教育行政執(zhí)法存在問題及法律風(fēng)險(xiǎn)防范的實(shí)證分析*
——以2014-2015年南方某省教育行政案件為例

王玉學(xué) 吳 楠 凌子平

教育行政執(zhí)法存在問題及法律風(fēng)險(xiǎn)防范的實(shí)證分析*
——以2014-2015年南方某省教育行政案件為例

王玉學(xué) 吳 楠 凌子平

教育領(lǐng)域依法行政、依法治教是新形勢(shì)下對(duì)教育行政部門提出的必然要求。一個(gè)地方教育行政案件的基本狀況一定程度上是該地教育執(zhí)法工作水平的晴雨表。通過對(duì)南方某省2014-2015年的教育行政案件的實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)近兩年該省教育行政部門行政案件急劇增加，反映了教育行政部門的有關(guān)人員在執(zhí)法工作中存在依法行政意識(shí)不強(qiáng)、重實(shí)體輕程序等問題。為減少教育行政執(zhí)法工作的訴訟等法律風(fēng)險(xiǎn)，本文提出了一些建議措施。

教育行政案件；狀況；風(fēng)險(xiǎn)防范

黨的十八屆四中全會(huì)提出的全面依法治國戰(zhàn)略，落實(shí)到教育領(lǐng)域，就是要依法行政、依法治教、依法治校。本文對(duì)教育行政案件狀況的分析為考察教育領(lǐng)域依法行政水平提供了重要的研究視角。鑒于2014-2015這兩年（尤其是2015年5月1日新《行政訴訟法》實(shí)施之后），南方某省（下稱該?。┙逃姓鞴懿块T的教育行政案件①較之前有顯著增加，為了推動(dòng)教育行政部門依法行政工作，本文選取這兩年的教育行政案件進(jìn)行研究分析，總結(jié)教育行政部門行政執(zhí)法工作中可能存在的問題和法律風(fēng)險(xiǎn)，提出應(yīng)對(duì)措施，以期不斷改進(jìn)工作，更好地貫徹黨和國家依法治國方略，提高教育行政部門依法治教、依法行政工作水平。

一、2014-2015年教育行政案件的基本狀況

近兩年該省教育行政案件有明顯的特點(diǎn)，如案件數(shù)量大幅上升，行政相對(duì)人維權(quán)意識(shí)有所增強(qiáng)，申請(qǐng)信息公開類的行政案件增幅明顯等。

1.增幅大。行政相對(duì)人維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，新《行政訴訟法》的實(shí)施對(duì)案件增加起到促進(jìn)作用。近兩年，該省教育行政案件總數(shù)從2014年的11件增加到2015年的22件，其中行政復(fù)議從4件上升到10件，行政訴訟從3件上升到7件（見表1）。從案由來看，近兩年該省教育行政案件中信息公開案6件（見表2），增幅最為明顯，且均發(fā)生在2015年，其中5件行政復(fù)議、1件行政訴訟。在這些案件中，除1件被申請(qǐng)人為高校外，其他被申請(qǐng)人均為教育行政部門，相對(duì)人要求教育行政部門履行政府信息公開的義務(wù)。

行政訴訟一向存在三難問題，即立案難、審理難、執(zhí)行難。針對(duì)行政訴訟案件原告勝訴率逐年走低，而上訴率、申訴率不斷攀升等問題，2014年年底《行政訴訟法》修改后，國家推出以復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)出庭應(yīng)訴、擴(kuò)大受案范圍、案件受理登記制等一系列改革措施。其中，受案范圍的改革在整個(gè)行政訴訟制度中是最重要、最關(guān)鍵的問題。［1］據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015該省全年22起案件中，2015年5月1日之后發(fā)生的案件達(dá)15起約，約占70%?？梢?，2015年5月1日施行的新《行政訴訟法》對(duì)教育行政案件的增長(zhǎng)起到了明顯的促進(jìn)作用（見下表3）。

表1　2014-2015年該省教育行政案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)

表2　2014-2015年該省教育行政案件案由統(tǒng)計(jì)

表3　2015年5月1日之后該省教育行政案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)

2.不均衡。這是指高勝訴維持率與低和解率的現(xiàn)象。就目前已作出判決的教育行政訴訟案件來看，該省教育廳僅有2014年的1起案件敗訴，其余幾起均獲勝訴。從行政復(fù)議案來看，該省教育廳作為裁決機(jī)關(guān)，作出維持決定的有4起，不予受理和駁回申請(qǐng)的有6起，作出改變?cè)唧w行政行為的決定僅有1起。可見，行政復(fù)議的維持率較高。

