淺析外國投資國家安全審查制度

李永達

摘要：隨著世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展，跨國投資成為國際經(jīng)濟往來中重要的方式，各國的投資開放程度也越來越高。2015年公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》中第四章也表明我國正在不斷加強和完善從立法層面建立健全外國投資國家安全審查制度。新法雖然取得一定程度的進步，但是并未明確規(guī)定國家安全審查的監(jiān)督機制與投資者的救濟權(quán)問題。借鑒國外實踐經(jīng)驗，只有保障外國投資者享受國家安全審查程序上的正義，才能使投資者真正享受到實體公正，進而實現(xiàn)外商與東道國之間的利益的雙贏。

關(guān)鍵詞：外國投資；國家安全審查；程序正義；監(jiān)督機制；救濟權(quán)

中圖分類號：D996.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0181-02

一、外國投資國家安全審查制度的概念

2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》的公布，使得國家安全審查制度再一次成為社會關(guān)注的熱點問題。我國從最初提出的國家經(jīng)濟安全審查制度，發(fā)展到2007年頒布的《反壟斷法》中有關(guān)國家安全條款的規(guī)定，再到近幾年提出的外資并購中的國家安全審查制度。這一系列有關(guān)國家安全審查制度的發(fā)展，都證明了在國際投資不斷發(fā)展的今天，從立法層面上建立一套完整的國家安全審查制度已經(jīng)十分必要。

國家安全審查制度主要指東道國為保障本國的國家安全，對有可能威脅本國安全的外國投資進行審查，并采取相應(yīng)的措施來消除威脅的法律制度。國家安全審查制度并等于投資保護主義，它只是一種制約外國投資在國內(nèi)過度自由化的機制，在吸收引導(dǎo)和規(guī)范外國投資者的投資行為的同時也保護國內(nèi)涉及國家安全的重要產(chǎn)業(yè)不被威脅，從而實現(xiàn)外國投資者與東道國利益的平衡。二、外國投資法（草案征求意見稿）的進步與缺陷

商務(wù)部公布的《征求意見稿》說明我國對外國投資審查的重點從準入權(quán)的控制問題轉(zhuǎn)移到對外資準入之后的監(jiān)管問題，也標志著我國外國投資法律體系的全面重構(gòu)正式啟動。

《草案征求意見稿》擴大了國家安全審查的對象，第48條規(guī)定“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查”，第15條還對“外國投資”的具體范圍給了明確規(guī)定，除了并購，還包括綠地投資、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。該規(guī)定符合我國外商投資的實際情況，使得對外國投資者的審查范圍進行更加周延。第49條還規(guī)定了國務(wù)院建立聯(lián)席會議，主要進行外國投資國家安全審查。

《征求意見稿》的頒布從法律層面明確了安審的對象、擴大了安審查的范圍、明確了審查程序。但是也存在著一些問題。

各國對國家安全并未做出明確規(guī)定，因此在進行安全審查時具有主觀性和隨意性，容易造成東道國對安全審查的濫用，從而危害投資者利益。我國的《征求意見稿》第48條對審查對象的規(guī)定過于籠統(tǒng)、概括，屬于原則性的說法，在實踐中并不能很好地發(fā)揮作用，實際操作性不強，很容易導(dǎo)致我國在對外來投資者進行安全審查時產(chǎn)生權(quán)利的濫用。此外，聯(lián)席會議的設(shè)置也是同樣的問題，并未對其組成成員做出明確的規(guī)定，聯(lián)席會議的權(quán)限也并未明確指出，這樣一來在實際操作中很容易導(dǎo)致運作中的無法可依，這也就會造成國家安全審查程序上的不透明與不可預(yù)見性，從而侵害外國投資者的知情權(quán)。另外，第73條規(guī)定了國家安全審查享有行政復(fù)議和行政訴訟的豁免權(quán)，這表明我國的安全審查是國家行為。國家行為享有司法豁免權(quán)，這樣一來，我國的安全審查也就缺乏了司法監(jiān)督機制，這在很大程度上會使得外國投資者無法真正享有救濟權(quán)。

