淺析營業(yè)制度

崔　雨　鄧　沁

（昆明理工大學法學院，云南昆明650051）

淺析營業(yè)制度

崔雨鄧沁

（昆明理工大學法學院，云南昆明650051）

關(guān)于營業(yè)制度，我國法律上并沒有完善的具體的內(nèi)容加以規(guī)范，我們通常所理解的營業(yè)與商法上營業(yè)的概念是完全不相同的，我們所理解的營業(yè)更多的是經(jīng)濟學上對營業(yè)的理解，而非法律上對營業(yè)的定義。我國尚沒有商法典，通過德國、日本與法國兩種不同立法模式的比較，可以給我國營業(yè)制度的立法提供一些借鑒。

營業(yè)制度；營業(yè)；企業(yè)；營業(yè)資產(chǎn)

一、德國、日本的營業(yè)制度

營業(yè)制度有兩個典型的立法例代表，一個是德國和日本，另一個是法國。兩者在營業(yè)制度上的規(guī)定有相同也有不同。就概念來說，德國和日本的商法中雖然沒有明確的給出營業(yè)的概念，但是營業(yè)的概念依然有跡可循。日本商法中把營業(yè)分為主觀意義和客觀意義兩個方面來理解，而德國則并沒有明確這樣的區(qū)分，但本文認為德國商法與日本商法關(guān)于營業(yè)的理解基本是一致的，即都把營業(yè)做了主觀意義和客觀意義兩個方面來理解。所以營業(yè)的概念可以定義為：

主觀意義：商人在商業(yè)上一切活動的總稱，即商人的營利活動；客觀意義：為一定的營業(yè)目的有機結(jié)合的組織一體的財產(chǎn)，即營業(yè)財產(chǎn)。而客觀意義上的營業(yè)又被細致的分為積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，積極財產(chǎn)主要是指物（動產(chǎn)不動產(chǎn)）和權(quán)利（物權(quán)、債權(quán)等）以及事實關(guān)系（商業(yè)秘密、顧客群體、商業(yè)信譽等）。多數(shù)的時候，強調(diào)營業(yè)作為商法上特殊客體時，主要指的也客觀意義上的營業(yè)，但是主觀意義上的營業(yè)是客觀意義上營業(yè)存在的基礎(chǔ)。

但是要注意的是，營業(yè)這個概念會和一些其他的概念相混淆，最典型的是企業(yè)。德國商法上的營業(yè)概念和企業(yè)是兩個不同的概念，德國商法嚴格區(qū)分企業(yè)與企業(yè)主，權(quán)利與義務(wù)歸屬于企業(yè)主，企業(yè)主主是法律關(guān)系的主體，而企業(yè)僅僅是客體，不是權(quán)利與義務(wù)的承擔者。無起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)。而意大利、俄羅斯、澳門都認為企業(yè)是客觀意義上的營業(yè)。是營業(yè)財產(chǎn)。在我國企業(yè)則被視為主體，可見企業(yè)并不是一個單純的客體，它也可以被視為主體；其次企業(yè)更多的強調(diào)人的因素，而營業(yè)則不包含人的要素在內(nèi)。所以對于企業(yè)的理解要結(jié)合不同的法律制度來理解，不能簡單的等同于營業(yè)。

二、法國商法中的營業(yè)

除了德國和日本以外，法國商法中營業(yè)的概念主要指的就是客觀意義上的營業(yè)，即商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)（營業(yè)財產(chǎn)）。商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)是指用于從事商業(yè)活動的，由有形的財產(chǎn)和無型的財產(chǎn)結(jié)合在一起的整體物。有形要素主要是指器材、設(shè)備和物品等，而無形要素則是指專利、商標等。值得注意的是，法國的商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)中不包含不動產(chǎn)和商人的債權(quán)債務(wù)，其次法國商業(yè)資產(chǎn)還包括租約權(quán)，這可以說是法國獨有，其實租約權(quán)的設(shè)計實際上為了彌補法國商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)不包含不動產(chǎn)這個要素而產(chǎn)生的缺陷。這主要是由于在習慣中商人并不是開業(yè)經(jīng)營店面的不動產(chǎn)所有人，基本都是承租場所來進行經(jīng)營，而在現(xiàn)實生活中，一個店面的地理位置會為商人帶來很多利益，如穩(wěn)定的顧客群，所以為了防止不具有不動產(chǎn)所有權(quán)而隱含的對持續(xù)經(jīng)營的不利以及對轉(zhuǎn)讓時營業(yè)資產(chǎn)價值的消極影響，租約屆滿時承租人有權(quán)延續(xù)租約，出租如果拒絕則要賠償承租人延續(xù)租約可能獲得的經(jīng)濟回報，此外，承租人在轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)時可以一并轉(zhuǎn)讓租約。這些規(guī)定都體現(xiàn)出了租約權(quán)的彌補作用。

三、兩種體例的比較

無論是德國還是法國，對于營業(yè)，兩者最具爭議的部分就是客觀意義上的把握，其實也就是營業(yè)資產(chǎn)上的區(qū)別。

首先，真如之前所提到的法國商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)不包括不動產(chǎn)，因為它認為將不動產(chǎn)包含進營業(yè)資產(chǎn)中會違法商事行為與民事行為相區(qū)別的原則。這主要是因為法國商法關(guān)注商事營業(yè)的動產(chǎn)性，認為不動產(chǎn)應(yīng)該交由民法調(diào)整，但是這種觀點忽略了商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的特殊性，如果一個不動產(chǎn)具有了不同于民法上不動產(chǎn)的特殊意義，那么民法就不能簡單的調(diào)整了。

其次，如果把不動產(chǎn)包含進商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)中是對商事快捷原則的違法，這主要是考慮到如果發(fā)生商業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時必須經(jīng)過不動產(chǎn)登記和商業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記兩個登記。但是這種說法也有不妥的地方，快捷性的體現(xiàn)主要只是在發(fā)生財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移時不用就營業(yè)資產(chǎn)構(gòu)成的各項要素達成一對一的協(xié)商，可以整體打包迅速的轉(zhuǎn)讓，這最大限度的保障了經(jīng)營的持續(xù)性，且轉(zhuǎn)移財產(chǎn)是不是都必須經(jīng)過兩次登記，德國商法中就規(guī)定了商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)作為一項獨立的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時可以省略登記這一步，只用報告就可以，從這個例子就可以看出這不僅沒有降低快捷性，反而是對快捷性的體現(xiàn)。

最后，把不動產(chǎn)排除在外本意是為了保護不動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)債權(quán)人對抗僅僅在鋪底上享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，除了上述的內(nèi)容外，法國商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)原則上不包括商人的債權(quán)和債務(wù)在內(nèi)，但是也有一些例外，概括來說這些例外主要有：勞動合同、保險合同等。兩大法例盡管有區(qū)別，但對信用的要求基本是一致的，信用都依法與一定的載體，如：商號、商標、專利等，而在法國，這種信用更多的體現(xiàn)在顧客群體上。

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D922.29

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1005-5312（2016）05-0281-01