理論和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，和解②的做法大量存在。［2］但從該省的情況來看，兩年中僅有2起案件達(dá)成和解：一起為教師申訴案，另一起是因?qū)W生處理決定引起的復(fù)議和訴訟。前一起在復(fù)議機(jī)關(guān)的斡旋下，最終以學(xué)校與教師之間相互妥協(xié)告終，起到了案結(jié)事了、化解矛盾的社會(huì)效果。后一起因被告認(rèn)識(shí)到自身行政決定存在瑕疵，被訴后積極采取彌補(bǔ)措施，獲得對(duì)方諒解，以原告開庭前撤訴而終結(jié)。

3.周期長(zhǎng)。相對(duì)人維權(quán)決心強(qiáng)，案件周期長(zhǎng)?，F(xiàn)階段教育行政案件的周期一般較長(zhǎng)，僅一個(gè)程序就了結(jié)的是例外，經(jīng)過行政復(fù)議、行政訴訟（含一審、二審），走完所有程序才了結(jié)的是常態(tài)③。2015年發(fā)生的7起行政訴訟案件中，除2起已終結(jié)外，有3起案件進(jìn)入了行政訴訟的二審階段；其他2起案件尚處于行政訴訟的一審審理過程之中，是否進(jìn)入二審，結(jié)果難料。

由于教育行政案件跨越時(shí)間長(zhǎng)，部分案件具有連貫性，實(shí)質(zhì)為同一案件的申訴、復(fù)議、訴訟等不同階段，申請(qǐng)人/原告/上訴人實(shí)際為同一人。2015年的7起行政訴訟案件，有3起是2014年發(fā)生的案件（由復(fù)議進(jìn)入訴訟階段，或者由一審進(jìn)入二審），有的案件跨越2014-2016年三個(gè)年頭。進(jìn)入二審程序的案件，僅有一起案件由該省教育廳提起上訴，其他均由行政相對(duì)人提起上訴。

4.審理慢。法院對(duì)審理期限不重視，最近幾起案件都超過法定審理期限（一審一般為6個(gè)月、二審一般為3個(gè)月），有的審理實(shí)際期間超過1年。越復(fù)雜的案件，超過正常審限的時(shí)間越長(zhǎng)。如一起舉辦者變更案審理期間長(zhǎng)達(dá)1年多；另一起行政壟斷上訴案1年多仍未判決。④

5.影響大。教育行政案件看起來是個(gè)案，不會(huì)有很大影響，但在某些情況下，由于牽涉師生及社會(huì)公共利益，涉及面廣，責(zé)任重大。如法院對(duì)有關(guān)舉辦者變更案及職業(yè)競(jìng)賽案件的判決，可能對(duì)民辦教育及職業(yè)教育的發(fā)展產(chǎn)生直接或潛在的影響。

二、教育行政執(zhí)法工作面臨的問題及挑戰(zhàn)

近年來教育行政部門的依法行政水平有很大提高，證據(jù)之一即該省教育主管部門在2015年省政府組織的依法行政考評(píng)工作中，考核結(jié)果由前一年的合格等級(jí)上升為良好等級(jí)。盡管如此，從教育行政案件高增態(tài)勢(shì)來看，行政機(jī)關(guān)依法行政的水平還有很大的提升空間。從發(fā)生爭(zhēng)議的原因來看，除個(gè)別案件相對(duì)人有濫用訴權(quán)的嫌疑外，大部分是相對(duì)人認(rèn)為自身合法權(quán)益受到了侵犯，試圖通過正當(dāng)?shù)姆赏緩綄で缶葷?jì)?？陀^而言，盡管這些案件有很高的維持率和勝訴率，但教育行政機(jī)關(guān)的行政行為還是存在一些瑕疵，提高依法行政工作水平，應(yīng)引起教育行政部門高度重視。

（一）存在問題

教育行政部門在行使教育行政管理的職權(quán)過程中，存在的突出問題是在注重實(shí)體正義的同時(shí)忽略了程序正義以及對(duì)行政行為合理性重視不夠。

