上市公司重組并購盡職調查的研究

聶建偉

摘要：重組并購是當前上市公司快速擴充規(guī)模的途徑之一，但部分企業(yè)在并購之后難以實現(xiàn)預期目標，主要原因是在進行重組并購時缺乏足夠的盡職調查工作，次要原因是公司并購最大的風險來源是收購方、出讓方和目標公司的信息不對稱。本文主要研究上市公司重組并購的盡職調查，筆者首先簡要闡述了盡職調查的相關基本理念，接著介紹了盡職調查在我國的基本情況和調查范圍，以及基本原則，進而對盡職調查的功能進行分析，助力企業(yè)減少重組并購的風險。

關鍵詞：上市公司 重組并購 盡職調查

一、盡職調查概述

（一）盡職調查的分類

盡職調查的分類角度不同，分類的內容也不同。針對上市公司并購的盡職調查，本文著重根據(jù)調查的內容來進行分類，可分為法律盡職調查、財務調查以及管理調查。法律盡職調查對目標企業(yè)的合法性、產權以及納稅等情況進行調查。財務盡職調查大多是指調查機構對目標企業(yè)的基本資產狀況的調查，包括收支狀況、現(xiàn)今流量狀況等，既要有事實的陳述，還要有相關的分析。管理盡職調查是指調查機構對目標企業(yè)管理實務的調查，包括公司的日常經(jīng)營、各部管理等各細節(jié)的調查。

（二）盡職調查的作用

通過對實際的總結和理論分析，筆者認為盡職調查的功能主要有三個方面的內容。一是發(fā)現(xiàn)目標企業(yè)的潛在隱患和風險，上市公司是一個構造復雜的整體，收購單位通過盡職調查能夠充分了解目標企業(yè)的重要信息和數(shù)據(jù)，包括企業(yè)在各方面的瑕疵。二是挖掘目標公司的價值，通過對調查到的信息和數(shù)據(jù)進行分析和整理，能夠從中得到目標公司的具體企業(yè)價值的評估值，進而確定明確的收購價格。三是關鍵證據(jù)的保存作用，公司并購涉及的變量較多，通過盡職調查將相關重要數(shù)據(jù)進行保存，以保證在談判過程中實現(xiàn)責任的明確。

二、盡職調查功能在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）盡職調查功能在我國的缺失

我國盡職調查功能的缺失包括兩個方面的原因，一方面，國家法律的相關規(guī)定有待進一步完善。隨著社會的發(fā)展，在上市公司的重組并購過程中，涉及的因素越來越多，各項標準也在不斷發(fā)生變化。因此法律文獻中部分規(guī)定已難以適應和滿足當前的企業(yè)并購中的盡職調查的要求。另一方面，收購單位對盡職調查的重要性認識有待增強，仍有許多企業(yè)在進行收購的過程中，忽視盡職調查，或盡職調查的程度不足，導致最終在談判并購過程中產生諸多問題。

（二）盡職調查的程度界定

盡職調查的程度界定沒有精確的標準，但從不同的角度應有不同的基本界定。在筆者看來，盡職調查的程度可從調查實際結果和調查過程來判斷。從實際結果來看，是否有風險產生，風險產生的系數(shù)和帶來的影響有多大，目標企業(yè)是否具法律性、市場方面等內容的全面整理和分析。從調查過程來看，調查是否遵循了一定的行業(yè)盡職調查標準，或相關法律文件的規(guī)定等是界定盡職調查的重要依據(jù)。實際上，盡職調查的標準類似于社會中的事故鑒定，行業(yè)內的專業(yè)人士的判斷意見是十分重要的。也就是說，盡職的標準盡量不超過專業(yè)調查人員的水準。

關于盡職調查市場方面的內容，調查機構需針對不同的實際情況進行不同的指標調整。對于上市公司來說，市場方面的信息和數(shù)據(jù)更為重要，在談判過程中起到的影響也更大。因此，要求調查人員在進行盡職調查的過程中，細致調查相關的每一個環(huán)節(jié)和因素，以保證在實際的重組和并購過程中的公平，并有效保障投資者的利益。

三、盡職調查的原則

（一）科學性原則

科學性原則主要體現(xiàn)在盡職調查的過程中調查內容和調查范圍的決定方面。要求調查有一定的針對性，對關鍵內容進行詳細調查，有所側重，才能保證盡職調查的科學性。在調查的范圍方面，要求要將盡職調查控制在科學的時間范圍和空間范圍內，不能盲目進行調查，也不能過早結束調查或惡意延遲調查時間。

（二）程序性原則

盡職調查的程序原則對于被收購公司有著一定的保護作用。將調查設置為不同的由淺至深的環(huán)節(jié)，公司的相關數(shù)據(jù)也不斷開放。在此過程中，若是談判失敗，能夠在一定程度上保護目標公司的機密信息。由于調查的內容較多，設置調查的基本程序和保證調查的秩序性，有助于提升調查的效率和準確性，進而保證調查結果的有效性，形成一個合理的數(shù)據(jù)整體，盡量能夠直接反映并購所需的信息。

