產(chǎn)生的影響。群體利益、制度利益必須放到特定的社會(huì)環(huán)境中去考察和評(píng)估。社會(huì)公共利益是利益衡量的支點(diǎn)和根基，離開公共利益就談不上妥當(dāng)?shù)睦婧饬?。這種利益的層次結(jié)構(gòu)要求法官在利益衡量時(shí)遵循這樣一種思維過(guò)程——以當(dāng)事人的具體利益為起點(diǎn)，在考慮社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和法律的制度利益，考慮對(duì)個(gè)案中哪一方的利益是否需要優(yōu)先保護(hù)，從而得出妥當(dāng)?shù)恼{(diào)和結(jié)論。

在“瀘州遺贈(zèng)案”中，當(dāng)事人的具體財(cái)產(chǎn)利益與法律的制度利益、公序良俗的社會(huì)公共利益之間發(fā)生了劇烈沖突，而當(dāng)事人的具體利益與繼承法規(guī)定遺囑自由的制度利益、社會(huì)公德背后所蘊(yùn)含的社會(huì)公共利益又存在著某種內(nèi)在的統(tǒng)一關(guān)系。在此復(fù)雜的利益關(guān)系下，運(yùn)用利益衡量方法進(jìn)行比較權(quán)衡，無(wú)疑是法官正確處理疑難案件的有效工具。首先要對(duì)該案所涉及的各種利益關(guān)系加以全面考量，在此基礎(chǔ)上作出實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷。如梁慧星教授所言：“如果作出實(shí)質(zhì)判斷后，無(wú)論如何也找不到法律依據(jù)，亦即此實(shí)質(zhì)判斷難以做到合法化，這種情形，應(yīng)當(dāng)檢討實(shí)質(zhì)判斷是否正確？重新進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷?！?經(jīng)過(guò)這樣的反復(fù)權(quán)衡和考量，能夠在司法判決中做到既合乎法律同時(shí)也兼顧道德情理。

四、運(yùn)用利益衡量分析“瀘州遺贈(zèng)案”

（一）衡量的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)個(gè)案中的利益衡量來(lái)說(shuō)，目前較常見的標(biāo)準(zhǔn)是按照利益的層次結(jié)構(gòu)、利益的位序以及比例原則展開衡量。

第一，依據(jù)利益的層次結(jié)構(gòu)展開衡量。根據(jù)“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”的利益層次結(jié)構(gòu)，可以為衡量不同層次之間發(fā)生沖突的利益確定判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果當(dāng)事人的個(gè)人利益、特殊群體利益與重大的社會(huì)公共利益發(fā)生直接沖突，一般認(rèn)定公共利益優(yōu)先。須注意的是，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)不是萬(wàn)能的。恰恰相反，在許多具體案件中，并不會(huì)發(fā)生不同層次的利益之間的直接沖突。由當(dāng)事人的具體利益而間接影響的其他層次利益之間的沖突更加常見。以“瀘州遺贈(zèng)案”為例，被告蔣倫芳的具體利益，即其財(cái)產(chǎn)利益，的確與繼承法所維護(hù)的遺囑自由的制度利益相沖突，然而這種沖突不是直接的。這是因?yàn)楸桓媸Y倫芳的財(cái)產(chǎn)利益與婚姻登記制度的制度利益、基于社會(huì)公德和公序良俗的社會(huì)公共利益是存在內(nèi)在統(tǒng)一性的，同時(shí)原告張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)利益與遺囑自由的制度利益也具有一致性。本案涉及的利益種類眾多且關(guān)系復(fù)雜，存在不同層次利益之間和相同層次利益之間的沖突。“遺贈(zèng)案”判決簡(jiǎn)單地以某種并非重大的社會(huì)公共利益（公德）而否定遺囑自由的制度利益，從而對(duì)本案作出原告全敗的判斷顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，遵循利益的位序。利益的層次結(jié)構(gòu)提供了不同層次利益發(fā)生沖突時(shí)的判斷依據(jù)。當(dāng)案件雙方相互沖突的利益處于同一層次時(shí)，我們通常考慮這兩種利益的性質(zhì)，哪一種利益更具有優(yōu)越性而優(yōu)先考慮。這種衡量的方式是以利益的位序?yàn)榭剂康?。拉倫茨認(rèn)為，依基本法的“價(jià)值秩序”，相較于其他法益（尤其是財(cái)產(chǎn)性的利益），人的生命健康利益或人性尊嚴(yán)有較高位階?。當(dāng)然，以利益位序作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，其參考價(jià)值是有限的。利益評(píng)價(jià)與衡量最困難之點(diǎn)在于：其并非取決于一般性的明確標(biāo)準(zhǔn)，須同時(shí)考量當(dāng)下具體情境。之所以須采取“在個(gè)案中之法益衡量”的方法，正因“缺乏一個(gè)由所有法益即法價(jià)值構(gòu)成的確定位階秩序”?。利益位序理論僅僅提供了一個(gè)框架指導(dǎo)和解釋方向，還需要其他方法的輔助和佐證。在“瀘州遺贈(zèng)案”中，原告張學(xué)英與被告蔣倫芳發(fā)生沖突的當(dāng)事人具體利益是財(cái)產(chǎn)利益，兩者處于同一層次，我們不能依據(jù)利益位序理論判斷同種利益的優(yōu)越性。同時(shí)我們也很難斷言財(cái)產(chǎn)繼承的制度利益與婚姻登記的制度利益孰優(yōu)孰劣，尚需結(jié)合具體情境和背后蘊(yùn)涵的社會(huì)公共利益是否重大做進(jìn)一步的具體分析。

