民間文學藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護

唐康

摘 要：根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，民間文學藝術(shù)作品是受到法律所保護的，但是這僅僅是一個原則性條款，在實踐中可操作性不強。其原因是由于民間文學藝術(shù)作品所牽涉的專業(yè)問題較為復雜，一些問題尚處于調(diào)研之中，導致如今還沒有具體的相關(guān)法規(guī)頒布施行。本文通過對民間文學藝術(shù)作品的概念和價值進行分析，結(jié)合民間文學藝術(shù)作品保護的國際法和國內(nèi)法方面的經(jīng)驗，對如何完善我國相關(guān)立法提出建議。

關(guān)鍵詞：民間文學藝術(shù)作品；著作權(quán)；領接權(quán)；國際條約

一、民間文學藝術(shù)作品概說

（一）民間文學藝術(shù)作品的概念

民間文學藝術(shù)的英文表述是“folklore”，這一詞語最早是由英國著名的考古學家湯姆斯在1846年所提出的。而民間文學藝術(shù)作品的英文表述即是“works of folklore”。之后，民間文學藝術(shù)作為一個特定的術(shù)語被各國采納，逐漸發(fā)展成為“民族知識”和“民族文化”這兩種表達方式所包含的全部內(nèi)容。

2006年世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《保護民間文學藝術(shù)草案》中對民間文學藝術(shù)表達提出了最新定義，即：“能夠表現(xiàn)出傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識的、一切有形和無形的表現(xiàn)方式及其組合?！辈⑶姨岢隽司唧w的評價標準：“①屬于個人或集體的創(chuàng)造性智力活動的產(chǎn)物②能夠反映出群體的文化和社會特征③有一定職權(quán)的群體或群體中的個人依據(jù)群體的習慣法或慣例來維護其發(fā)展?！?/p>

根據(jù)我國《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》第二條，民間文學藝術(shù)作品是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學藝術(shù)的表達。民間文學藝術(shù)作品包括但不限于以下類型：①民間故事、傳說、詩歌、歌謠、諺語等以言語或者文字形式表達的作品；②民間歌曲、器樂等以音樂形式表達的作品；③民間舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝、等以動作、姿勢、表情等形式表達的作品；④民間繪畫、圖案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立體形式表達的作品?！?/p>

（二）民間文學藝術(shù)作品的價值

1、經(jīng)濟價值

目前來看，民間文學藝術(shù)作品對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻不容忽視，涵蓋旅游、手工藝、建筑、制造、印刷、服裝等許多方面。

具體而言，民間文學藝術(shù)對于手工藝市場的發(fā)展貢獻頗巨，在整個世界市場上占有數(shù)百億的份額。在手工藝商品中加入民間文學藝術(shù)因素，體現(xiàn)了民族特色，增添了作品的藝術(shù)美感，深受廣大民眾的喜愛，能夠大大的刺激購買欲望，促進國民經(jīng)濟增長。

2、文化價值

民間文學藝術(shù)作品是民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，被譽為民族精神的博物館和民族文化的基因庫。民間文學藝術(shù)作品自身體現(xiàn)了某一族群特定的生活或者生存方式，是在悠久的歷史中孕育而生的，為近現(xiàn)代的文學藝術(shù)作品的發(fā)展提供了重要的創(chuàng)作基礎。例如，戲劇源始于宗教，詩歌由民歌民謠發(fā)展而來，小說的內(nèi)容來自口耳相傳的民間故事。

3、政治價值

自步入21世紀，經(jīng)濟全球化時代到來，國家文化利益和物質(zhì)利益一樣，成為國家安全的主題，一個國家的文化安全是國家生命的重要組成部分。民間文學藝術(shù)作品中承載了一國的傳統(tǒng)文化，是民族自信的來源，是國家軟實力的體現(xiàn)，同其他文化一起構(gòu)成了民族之根。因此，保護和發(fā)展自己國家的文化非常重要，通過對民間文學藝術(shù)作品的保護來宣傳本國文化，增強國家自信心，提高國家軟實力是一個行而有效的方法。