1.行政行為合法性問題。該問題主要指行政行為在程序方面存在一定的瑕疵。所有值得我們注意的倫理學(xué)都須在判斷正當(dāng)時(shí)考慮結(jié)果，不這樣做的倫理學(xué)理論是奇怪的和不可理喻的。［3］羅爾斯這句話說明了實(shí)體正義的重要性。秉承正義的立場(chǎng)應(yīng)該也是教育行政部門作出行政行為的一貫原則和基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)，但好心不一定就能辦好事，現(xiàn)代法治觀念下要求教育行政部門在作出行政行為時(shí)要依法保障相對(duì)人的權(quán)利，注重程序的正當(dāng)性和合理性。沒有程序保障，實(shí)體法上的權(quán)利規(guī)定也無異于一紙空文。［4］依法行政既要重視實(shí)體正義，也要重視程序正義，程序瑕疵可能會(huì)顛覆實(shí)體正義。但我們發(fā)現(xiàn)，很多教育行政案件在程序方面都存在一定的瑕疵，如考生王某對(duì)該省考試院作出的處理決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議一案，省考試院對(duì)事件的定性、法律適用、決定書的格式、內(nèi)容及送達(dá)等方面的處理都存在瑕疵。雖然行政復(fù)議機(jī)關(guān)最終還是維持了省考試院的決定，但做出維持的主要原因不是沒有看到其違法性，而是出于實(shí)用主義考慮，因?yàn)橐勒招薷那啊缎姓V訟法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出維持決定后，復(fù)議機(jī)關(guān)將不會(huì)成為被告。為此，當(dāng)相對(duì)人最終訴諸法院后，省考試院根據(jù)律師的建議，積極采取措施彌補(bǔ)自身過失，以一定的讓步換取相對(duì)人撤訴，原因就是認(rèn)識(shí)到其行政行為因程序瑕疵而存在敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

2.行政行為的合理性問題。關(guān)于行政合理性原則，英國著名行政法學(xué)者韋德教授認(rèn)為：“公共權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)力在根本上不同于私人權(quán)力……一個(gè)公共權(quán)力機(jī)關(guān)只能合理地、誠實(shí)地行事，只能為了公共利益的合法目的行事，它必須遵循合理原則和公平原則?！保?］現(xiàn)代行政法治理論認(rèn)為，行政行為既要堅(jiān)持合法性原則，也要堅(jiān)持合理性原則。特別是在一些行政機(jī)關(guān)具有自由裁量空間的行政行為中，更要考慮“動(dòng)機(jī)正當(dāng)”“考慮相關(guān)因素”“同等情況同等對(duì)待”等合理性問題。在一起村民小組對(duì)當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府和縣教育局作出的鄉(xiāng)村小學(xué)撤并決定不服而提出行政復(fù)議的案件中，當(dāng)?shù)卣⑽丛谡J(rèn)真調(diào)查、考慮相關(guān)因素的基礎(chǔ)上作出符合教育規(guī)律的決定，也就是說其行為存在合理與否的問題。如果相關(guān)決定確實(shí)合理合法，耐心細(xì)致的解釋和說服工作也是必要的。該案相關(guān)決定顯然未取得村民小組的認(rèn)同和支持，導(dǎo)致村民屢次向省教育廳提出行政復(fù)議申請(qǐng)。雖其最終不予受理，但不予受理僅因?yàn)樵搹?fù)議申請(qǐng)?jiān)郊?jí)而違反行政復(fù)議級(jí)別管轄規(guī)定而已。

（二）面臨挑戰(zhàn)

教育行政部門面臨的主要挑戰(zhàn)來自執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變跟不上，執(zhí)法能力不足，管理和執(zhí)法所依據(jù)的教育法律法規(guī)不完善所帶來的困惑與挑戰(zhàn)。

1.執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變跟不上與執(zhí)法能力不足。過去政府大包大攬，管得全，干預(yù)多，現(xiàn)在要求政府轉(zhuǎn)變職能，輕審批，重監(jiān)管，更強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法工作。中央提出建立現(xiàn)代教育治理體系要實(shí)現(xiàn)管、辦、評(píng)分離。政府要有所為、有所不為，該為必須為，不該為的不能為。但在實(shí)踐中，仍然存在重審批、輕監(jiān)管的現(xiàn)象，如對(duì)一些非法辦學(xué)、買賣文憑等違法行為，教育行政部門行政執(zhí)法工作職責(zé)不清，經(jīng)驗(yàn)不足。