第三，按照比例原則進(jìn)行利益衡量。當(dāng)依據(jù)利益位序的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果時(shí)，可以借助比例原則。以比例原則為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“瀘州遺贈(zèng)案”展開利益衡量，可以較大程度地縮小法官實(shí)質(zhì)判斷的主觀性，使衡量的結(jié)果更趨理性。比如，堅(jiān)持必要性原則（最小侵害原則），就是如果優(yōu)先保護(hù)原告張學(xué)英之利益，則需要兼顧考慮婚姻法的制度利益和社會(huì)公共利益，被告蔣倫芳的個(gè)人利益不應(yīng)完全被忽視，因此要選擇對(duì)婚姻法的制度利益和社會(huì)公德蘊(yùn)涵的公共利益最小侵害的手段；反之，如果優(yōu)先保護(hù)被告蔣倫芳的財(cái)產(chǎn)利益和公序良俗的公共利益，則需要采取對(duì)原告張學(xué)英的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益、繼承法遺囑自由的制度利益產(chǎn)生最小侵害的手段，原告的財(cái)產(chǎn)利益不應(yīng)完全被忽略。按照狹義的比例原則，如果需要優(yōu)先保護(hù)被告蔣倫芳的財(cái)產(chǎn)利益，勢(shì)必將侵害原告張學(xué)英之利益和遺囑自由的制度利益，且原告的利益受侵害程度越高，便要求證明被告蔣倫芳的財(cái)產(chǎn)利益和善良風(fēng)俗蘊(yùn)涵的公共利益的重要程度越高。

除了上述的衡量標(biāo)準(zhǔn)之外，法官在個(gè)案進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時(shí)還要注意結(jié)合社會(huì)主流價(jià)值觀，應(yīng)以非法律人的常人視角而非完全按照自己的價(jià)值觀恣意而為。因此，法官在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量，不是毫無(wú)節(jié)制和任意的，應(yīng)保持必要克制，要受到法律原則或主流價(jià)值觀的約束。利益衡量應(yīng)盡可能按常識(shí)常理進(jìn)行，讓社會(huì)公眾能夠理解。正如卡多佐所言，法官不僅要考慮他個(gè)人認(rèn)為正確的東西，更需要考慮那些他有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的社會(huì)人都可能會(huì)合乎情理地認(rèn)為是正確的東西?。個(gè)案中的利益衡量這種主觀性較強(qiáng)的思維活動(dòng)，需法官對(duì)現(xiàn)有的法律、道德、情理以及公平正義等法內(nèi)外諸多因素作全面考量。