（三）私密性原則

私密性原則也就是保密性原則，是指在實際盡職調查的過程中，目標企業(yè)提供的許多關鍵性信息都有一定的私密性，對收購方和被收購方來說，都是極為關鍵的數(shù)據(jù)，例如包含了企業(yè)的商業(yè)機密等。因此參與調查的專業(yè)人員應做出承諾或進行保密協(xié)議的簽訂，尤其是在調查中能夠直接接觸到公司機密文件的人員。同時，在收購方接觸到目標企業(yè)的文件之前，也需同目標公司簽訂保密協(xié)議。若是公司機密發(fā)生外泄，極有可能對企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失。尤其是并購沒能實現(xiàn)時，被收購方的機密泄露將造成更為嚴重的損失。

（四）合理性原則

合理原則的設立保證了盡職調查的具體范圍和準確性，在實際調查過程中，合理性的判斷具有一定的主觀特性。但在法律文獻中，關于盡職調查的合理審慎原則做了明確的規(guī)定，要求調查人員在調查過程中，應以實際為依據(jù)，并借助相關的法律規(guī)定和行業(yè)標準進行調查和最終判斷的做出。由于企業(yè)并購是一項對公司全體人員都有重要影響的決策，因此在上市公司的重組并購中，合理審慎的作用是十分突出的，盡職調查機構通常以專業(yè)人士的身份參與調查，委托人對其有著高度的依賴性。

（五）目的性原則

在進行盡職調查之前，進行全面的目標和方案設置，對盡職調查的作用發(fā)揮有著重要的影響。只有進行全面的、科學的盡職調查，才能保證在并購談判過程中，企業(yè)相關信息和數(shù)據(jù)的明確，以保護投資者的基本利益。對于委托方來說，若盡職調查沒有明確的具體目標，就難以實現(xiàn)有針對性的調查服務，同時導致大量的人力和財力資源的浪費，降低盡職調查的效率。對于受托方來說，需在調查之前充分了解委托方的要求和具體目標，在目標的基礎上進行最優(yōu)調查方案的制訂，以保證盡職調查結果的可靠性和科學性。

（六）單獨性原則

單獨性原則也就是獨立性原則，包含專業(yè)獨立和個體獨立。專業(yè)獨立是指具有專業(yè)判斷和評估的能力，以專業(yè)性為實施基礎。個體獨立是指個體的自主辨別的認知。獨立性原則能夠在一定程度上保證調查的主體堅持個人的專業(yè)判斷，不受外界意志的束縛。但同時，對自身的判斷承擔一定的責任也有獨立性，即是指獨立原則下，調查人員需對調查結果獨立承擔法律責任。

四、盡職調查的功能

（一）受托人的責任

盡職調查中受托人的責任包括受托人參與調查的重要性和受托人的責任。盡職調查的委托人大多是調查機構，例如會計事務所、信息咨詢單位等。受托人的責任主要包含基于價值判斷和法律義務的責任，在實際調查過程中，委托人在與調查機構會有法律合同的簽訂，以保證調查機構在實際調查中能夠盡到應盡的義務。同樣，受托人也有法律的約束，對受托人的相關權利義務有詳細的規(guī)范。

（二）收購單位的責任

收購方的責任包括其應承擔的隱形責任和法律責任。在進行重組并購的過程中，法律對于盡職調查的標準沒有硬性規(guī)定。從道德角度來看，收購單位有是否進行盡職調查的自主決定權。若收購單位沒有進行盡職調查或盡職調查不充分，則其帶來的后果和損失由收購單位自行承擔。同時，收購方的董事會需承擔“行業(yè)判斷”責任。理論上說，公司并購的決定是通過股東大會決定，但實際上起著關鍵作用的是公司董事會。由董事會決定是否進行盡職調查或者進行何種程度的調查?；诖?，董事會進行決策的依據(jù)可采用基本的“商業(yè)判斷”規(guī)則，也就是指在特殊情況下的決策者的合理正常判斷。

（三）目標公司決策層的盡職調查

關于目標公司決策層的盡職調查的責任承擔，我國在《上市公司收購管理辦法》明確規(guī)定，被收購方的董事會應對收購方的基本情況有所了解，并請獨立財團給予專業(yè)性的意見。在國外，公司重組并購的盡職調查基本成為必備程序。董事會代表著公司投資者的利益，實行盡職調查的目標應是保護公司股東的利益。而在我國當前的法律規(guī)定中，董事會具有對目標公司進行盡職調查的基本義務，通過這樣的方式，不僅能夠保護企業(yè)的基本利益，還能保證投資方的關鍵利益。

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（作者單位：內蒙古阜豐生物科技有限公司）