轉(zhuǎn)變觀念，要求政府成為監(jiān)督者和執(zhí)法者，并積極培育社會(huì)組織等各類市場(chǎng)主體，充分發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用。在某職業(yè)技能大賽軟件選用一案中，教育行政部門沿襲過去的慣性思維模式，對(duì)市場(chǎng)選擇施加了一些行政影響力，從而成為該案發(fā)生的直接原因。該案的比賽軟件選擇，如果不是由政府組織，而是通過行業(yè)協(xié)會(huì)等來組織，或者說，即便由政府進(jìn)行組織，但政府通過一系列競(jìng)爭(zhēng)性程序，給市場(chǎng)主體平等的參與機(jī)會(huì)，或許可以避免相關(guān)方的質(zhì)疑。因此，緊抓行政機(jī)關(guān)的職能轉(zhuǎn)變，清理和制定行政權(quán)力清單，將市場(chǎng)還給市場(chǎng)，同時(shí)加強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)督執(zhí)法工作，顯得尤其重要和緊迫。

2.法律不完善為教育行政執(zhí)法工作帶來了挑戰(zhàn)。教育執(zhí)法推進(jìn)不利，重要原因是相關(guān)教育法律規(guī)范過于陳舊和簡(jiǎn)單。目前高教類法律法規(guī)中最突出的缺點(diǎn)是法律法規(guī)規(guī)定過于原則和模糊，充斥著大量的授權(quán)性條款，相關(guān)條款的可操作性不強(qiáng)，可訴性不強(qiáng)。［6］如民辦學(xué)校管理方面的法律法規(guī)，一是數(shù)量不足，有很多立法空白；二是法律操作性不強(qiáng)，不適應(yīng)新的時(shí)代發(fā)展的需求，容易引起法律糾紛，如關(guān)于民辦學(xué)校舉辦者的義務(wù)及法律責(zé)任的規(guī)定語焉不詳。在一起外籍人員子女學(xué)校案中，存在相同的困惑。對(duì)于外籍人員子女學(xué)校的管理，《教育法》第85條規(guī)定：“境外的組織和個(gè)人在中國境內(nèi)辦學(xué)和合作辦學(xué)的辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”但由國務(wù)院制定的“相關(guān)規(guī)定”一直未出臺(tái)，導(dǎo)致省級(jí)教育主管部門在外籍人員子女學(xué)校管理和執(zhí)法活動(dòng)中主要靠教育部于1995年制定的《關(guān)于開辦外籍人員子女學(xué)校的暫行管理辦法》。該文件時(shí)隔20多年，且僅有20個(gè)條文，內(nèi)容較為原則。教育行政部門在執(zhí)法過程中，常常感到依據(jù)不足，底氣不夠。

3.教育法治前沿理論與實(shí)踐問題帶來的挑戰(zhàn)。近年來，對(duì)高校在哪些情況下具有行政主體地位沒有太大爭(zhēng)議，高校的哪些決定可被作為行政行為被訴至法院，以及司法權(quán)對(duì)高校自主權(quán)的介入程度等問題，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。這使得涉及高校的案件具有一定爭(zhēng)議性。對(duì)高校涉及學(xué)籍資格、學(xué)歷學(xué)位授予及嚴(yán)重懲戒處分等學(xué)生重大權(quán)益的3類爭(zhēng)議屬于行政訴訟受案范圍的觀點(diǎn)較為一致。［7］但新的問題是，諸如高校信息公開案中，高校可否被認(rèn)為是行政主體而被提出行政復(fù)議或訴訟。教育部對(duì)此不予認(rèn)可，并強(qiáng)烈建議法院應(yīng)抵制就此反映出的將高校行政主體地位泛化的傾向，而法院是否贊同，態(tài)度并不明朗。