（二）衡量標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議：衡量什么？

盡管有上述幾種利益衡量標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，卻依然存在對(duì)于利益衡量的“無(wú)法精確把握”的感覺(jué)以及“恣意性”的批評(píng)。有關(guān)利益的思考方式，可以分為橫向和縱向兩類。橫向思考，是指法官根據(jù)案件事實(shí)，將案件所涉及的所有利益都羅列出來(lái)，以免遺漏。縱向思考，則是對(duì)利益層次和位序的衡量，即作出“某種利益優(yōu)于另一利益”的價(jià)值判斷。以“遺贈(zèng)案”為例，法官需要將此案中所涉及的各種利益做清晰梳理：原告張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)利益，被告蔣芳倫的財(cái)產(chǎn)利益（當(dāng)事人的具體利益）；繼承法中遺囑自由的制度利益；婚姻登記制度的制度利益；基于公序良俗的婚姻道德利益（社會(huì)公共利益）。在此基礎(chǔ)上，對(duì)這些相互關(guān)聯(lián)的利益關(guān)系作出評(píng)價(jià)與分析，確定一種妥當(dāng)?shù)臋?quán)衡方案。我們可以認(rèn)定遺囑自由的制度利益高于被告蔣芳倫的財(cái)產(chǎn)利益，從而支持原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。但這里相比較的這兩種利益并不處于同一層次，對(duì)不同層次的利益做這樣的比較和權(quán)衡，就引出一個(gè)問(wèn)題：要衡量和比較的是什么利益？在疑難案件中，當(dāng)事人的具體利益背后往往隱藏著更高層次的制度利益甚至是社會(huì)公共利益。如果法官要優(yōu)先保護(hù)被告蔣倫芳的利益，可以提出“保護(hù)蔣的利益更符合婚姻登記制度的制度利益和公序良俗的社會(huì)公共利益”的理由；反之，要優(yōu)先保護(hù)原告張學(xué)英的利益則可以提出“保護(hù)張的利益更符合財(cái)產(chǎn)繼承制度的制度利益和法的安定性”之理由。如此看來(lái)，利益衡量似乎陷入了死循環(huán)。為了走出這一邏輯困境，解決“衡量什么”的問(wèn)題，我們需要借助英國(guó)學(xué)者拉茲的二階理由觀。

拉茲認(rèn)為，一階理由是具備正當(dāng)化能力的理由（初步的理由），因此它們處在第一個(gè)位階。既可能是A理由最終被選擇，也可能是B理由最終被選擇，所以并不存在到底是A優(yōu)于B、還是B優(yōu)于A的一般性答案，恰如張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)利益與蔣倫芳的財(cái)產(chǎn)利益之關(guān)系。二階理由是指某些行動(dòng)理由在屬性上與其他的行動(dòng)理由處于不同的層次，這些理由與其他的理由之間形成了高下有別的等級(jí)結(jié)構(gòu)。二階理由并不是有別于一階理由的行動(dòng)理由，因?yàn)橐浑A理由已經(jīng)窮盡了內(nèi)容上具備道德性的行動(dòng)理由的全部理由，二階理由只能是針對(duì)一階理由的理由?。依據(jù)拉茲的這個(gè)理論，可以將張、蔣二人的具體利益視為一階利益，而將其背后所隱含的更高層次的利益視為二階利益，如婚姻登記制度的制度利益、繼承法遺囑自由的制度利益以及社會(huì)公共利益。某個(gè)二階利益往往指向某個(gè)一階利益，對(duì)不同的一階利益起到支持或抑制的作用。由于多階利益的存在，可以將利益間的相互沖突劃分為兩種情形。一種情形是一階利益與二階利益之間的直接碰撞，以當(dāng)事人的具體利益與社會(huì)公共利益產(chǎn)生直接沖突為例：此類案件一般較易解決——多數(shù)情況下直接依據(jù)利益層次結(jié)構(gòu)理論判斷即可；另一種則是二階利益之間的權(quán)衡——當(dāng)案件中存在二階利益指向各個(gè)一階利益時(shí)，衡量便發(fā)生在二階利益之間，“遺贈(zèng)案”就屬于這一種情形。在該案中，不能直接將當(dāng)事雙方的具體利益與背后的制度利益或社會(huì)公共利益做簡(jiǎn)單比較而得出結(jié)論，真正的利益衡量是在財(cái)產(chǎn)繼承制度的制度利益與婚姻登記制度的制度利益、基于社會(huì)公德的公共利益之間作出比較和取舍。