二、民間文學藝術(shù)作品的域外保護

（一）保護民間文學藝術(shù)作品的國際條約

1、《伯爾尼公約》 是最早對民間文學藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護進行規(guī)定的國際公約。1967年《伯爾尼公約》第十五條第四款規(guī)定：“（a）對于作品尚未出版，作者身份不明，但具有足夠理由推定該作者是本聯(lián)盟成員國國民的情況下，該成員國可自行通過立法指定代表作者的主管當局，以便在所有成員國中保護及行使詞作者的權(quán)利。（b）根據(jù)本款做出上述指定的本聯(lián)盟成員國，必須通過書面形式通知總干事，并詳細列出被指定的主管當局的具體情況?？偢墒逻€要將聲明通報給所有成員國。在這一條文中，并沒有具體指向民間文學藝術(shù)作品，可以依據(jù)這一條文可以對作品尚未出版的、作者身份不明但有足夠理由推定作者為公約成員國國民的作品提供了著作權(quán)權(quán)保護。

由于該條款的模糊性規(guī)定，所以在實踐中存在一些問題。例如該條款中沒有規(guī)定權(quán)利保護的具體實施方式，必須依靠成員國的國內(nèi)立法來予以確定；只有當一個國家國內(nèi)的立法為民間文學藝術(shù)作品提供了著作權(quán)權(quán)保護，該國才可以根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定尋求為民間文學藝術(shù)作品尋求著作權(quán)權(quán)保護，所以當需要保護作品的國家沒有對民間文學藝術(shù)作品有保護條款時，那么作品就不能受到及時有效的保護。

2、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，簡稱《TRIPS協(xié)定》于WTO框架下訂立，雖然沒有直接規(guī)定保護民間文學藝術(shù)作品的條款，但是根據(jù)第9條規(guī)定：“凡成員國均須遵守伯爾尼公約1971年文本第1至27條及公約附錄。但對于伯爾尼公約第6條之2規(guī)定的權(quán)利或?qū)τ趶脑摋l引申的權(quán)利，成員國應依本協(xié)議而免除權(quán)利或義務。”因此除了《伯爾尼公約》第6條之2規(guī)定以外的權(quán)利均應到受到保護，這實際上間接對民間文學藝術(shù)作品起到了保護作用。

另外，《TRIPS協(xié)定》中對地理標志、未披露信息保護等特別權(quán)的規(guī)定，也開創(chuàng)了民間文學藝術(shù)作品的新型保護模式，促進了民間文學藝術(shù)作品的商業(yè)化利用。

（二）保護民間文學藝術(shù)作品的國內(nèi)立法

對民間文學藝術(shù)作品通過知識產(chǎn)權(quán)進行保護，在世界各國立法實踐中，主要是通過著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密給予保護，當然也有設立新型知識產(chǎn)權(quán)進行保護的立法例。

1、著作權(quán)保護

世界各國對民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護有三種立法方式，包括明確排除保護、不明文規(guī)定和明確規(guī)定保護。

大多數(shù)歐美發(fā)達國家著作權(quán)立法中將民間文學藝術(shù)作品視作公共領域的一部分而對其未明文規(guī)定給予保護，但是對于那些由民間文學藝術(shù)作品啟發(fā)創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性的作品一般解釋為普通作品受到保護。由此可見，這種立法例下，產(chǎn)生民間文學藝術(shù)作品的來源群體無法受到著作權(quán)保護，不利于民間文學藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展。

對民間文學藝術(shù)作品明確給予著作權(quán)保護的多是非洲國家，這與非洲國家民間文學藝術(shù)資源豐富，歷史傳統(tǒng)備受重視有關(guān)。在這些國家的立法例中，都建立了與普通著作權(quán)制度不同的特殊著作權(quán)保護制度，原因是民間文學藝術(shù)作品的特殊性。