在某大學(xué)的研究生李某案中，李某對(duì)某大學(xué)的退學(xué)處理不服，首先提出了校內(nèi)申訴，后又向省教育廳提出申訴，省教育廳維持原判后，李某向教育部提出行政復(fù)議，后向法院提起行政訴訟。起初，法院將教育部、省教育廳、某大學(xué)三者均列為被告，首次開庭之后，法院決定僅將某大學(xué)列為被告，而教育部和省教育廳均退出訴訟程序。此做法在法院內(nèi)部引發(fā)了爭(zhēng)議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從訴的角度看，該案件有3個(gè)被告、4個(gè)訴求，每一個(gè)訴求都構(gòu)成獨(dú)立的訴訟，原告應(yīng)分別提出4次獨(dú)立的訴訟。而大學(xué)的退學(xué)處理是根源，因此，教育部和省教育廳不應(yīng)成為被告，應(yīng)退出訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教育部、省教育廳、某大學(xué)互相關(guān)聯(lián)、互為因果關(guān)系，應(yīng)共同列為被告，對(duì)其作出的4個(gè)行為均進(jìn)行審查。若法院只審理大學(xué)的退學(xué)處理決定，并判決撤銷退學(xué)處理決定，但教育部和省教育廳的行政決定則依然有效，這與法院判決矛盾。這些矛盾的背后反映了教育行政主管部門作出的學(xué)生申訴決定的性質(zhì)、高校與省教育行政主管部門各自申訴決定之間的關(guān)系等問題，需要從理論上、政策上和法律上進(jìn)行研究和確認(rèn)，需要形成共識(shí)。其實(shí)，兩種觀點(diǎn)都有各自的法理依據(jù)。

三、教育行政執(zhí)法工作的法律風(fēng)險(xiǎn)防范策略

針對(duì)教育行政案件反映出來的教育執(zhí)法工作存在的問題，教育行政部門應(yīng)采取針對(duì)性強(qiáng)的有效措施和策略，以減少法律糾紛和訴訟，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，不斷提升依法行政、依法治教的水平。

1.高度重視法治思維方式和能力的養(yǎng)成。要使領(lǐng)導(dǎo)者和廣大干部、群眾不致成為政策的機(jī)械執(zhí)行者或盲目的行動(dòng)者，最好的辦法是讓他們同時(shí)成為理論的研究者。［8］理論研究有助于法律思維方式的養(yǎng)成。隨著依法治國、依法治教的理念不斷深入人心，教育行政管理的挑戰(zhàn)越來越大，諸如復(fù)雜的利益訴求及較高的訴訟風(fēng)險(xiǎn)對(duì)教育行政部門提出了新的要求。誠然，教育行政部門的執(zhí)法活動(dòng)必須依法進(jìn)行，在處理一些復(fù)雜的行政事務(wù)時(shí)，要求廣大干部尤其是青年干部要具備一定的法治思維、理論思維和科學(xué)思維，運(yùn)用好現(xiàn)有法律條款，以便更加客觀全面和辯證的解決問題。如在某民辦高校舉辦者變更案中，法院在判決書中指出教育行政部門對(duì)學(xué)校的財(cái)務(wù)清算報(bào)告未盡審慎的審查義務(wù)，理由是學(xué)院財(cái)務(wù)清算報(bào)告僅僅對(duì)退出一方舉辦者的資產(chǎn)進(jìn)行了清算，而沒有對(duì)學(xué)院資產(chǎn)進(jìn)行全面清算，依據(jù)是《民辦教育促進(jìn)法》第五十四條規(guī)定民辦學(xué)校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進(jìn)行財(cái)務(wù)清算后，經(jīng)學(xué)校理事會(huì)或者董事會(huì)同意，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。據(jù)此，法院判決撤銷教育行政部門同意該校舉辦者變更的決定。

法治思維方式和能力的培養(yǎng)有利于正確的運(yùn)用和解釋法律，而不是片面錯(cuò)誤的理解法律、執(zhí)行法律。一些人只知道“不了解法律的規(guī)定是法盲”，但不知道“僅僅知道法律規(guī)定而不知道如何正確地理解、解釋和運(yùn)用法律依然是法盲”。［9］同時(shí)，法治思維方式和能力的培養(yǎng)，還有利于法律人、經(jīng)濟(jì)人及政治人等各行各業(yè)對(duì)法律規(guī)則形成更多的共識(shí)，不斷提高關(guān)于法律的論辯修辭能力、理解解釋能力和邏輯推理能力。