如何衡量才是理性的而非恣意的？盡管從諸多案例和學(xué)說(shuō)中總結(jié)出幾種利益衡量的方式或標(biāo)準(zhǔn)，利益衡量方法的主觀性依然明顯。因此在司法實(shí)踐中對(duì)利益衡量的理性化過(guò)程加以明示是必要的，否則利益衡量將可能成為法官的“暗箱操作”。如果要求法官將其利益衡量的過(guò)程加以明示，衡量了哪些利益沖突以及是如何進(jìn)行理性權(quán)衡的，具體說(shuō)明自己的思維過(guò)程和正當(dāng)化理由，對(duì)判決的合理性與合法性加以論證，就會(huì)在很大程度上遏制法官個(gè)人的恣意。根據(jù)德國(guó)學(xué)者齊佩里烏斯的思考方式，運(yùn)用利益衡量方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，首先理清需要衡量的相互沖突的利益清單，優(yōu)先保護(hù)一方則必然會(huì)對(duì)另一方造成侵害；其次思考哪一種結(jié)果是我們想要達(dá)成的，同時(shí)判斷采取不同方法會(huì)給這些利益帶來(lái)怎么樣的保護(hù)或侵害，其程度如何；再次綜合各種因素，找到最優(yōu)的平衡點(diǎn)?。他特別強(qiáng)調(diào)比例原則的運(yùn)用，一方利益受到的侵害程度越高，則受到優(yōu)先保護(hù)的另一方利益就越重要。

（三）“遺贈(zèng)案”的利益衡量五步驟

上文試圖綜合依據(jù)利益衡量的幾種標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“遺贈(zèng)案”中的利益沖突做出理性的衡量與分析，探討了衡量什么以及如何衡量的問(wèn)題。接下來(lái)我們運(yùn)用利益衡量方法，分步驟深入分析“瀘州遺贈(zèng)案”。

第一步，先依據(jù)法律的明文規(guī)定得出對(duì)案件的初步結(jié)論，這是合法性之要求。遺贈(zèng)人黃永彬的遺囑是本人的真實(shí)意思表示，且形式合法，依據(jù)遺囑自由的原則和《繼承法》第十六條的明確規(guī)定，該遺囑合法有效。法官應(yīng)支持原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求，判令被告執(zhí)行遺囑。但這種遵循形式理性的判決，有損被告的財(cái)產(chǎn)利益和婚姻登記的制度利益，還在某種程度上侵害了社會(huì)公德。

第二步，繼續(xù)分析案情，識(shí)別各種利益訴求。原告張學(xué)英請(qǐng)求法院保護(hù)其財(cái)產(chǎn)利益，而被告蔣倫芳則認(rèn)為遺贈(zèng)人黃永彬的遺囑無(wú)效，其遺贈(zèng)行為侵害了自己作為配偶的財(cái)產(chǎn)利益。雙方當(dāng)事人這兩種財(cái)產(chǎn)利益是相互沖突的。從表面上看，遺贈(zèng)人的遺囑是其真實(shí)意思表示且形式合法，原告的訴訟請(qǐng)求具有明確法律依據(jù)，因此關(guān)涉財(cái)產(chǎn)繼承制度的制度利益。由于遺贈(zèng)人與被告系夫妻關(guān)系，同時(shí)遺贈(zèng)人又以夫妻之名與原告在外同居，本案又涉及婚姻登記的制度利益以及基于公序良俗的社會(huì)公共利益。因此本案僅憑借繼承法的具體規(guī)則進(jìn)行判決并不十分妥當(dāng)，需要理性地運(yùn)用利益衡量方法，作出合法并兼顧情理與社會(huì)公德的判決。