2、鄰接權(quán)保護

世界各國對民間文學藝術(shù)作品的鄰接權(quán)保護主要是錄音錄像制作者權(quán)和表演者權(quán)。基于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄制品公約》的規(guī)定，目前多數(shù)國家均承認民間文學藝術(shù)作品的錄音錄像制作者和表演者的權(quán)利，但是這種保護模式仍然無法保護產(chǎn)生民間文學藝術(shù)作品的來源群體的利益。

3、商標權(quán)保護

除了著作權(quán)，商標、證明標志也可以用來保護民間文學藝術(shù)作品。將民間文學藝術(shù)作品通過商標權(quán)進行保護包括積極保護和消極保護兩種方式。消極保護指通過立法禁止將民間文學藝術(shù)作品的標志作為商標進行注冊使用，此種保護力度不大，效果有限。積極保護指將民間文學藝術(shù)作品的標志作為商標先行注冊，防止他人濫用。

4、特殊權(quán)利保護

一些國家通過創(chuàng)設一種傳統(tǒng)文化權(quán)或傳統(tǒng)資源權(quán)等新型權(quán)利來保護民間文學藝術(shù)作品。

例如，在巴拿馬也確立了保護土著居民文化資源的特殊權(quán)利——共同權(quán)利，即土著居民對于文學、藝術(shù)、音樂、生物、醫(yī)學、生態(tài)方面的知識和作者不明的作品以及屬于整個土著居民遺產(chǎn)的本土知識和文化成果的權(quán)利，這樣一來，土著群體或土著居民就可以對其創(chuàng)作的民間文學藝術(shù)作品正當行使權(quán)利。

三、我國民間文學藝術(shù)作品的保護現(xiàn)狀及建議

（一）我國民間文學藝術(shù)作品的保護現(xiàn)狀

我國最早對民間文學藝術(shù)作品進行保護的法律文件是1984年文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》，其中第10條規(guī)定：“民間文學藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可以對同一作品進行整理并獲得版權(quán)。民間文學藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應注明主要素材提供者，并依素材提供者的貢獻大小向其支付適當報酬?！边@表明民間文學藝術(shù)作品的整理者和素材提供者的經(jīng)濟利益受到法律的保護。在1985年文化部又頒布了《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則》，又進一步規(guī)定民間文學藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應在前言或者后記中說明主要素材（包括口頭材料和書面材料）提供者，并向其支付報酬，支付總額為整理者所得報酬的30%至40%。這進一步明確了民間文學藝術(shù)作品的整理者和素材提供者的經(jīng)濟利益，幫助其更好地保護自己的權(quán)利。但是綜合這兩個條文來看，對民間文學藝術(shù)作品的主體的保護十分有限，并沒有延伸至作品的來源群體。

1990年在制定《著作權(quán)法》時，關(guān)于民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護問題引起了激烈討論。一些人認為對于一些作者不明的民間文學藝術(shù)作品采用著作權(quán)予以保護不妥，但是為了鼓勵民間文學藝術(shù)作品的傳播和發(fā)展，《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定。雖然該條只是原則性條款，但在民間文學藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護方面邁出了至關(guān)重要的一步。后來，《著作權(quán)法》經(jīng)過多次修訂，但是該條并沒有改變。為了能夠保護中國的民間文學藝術(shù)資源，又不能妨礙了文化的傳播，自頒布《著作權(quán)法》以來，國務院有關(guān)部門就開始對民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護問題進行調(diào)研，可是目前的理論研究尚不夠成熟，具體實踐問題也比較復雜，所以關(guān)于民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護的行政法規(guī)至今仍未出臺。

此外，我國從文化遺產(chǎn)角度頒布了保護民間文學藝術(shù)作品的規(guī)章制度。例如，1997年國務院頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，對民間文學藝術(shù)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)的保護原則、保護模式、證明標準和法律責任做出了規(guī)定，起到了良好的保護作用。