鑒于此，教育行政部門應(yīng)采取相應(yīng)措施：其一，加大對(duì)教育行政機(jī)關(guān)工作人員的法治教育培訓(xùn)，特別是對(duì)《行政處罰法》《行政許可法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》和有關(guān)教育法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，建立常態(tài)化的培訓(xùn)機(jī)制。還可以通過現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法觀摩、疑難案件會(huì)診等形式增強(qiáng)學(xué)習(xí)的實(shí)效性。加強(qiáng)考核，注重實(shí)效，將依法行政考核與工作業(yè)績(jī)考核掛鉤。其二，豐富和提高青年干部的專業(yè)及學(xué)歷層次，支持和獎(jiǎng)勵(lì)青年干部參加在職研究生教育，提高青年干部的理論和法律素養(yǎng)。其三，加大法律、教育專業(yè)人才的引進(jìn)。在一些執(zhí)法任務(wù)重的部門，尤其應(yīng)更多引入具有司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人員參與工作。其四，建立和完善法律顧問制度，充分發(fā)揮法律顧問對(duì)于重大行政決策、行政執(zhí)法活動(dòng)的參謀作用。其五，積極發(fā)揮以老帶新的傳幫帶作用，使老干部的優(yōu)良作風(fēng)、學(xué)養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)得到傳承。六是加強(qiáng)對(duì)教育行政案件的收集整理工作，尤其是將近年來發(fā)生的行政訴訟、行政復(fù)議的典型案例進(jìn)行匯編整理，供教育行政執(zhí)法人員反復(fù)閱讀和學(xué)習(xí)，發(fā)揮典型案例舉一反三的作用。

2.加快推進(jìn)落實(shí)教育管辦評(píng)的分離。當(dāng)前教育領(lǐng)域綜合改革的重大舉措之一是教育管辦評(píng)分離。根據(jù)荷蘭學(xué)者范富格特的區(qū)分，政府與大學(xué)的關(guān)系存在國家控制和國家監(jiān)督兩種模式，管辦評(píng)分離即是從國家對(duì)教育的完全控制向國家監(jiān)督的模式進(jìn)行過渡和調(diào)整的有效手段。管辦評(píng)分離首先要求相關(guān)主體分離，即政府、學(xué)校和社會(huì)各自在其職能范圍內(nèi)，履行好自身份內(nèi)的職能，政府履行宏觀調(diào)控及監(jiān)管職責(zé)、學(xué)校自主辦學(xué)、社會(huì)機(jī)構(gòu)公正評(píng)價(jià)學(xué)校辦學(xué)行為及績(jī)效。通過管辦評(píng)分離改革實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的均衡、權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等，政府、大學(xué)、社會(huì)各司其職，各歸其位，形成三方協(xié)同、三強(qiáng)聯(lián)動(dòng)的格局。［10］管辦評(píng)分離要求進(jìn)一步加快教育行政部門的職能轉(zhuǎn)變，要求減少行政審批、行政許可，加大行政執(zhí)法力度。教育行政部門要有所為，有所不為，不該管的不伸手管，該管的一定要伸手管好，加大教育市場(chǎng)治理力度，面對(duì)市場(chǎng)亂象，教育行政執(zhí)法不可退縮，不可缺位。

當(dāng)前，管辦評(píng)分離推進(jìn)的困難歸根結(jié)底是既得利益群體在改革過程中難以割舍自身利益，導(dǎo)致政府虛權(quán)放得多實(shí)權(quán)放得少。［11］法治建設(shè)是一個(gè)漸進(jìn)和漫長(zhǎng)的過程，在教育行政領(lǐng)域加強(qiáng)依法行政工作，首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，真正意識(shí)到依法行政的重要性和必要性。如教育行政執(zhí)法裁量標(biāo)準(zhǔn)是依法行政的重要依據(jù)，如果不量化好裁量標(biāo)準(zhǔn)，教育行政部門依職權(quán)作出的行政處罰或者決定?？赡苊媾R被撤銷的法律風(fēng)險(xiǎn)。最近，該省教育行政部門對(duì)行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)裁量進(jìn)行細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，力圖為今后執(zhí)法裁量提供具體標(biāo)準(zhǔn)。這不僅有利于消除執(zhí)法裁量的主觀隨意性，還可以防止職權(quán)越界或?yàn)E用行政權(quán)力。從教育管辦評(píng)分離的政策來看，該省教育行政部門被訴行政壟斷一案，問題出在教育行政部門沒有按新定位的職能落實(shí)上級(jí)來文需要組織的工作項(xiàng)目，即職業(yè)技能大賽不是教育行政部門的職能，要配合上級(jí)工作要求，應(yīng)交予社會(huì)組織去負(fù)責(zé)實(shí)施，教育行政部門需要履行的是監(jiān)管指導(dǎo)的職責(zé)，職業(yè)技能競(jìng)賽所涉及的競(jìng)賽軟件平臺(tái)的選用自然也不會(huì)與行政權(quán)力產(chǎn)生聯(lián)系，并最終引發(fā)行政壟斷案的相關(guān)訴訟。由于從2008年我國《反壟斷法》頒布以來，行政壟斷案件真正走向訴訟還沒有先例⑤，該案件被有關(guān)媒稱為行政壟斷“第一案”。雖然有炒作之嫌，但該案被二審法院作為典型案例公開審理，對(duì)教育行政部門來說是一次警鐘。