第三步，對(duì)案件作實(shí)質(zhì)判斷。遺贈(zèng)人在與原告相識(shí)后并未與被告解除婚姻關(guān)系，便罔顧夫妻之間的忠誠(chéng)義務(wù)在外與原告公開同居。本案中，直接發(fā)生沖突的當(dāng)事人具體利益為原告張學(xué)英與被告蔣倫芳的財(cái)產(chǎn)利益，這兩種利益都屬于一階利益，但各自分別指向背后的二階利益，即財(cái)產(chǎn)繼承的制度利益與婚姻登記的制度利益和基于公序良俗的社會(huì)公共利益，真正的利益衡量發(fā)生在這些二階利益之間。如下圖所示，就二階利益而言，如果優(yōu)先保護(hù)原告張學(xué)英的利益，則財(cái)產(chǎn)繼承的制度利益得到保障；如果優(yōu)先保護(hù)被告蔣倫芳的利益，則保護(hù)了婚姻登記的制度利益與社會(huì)公共利益，至于此案中公序良俗的公共利益是否重大，則有明顯爭(zhēng)議。

下表中清晰顯示，由于原告的訴訟請(qǐng)求有明確的法律依據(jù)，法院可以支持其訴訟請(qǐng)求，但這樣的判決雖能夠保護(hù)原告的財(cái)產(chǎn)利益和遺囑繼承的制度利益，但將對(duì)婚姻登記的制度利益造成一定程度的損害，同時(shí)反映出法院實(shí)際上放棄了對(duì)“婚外情”的道德非難態(tài)度，有損基于公序良俗的社會(huì)公共利益，因此應(yīng)當(dāng)判被告勝訴。很明顯，這樣的判決對(duì)原告的財(cái)產(chǎn)利益以及財(cái)產(chǎn)繼承的制度利益造成嚴(yán)重侵害，它是否能夠真正促進(jìn)善良風(fēng)俗，尚有疑問(wèn)。仔細(xì)權(quán)衡這兩種極端結(jié)果，依據(jù)利益結(jié)構(gòu)層次理論并結(jié)合社會(huì)主流價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為被告（配偶）的利益和原告（第三者）的利益均不能圓滿實(shí)現(xiàn)，均應(yīng)受到一定限制，但基于繼承法遺囑自由的制度利益相對(duì)優(yōu)先于基于公序良俗的社會(huì)公共利益，即可得出一種騎墻的實(shí)質(zhì)判斷——對(duì)遺贈(zèng)人有權(quán)處分的個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行調(diào)和分割，三分之二判給情人張學(xué)英，三分之一判給原配蔣倫芳。

“瀘州遺贈(zèng)案”所涉利益關(guān)系表

第四步，對(duì)實(shí)質(zhì)判斷進(jìn)行檢驗(yàn)和校正。顯然在利益衡量過(guò)程中，作出的實(shí)質(zhì)判斷與依據(jù)《繼承法》第十六條的具體規(guī)則和私法自治原則得到的初步結(jié)論（原告張學(xué)英完勝）并不一致，那么能否找到足以支持實(shí)質(zhì)判斷的法律依據(jù)呢？盡管原告的訴訟請(qǐng)求有明確的繼承法規(guī)則和遺囑作為依據(jù)，然而被告與遺贈(zèng)人的婚姻關(guān)系及婚姻登記的制度利益也不能完全忽視，而且基于善良風(fēng)俗的公共利益也是婚姻家庭法律所要保護(hù)的法益之一。本案遺贈(zèng)人生前與原告長(zhǎng)期非法同居，違反了夫妻忠誠(chéng)義務(wù)，結(jié)合一般人的常識(shí)、常理和社會(huì)可接受性，遺贈(zèng)人的遺囑行為違背“公序良俗原則”，這種民事行為有一定瑕疵。利益衡量為追求個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義，須兼顧法、理、情，以便在相互競(jìng)合的不同利益間達(dá)成妥協(xié)。這種“調(diào)和”的衡量是法官解決疑難案件、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的重要思維方法，以達(dá)到判決的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。至此，本案經(jīng)由利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷方才通過(guò)了檢驗(yàn)。