三、從程序正義角度分析國家安全審查的監(jiān)督機制與投資者的濟權(quán)問題

隨著國際投資的不斷提高，準入前國民待遇和負面清單模式逐漸成為國際投資規(guī)則中的主流發(fā)展趨勢，國家安全審查制度在吸引外資與平衡國家利益之間發(fā)揮著越來越大的作用。我國應(yīng)該利用《外國投資法》制定的機會，制定統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，一方面提高我國安全審查的權(quán)威性，另一方面在程序上給予外國投資者一個透明的公平的審查機制，在一定程度上避免濫用國家安全審查而損害外國投資者的利益，由此來減少東道國與外國投資者之間的投資沖突。

我國雖然通過了《外國投資法（草案征求意見稿）》，但是在很多方面的設(shè)置上我國的國家安全審查制度還不夠完善。準入前國民待遇與負面清單管理模式弱化東道國的準入控制器，強化其事后監(jiān)管權(quán)，這也就給國家安全審查機關(guān)賦予了更多的權(quán)利，同時也向我國的政府部門提出了新的挑戰(zhàn)。

我國在對外國投資者進行安全審查時應(yīng)該遵循嚴格的明確的審查程序，但是在《征求意見稿》中并沒有對審查程序有嚴格的規(guī)定，所以在這一問題上很容易造成審查程序上的不公正，侵害外國投資者的利益。再加上我國國家安全審查享有豁免權(quán)，不利于投資者的救濟權(quán)的行使。所以我們應(yīng)該多學習國外的成熟的立法經(jīng)驗。

以美國為例，其外商投資安全審查制度在世界范圍內(nèi)已經(jīng)相對完善。美國安全審查機構(gòu)是外商投資委員會（CFIUS），相比我國的聯(lián)席會議，CFIUS的成員相對穩(wěn)定，成員間的職責分工也十分明確，審查程序也有明確的法律規(guī)定，這樣能夠讓投資者明確知悉審查運作。此外，F(xiàn)INSA還要求CFIUS每年向美國國會提交國家安全審查的具體報告，來加強CFIUS的信息披露，確保國會對CFIUS的控制，這也是美國對國家安全審查行為的監(jiān)督機制，用國會的力量制約CFIUS，避免其權(quán)利的濫用。美國的外國投資國家安全審查步驟在程序上是公開的，這樣保障了外國投資者對審查機構(gòu)與審查程序與審查機構(gòu)的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，有利于節(jié)約規(guī)則實施的成本，避免外國投資者由于對國家安全審查規(guī)則與程序的模糊而帶來的損耗，并能夠促進國家安全審查程序的公開與公正。

借鑒美國經(jīng)驗，我國可以在國家安全審查中從立法的層面上對審查程序做出明確的規(guī)定，使得國家安全審查在透明、公平的環(huán)境下開展，這樣外國投資者在投資的過程中能更加放心。同時設(shè)立國家安全審查監(jiān)督機構(gòu)，加強對審查程序的監(jiān)管與追責，讓外國投資者享受程序與實體上的正義。投資者有權(quán)知道審查的機構(gòu)在審查中是如何運作的，當審查過程中出現(xiàn)問題，投資者可以向?qū)彶楸O(jiān)管機構(gòu)提起質(zhì)疑。審查監(jiān)管機構(gòu)作為國家安全審查機構(gòu)的監(jiān)督者，能夠確保外國投資者受到合法的公平的審查，從而真正保障外國投資者的權(quán)利。

我國的外國投資國家安全審查制度屬于市場準入的程序法范疇，因此其首要的價值取向應(yīng)當是遵循程序正義原則。只有讓外國投資者享受到程序上的正義，才能真正保障其得到實體上的公正。由于國家安全審查的安全內(nèi)涵因各國國家利益之不同而存在差異，且處于不斷的發(fā)展變化狀態(tài)，導(dǎo)致東道國對國家安全審查擁有過大的自由裁量權(quán)，但是自由裁量權(quán)并不應(yīng)該是一種專斷的、含糊不清的和捉摸不定的權(quán)力。所以被建立與之相匹配的責任追究機制，對監(jiān)管者進行適當監(jiān)管無疑是維護外國投資者合法權(quán)益的重要保障。所以說，程序正義置于國家安全審查的語境下即意味著國家安全審查規(guī)則必須清晰透明，且政府的國家安全審查行為應(yīng)遵守正當?shù)姆沙绦?，因此，政府的安全審查行為便有了被問責的可能。[參考文獻]

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