此外，還應(yīng)淡化敗訴率觀念，專注行政執(zhí)法能力的提升。目前依法行政的觀念已深入人心，已有一些行政機(jī)關(guān)不再一味追求行政訴訟的勝訴率，而將行政案件中暴露的各種問題作為改進(jìn)工作的契機(jī)，不斷提升執(zhí)法水平和依法行政的能力。行政職權(quán)和行政權(quán)威主要不靠行政訴訟來維護(hù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為進(jìn)行司法監(jiān)督，促使其嚴(yán)格依法行政，才是行政訴訟法的基本品格。［12］

3.加快立法進(jìn)程。在國家層面，應(yīng)加快《民辦教育促進(jìn)法》等相關(guān)教育法的修改和完善，使相關(guān)規(guī)定能夠與時(shí)俱進(jìn)。特別是對(duì)舉辦者變更、外籍人員子女學(xué)校的管理及相關(guān)主體的法律責(zé)任等方面存在的現(xiàn)實(shí)問題進(jìn)行關(guān)照和回應(yīng)，使各級(jí)教育行政部門的執(zhí)法和管理活動(dòng)有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。如果立法工作暫時(shí)跟不上，可以由最高人民法院加強(qiáng)司法解釋，出臺(tái)相關(guān)具有針對(duì)性的司法解釋，或者發(fā)布判例指導(dǎo)，彌補(bǔ)立法工作的不足。同時(shí)，應(yīng)推動(dòng)規(guī)章制定和地方立法工作。雖然有學(xué)者主張依法行政就是依照全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律行政［13］，但在立法滯后的情況下，為解決實(shí)際問題，在不違背上位法的前提下，教育部可以就相關(guān)問題制定相應(yīng)規(guī)章來彌補(bǔ)規(guī)范的不足，省級(jí)地方政府及立法機(jī)構(gòu)也可以根據(jù)地方實(shí)踐情況，結(jié)合本地特色，制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。

4.切實(shí)扭轉(zhuǎn)重視實(shí)體、輕程序的局面。如某民辦高校舉辦者變更案中，（兩個(gè)舉辦者）其中一個(gè)舉辦者被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，且事實(shí)上該舉辦者從人財(cái)物等方面都無力繼續(xù)參與民辦學(xué)校運(yùn)營(yíng)管理，在學(xué)校面臨債務(wù)危機(jī)的情況下，另一方舉辦者提出了舉辦者變更申請(qǐng)。《民辦教育促進(jìn)法》第9條規(guī)定“舉辦民辦學(xué)校的社會(huì)組織，應(yīng)當(dāng)具有法人資格”。但被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司，是否就沒有法人資格，并據(jù)此就剝奪其舉辦者資格，對(duì)此學(xué)界長(zhǎng)期存在“法人資格消滅說”和“法人資格存續(xù)說”。很多學(xué)者都認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單依據(jù)公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照就認(rèn)為其不具備法人資格。［14］

在執(zhí)法過程中，該省教育行政部門沒有囿于《民辦教育促進(jìn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定⑥，而是基于學(xué)校辦學(xué)穩(wěn)定、有利于民辦教育發(fā)展的目標(biāo)考慮給予變更。法院認(rèn)為，該行政行為有值得商榷之處，應(yīng)該說是延續(xù)了“重視實(shí)體，輕程序”的慣性思維。從實(shí)體角度考察，該行政行為具有正當(dāng)性；但從程序來看，還存在一些瑕疵，如在送達(dá)程序、聽證程序，給予行政相對(duì)方知情權(quán)、陳述權(quán)和申辯權(quán)保障等方面都存在不足，以致對(duì)行政行為的合法性帶來不利影響。由此可見，教育行政部門在行政執(zhí)法工作中，對(duì)行政程序正當(dāng)性的把握還需要不斷改進(jìn)。