第五步，對(duì)實(shí)質(zhì)判決結(jié)果進(jìn)行法律依據(jù)的構(gòu)建。在此案判決中，法院不支持原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求，其實(shí)質(zhì)理由是被告與遺贈(zèng)人系夫妻關(guān)系，根據(jù)《婚姻法》的明文規(guī)定，夫妻理應(yīng)相互扶助、互相忠實(shí)、互相尊重。遺贈(zèng)人黃永彬基于與原告張學(xué)英的非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與她，根據(jù)《民法通則》第七條的規(guī)定，這是一種違反社會(huì)公德的民事行為，嚴(yán)重侵害了被告蔣倫芳的個(gè)人利益。因此法院判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求還是具有一定的法律理由的。正如有學(xué)者指出的，利益衡量是“在實(shí)質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上，再去尋找法律上的根據(jù)”êJR。

五、利益衡量的方法論反思

運(yùn)用利益衡量方法分析“瀘州遺贈(zèng)案”，我們得出了與兩審法院不同的結(jié)果。于法于情于理，這種騎墻的調(diào)和結(jié)果更容易讓人接受。

“瀘州遺贈(zèng)案”是一起民事糾紛，在運(yùn)用利益衡量方法時(shí)，不能僅僅將視線落在當(dāng)事人的一階利益上，還須重視那些高階的“理性利益”——主要是制度利益和社會(huì)公共利益。主觀性較強(qiáng)的裁判活動(dòng)，雖可彌補(bǔ)機(jī)械適用法律規(guī)則所造成的個(gè)案不公，但對(duì)司法的中立性和法官的法理素養(yǎng)及道德良知提出了很高的要求。目前利益衡量方法還稱不上是一種成熟的法律方法，但隨著法律理論研究、司法判例和司法實(shí)踐的不斷推進(jìn)，利益衡量作為一種不斷走向成熟的司法技藝，在妥當(dāng)處理情與法、道德與法律相互沖突的疑難案件中將有其發(fā)揮作用的巨大空間。它與司法的嚴(yán)格規(guī)則主義相比，無(wú)疑釋放了裁判者的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。如何對(duì)利益衡量的這種主觀性進(jìn)行必要的節(jié)制？除了全面權(quán)衡各方當(dāng)事人的具體利益、折射的群體利益和背后蘊(yùn)涵的制度利益以及社會(huì)公共利益等復(fù)雜的利益關(guān)系和利益層次結(jié)構(gòu)外，利益衡量還須遵循有限適用原則，嚴(yán)格把握適用的場(chǎng)合與條件。當(dāng)然，法官還須在裁判文書中將利益衡量的過(guò)程和步驟公開化，不僅要依據(jù)現(xiàn)行法賦予利益衡量結(jié)論以形式合法性，也要展示比例原則的運(yùn)用和利益衡量的實(shí)質(zhì)理由。

注釋：

①具體案情和判決結(jié)果詳見：四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號(hào)；瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書，（2001）瀘民終字第621號(hào)。

②余凈值：《舊案重提：“瀘州遺贈(zèng)案”兩種分析路徑之省思》，《法學(xué)論壇》2008年第4期。

③鄭永流：《法律方法階梯》（第3版），北京大學(xué)出版社2015年版，第220頁(yè)。

④[美]凱斯.R.桑斯坦：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，潘偉江等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第14頁(yè)、第61頁(yè)。

⑤郭衛(wèi)華主編：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年版，第49頁(yè)。

⑥蘇曉宏：《法律運(yùn)行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第161頁(yè)。

⑦梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁(yè)。

⑧楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第175—176頁(yè)。

⑨鄭永流：《法律方法階梯（第3版）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第221頁(yè)。

⑩梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第78—79頁(yè)。

?陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第29頁(yè)。

?作為人存在根基的個(gè)人生命健康利益、個(gè)人基本人格尊嚴(yán)利益等基礎(chǔ)性個(gè)人利益的作用方向，指向一個(gè)社會(huì)共同體存在的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代社會(huì)文明價(jià)值存在和發(fā)展的前提，因而優(yōu)于某些一般性的公共利益。參見陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第29頁(yè)。

?陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第27頁(yè)。

?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第187頁(yè)。

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第285頁(yè)。

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁(yè)。

?本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第54—55頁(yè)。

?Joseph R az.Practical Reason and Norms, Princeton University Press,1990,pp.15—47.

?齊佩里烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第85—87頁(yè)。

?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁(yè)。

責(zé)任編輯 王勇

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1007-905X（2016）04－0018－07

2016-01-28

石畢凡，男，安徽安慶人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授。