2014年9月2日國家版權(quán)局向社會公開了《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》，該意見稿就民間文學藝術(shù)作品保護的立法宗旨、基本原則、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、保護期限、法律責任等方面規(guī)定的十分具體。雖然該條例還處在向社會公開征求意見的階段，不具有法律效力，但對于后來的正式立法能夠起到很好的指導作用。

（二）對我國民間文學藝術(shù)作品保護的建議

1、國務院相關(guān)部門盡快出臺保護法規(guī)

目前對于民間文學藝術(shù)作品的私法保護，只能依據(jù)《著作權(quán)法》中的原則性規(guī)定，可操作性不強。像《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》雖然內(nèi)容具體，便于操作，但主要通過行政管理的手段對民間文學藝術(shù)作品予以保護，無法有效地處理侵權(quán)糾紛，也因為地域性的問題不能在全國范圍內(nèi)適用。加快民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)保護立法步伐，頒布適合我國國情的民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護制度迫在眉睫。

2、以保護為主，傳承發(fā)展為輔的保護原則

由于民間文學藝術(shù)作品的開放性特征，基于一首民間小曲進行再創(chuàng)作，就可以形成新的藝術(shù)作品，并產(chǎn)生商業(yè)價值。例如我國于民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛第一案“烏蘇里船歌案”， 該案中的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式屬于赫哲族民間文學藝術(shù)作品，它雖然沒有明確的作者，但它是赫哲族成員歷代相傳文化財富，涉及到每一個赫哲族成員的利益。因此，立法要明確權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容，保護權(quán)利主體的合法權(quán)益。但是，給予權(quán)利主體過多的壟斷權(quán)利，會阻礙文化的傳播和發(fā)展。綜合而言，立法方面要堅持保護為主，傳承發(fā)展為輔的基本原則。

3、加強政府引導，鼓勵公眾參與

民間文學藝術(shù)作品的作者通常由某一社群共同創(chuàng)作產(chǎn)生，不是某一個或幾個人創(chuàng)作的，所以作者具有社群性，在保護方面涉及人數(shù)眾多，參與維權(quán)比較困難。作為政府一方，可以在宣傳、組織、資金方面提供支持，例如在“烏蘇里船歌案”中黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府代表赫哲族向法院起訴就起到了示范作用。但是也需要社群中的成員積極參與，維護本族群也同樣是維護自己的利益。

4、拓寬保護方式，支持非政府組織保護

在現(xiàn)今民間文學藝術(shù)作品保護中，由于私法不健全，只能由政府機構(gòu)代為維權(quán)，不利于解決侵權(quán)糾紛。非政府組織屬于社會公益組織，不以盈利為目的，組織成員具有專業(yè)的知識背景，通過建立非政府組織這樣的代表性機構(gòu)管理民間文學藝術(shù)作品相關(guān)權(quán)利，能更好地維護權(quán)利主體的利益，保護我國的傳統(tǒng)文化。

5、兼顧社會利益和個人利益，實現(xiàn)利益平衡

民間文學藝術(shù)作品產(chǎn)生于族群或族群中的個人，保護其利益理所應當，但是文化只有廣泛傳播才能彰顯其價值。我們在強調(diào)個人利益的同時，為了使文化得以廣泛傳播，促進文化的發(fā)展，對保護民間文學藝術(shù)作品的權(quán)利內(nèi)容不宜過為寬泛。一方面，要平衡著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的利益，另一方面也要平衡權(quán)利人和社會公眾的利益?？傊Ｗo民間文學藝術(shù)作品就是要保護傳統(tǒng)文化，要在商業(yè)化時代的今天煥發(fā)傳統(tǒng)文化的新光彩。

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張耕：《民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，法律出版社2007年第一版，第8頁。

2 張耕：《民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，法律出版社2007年第一版，第57頁。

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4 鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)研究》第3卷，北京中國方正出版社1997年版，第1頁。

5 鄭成思：《版權(quán)法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年版，第130頁。