注釋：

①本文將行政訴訟、行政復(fù)議及申訴案統(tǒng)稱為教育行政案件；僅統(tǒng)計(jì)該省教育教廳作原告和被告的行政訴訟案件、省教育廳作出的行政復(fù)議及教師申訴案，不包括下級(jí)市、縣教育部門涉及的行政案件。

②按照我國《行政訴訟法》第60條規(guī)定，除了行政賠償?shù)壬贁?shù)幾種情況外，行政訴訟原則上不能進(jìn)行調(diào)解。關(guān)于行政訴訟和解制度，雖然在我國現(xiàn)行行政法律中沒有明確規(guī)定，但一些地方（如上海市）早在上世紀(jì)90年代末就已經(jīng)開始進(jìn)行行政和解的嘗試。

③按照《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》等相關(guān)法律的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政處罰、行政決定、行政許可等具體行政行為不服的，可以通過申請(qǐng)行政復(fù)議、行政訴訟來維護(hù)其合法權(quán)益，所以理論上行政案件的完整救濟(jì)程序包括了行政復(fù)議、行政訴訟的一審、二審3個(gè)主要程序（若師生申訴案，則另加一個(gè)申訴程序）。

④據(jù)了解該案號(hào)稱行政壟斷第一案，影響大，其判決結(jié)果又事關(guān)全國高職院校職業(yè)技能大賽的舉辦。法院態(tài)度謹(jǐn)慎，之前二審法院就不僅將該案作為去年該省典型行政訴訟案件進(jìn)行了公開審理，還向最高院提出意見請(qǐng)示。

⑤2007年底，國家質(zhì)檢總局下發(fā)通知，要求從2008年7月1日起，食品等九大類69種產(chǎn)品要加貼電子監(jiān)管碼才能生產(chǎn)和銷售。北京兆信信息技術(shù)有限公司等四家防偽企業(yè)以國家質(zhì)檢總局涉嫌壟斷向北京市第一中級(jí)法院提出訴訟。該案被媒體認(rèn)為是“反壟斷第一案”，但最終法院沒有受理該案。詳見http：//finance.sina.com.cn/ china/hgjj/20080804/02005161719.shtml。

⑥由于《民辦教育促進(jìn)法》第54條規(guī)定“民辦學(xué)校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進(jìn)行財(cái)務(wù)清算后，經(jīng)學(xué)校理事會(huì)或者董事會(huì)同意，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)”?？梢姡裟趁褶k高校有2個(gè)以上的舉辦者，舉辦者若要變更，必須由多個(gè)舉辦者一致提出，否則理論上將無法進(jìn)行舉辦者變更。

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An Empirical Analysis of the Problems and Legal Risk Prevention in the Law Enforcement of Educational Administration——Educational Administrative Cases of Southern Province in 2014-2015

WANG Yuxue & WU Nan & LING Ziping

Under the new situation，administration according to law and governing the education by law of the field of education are the inevitable requirement of the education administrative department.The basic situation of a local educational administrative case， to a certain extent， becomes a barometer of the level of educational law enforcement. To analysis the empirical education administrative cases to this province of 2014-2015 year， found that the cases of the provincial administrative department of education has increased dramatically in the recent years， which reflecting the relevant staff of education administrative departments involved in the work of law enforcement problems，such as lacking of the consciousness of administration by law， attaching less important in procedure compare to affair. In order to reduce litigation and other legal risk of law enforcement in educational administration as example， some suggestions are putting forward in this paper.

educational administrative cases； status； risk prevention

G40-011.08

A

2095-6762（2016）04-0090-07

（責(zé)任編輯 于小艷）

2016-03-27

王玉學(xué)，廣州中醫(yī)藥大學(xué)馬克思主義學(xué)院/教育法治研究中心副教授，碩士生導(dǎo)師（廣東廣州，510006）；吳楠，廣州中醫(yī)藥大學(xué)馬克思主義學(xué)院碩士研究生（廣東廣州，510006）；凌子平，廣州中醫(yī)藥大學(xué)社科處處長(zhǎng)，副研究員（廣東廣州，510006）

* 本文系廣東省教育科學(xué)“十三五”規(guī)劃2016年度研究項(xiàng)目（德育專項(xiàng)）（項(xiàng)目編號(hào)：2016JKDY32）的研究成果。