中國法律體系下對習(xí)慣法概念的質(zhì)疑

辛紅軍　曹廣濤　雅楠

摘 要：習(xí)慣法這一概念作為舶來品而使用，被許多法學(xué)學(xué)者所推崇，很快就在中國的法學(xué)土壤上發(fā)展起來，并占有一席之地，但是，經(jīng)過分析我們發(fā)現(xiàn)，西方習(xí)慣法這一概念具有自身的特定性，與我們舶來后使用的概念“習(xí)慣法”有著本質(zhì)的不同。在中國國情之下，如果對習(xí)慣法這一概念認(rèn)識(shí)不清而繼續(xù)使用，將會(huì)模糊法與習(xí)慣的界線，造成習(xí)慣與習(xí)慣法的混淆，引起中國法律體系之下的混亂。因此，從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，在中國現(xiàn)有的法律體系下，使用習(xí)慣法這一概念是不合理的。

關(guān)鍵詞：法；習(xí)慣；習(xí)慣法；制定法

眾所周知，研究課題如果不掌握研究對象概念的內(nèi)涵與外延，就不可能正確的立即研究對象，習(xí)慣法也不例外。所以，對于法的外延限定不同，會(huì)對法的定義產(chǎn)生不同的理解，會(huì)影響我們對習(xí)慣法所限定的法的理解，進(jìn)而容易造成不同前提條件下習(xí)慣法認(rèn)識(shí)的差異，為避免此問題，本著對學(xué)術(shù)研究嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，在本文展開論述之前，對本課題討論的習(xí)慣法所指的法的外延進(jìn)行界定。

首先，從詞義上講，法這個(gè)詞具有多義性，作為名詞，法具有規(guī)則、準(zhǔn)則、法則和方法的含義；就規(guī)則意義而言，法有時(shí)指普通的規(guī)則，包括客觀意義上的規(guī)律、客觀法則，也包括主觀意義的社會(huì)規(guī)則、習(xí)俗。這樣來說，調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范除了有道德規(guī)范、宗教規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范和法律規(guī)范，還有習(xí)慣性規(guī)范。

其次，在現(xiàn)在社會(huì)，法的含義被特定化，有時(shí)法與法律等同，對法的概念通常有廣義和狹義之分，廣義上的法是指國家制定或認(rèn)可的并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有拘束力的一切行為規(guī)范的總和。它是從法的整體而言，在這一從面上，法不僅是一國現(xiàn)行規(guī)范法律文件的總和，還包括國家所認(rèn)可的判例、習(xí)慣等。而狹義法的概念專指具有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)（在我國專指全國人大及其常委會(huì)）按照法定程序制定的規(guī)范性法律文件。

所以，我們對于上述法的范疇的準(zhǔn)確的界定是分析習(xí)慣法的“法”的基礎(chǔ)，因此，本文討論的法不是普通的規(guī)則，而是將習(xí)慣法的法的范疇規(guī)定為馬克思主義學(xué)者對法的界定，是指由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的，反映有特定的物質(zhì)生活條件所決定的體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。具有以下特征：是調(diào)整人的行為的規(guī)范；由國家制定或認(rèn)可，并具有普遍約束力；規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)（職權(quán)和職責(zé)）；由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。所以，不由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范不是法，如道德、習(xí)俗、政黨或其他社會(huì)組織的章程等，若未得到國家的認(rèn)可，均不屬于法的范疇。

在經(jīng)過上面對習(xí)慣法中法的界定的前提下，我們一起進(jìn)入本課題的研究。

對于習(xí)慣法這一概念的認(rèn)識(shí)需要我們追溯歷史，眾多周知，習(xí)慣法這一概念最早由西方提出并使用，是在形成階級(jí)社會(huì)和國家的情況下出現(xiàn)的，最早起源于英國王室法官作出適用全體英國人的裁決，[1]經(jīng)過長期不斷發(fā)展，最后被定義為國家認(rèn)可，并賦予法律效力的一些風(fēng)俗習(xí)慣，具有法的效力，在國家層面上發(fā)揮著作用。相比之下在中國，習(xí)慣法概念最早使用是在20世紀(jì)50年代的民族大調(diào)查中，[2]是在研究少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的過程中出現(xiàn)的，經(jīng)過對當(dāng)時(shí)資料的分析，我們發(fā)現(xiàn)，此處的“習(xí)慣法”實(shí)質(zhì)上是習(xí)慣，并非法律層面上規(guī)范的法，只因習(xí)慣具有的規(guī)范作用而冠以“法”的名號(hào)，借習(xí)慣法的概念而使用，這里的“習(xí)慣法”最初是指適用民族地區(qū)內(nèi)不同民族的習(xí)慣規(guī)范，并沒有普遍規(guī)范性，只是將法作廣義解釋上的使用，不具有法的效力。顯而易見，中國的習(xí)慣法并非西方意義上的習(xí)慣法，受西方有我們也需要有的邏輯錯(cuò)誤，以及拿來主義的影響，使人們對習(xí)慣法的理解不同，如果不加區(qū)別的使用習(xí)慣法的概念，勢必會(huì)造成無謂的混亂，造成國際法律文化交流與合作的不變。

在中國法律體系下使用習(xí)慣法概念是對習(xí)慣法產(chǎn)生的歷史背景認(rèn)識(shí)不清，也忽視了中國傳統(tǒng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)歷史性。習(xí)慣法之所以產(chǎn)生于西方是有其歷史原因，較為先進(jìn)的民主政治，較為發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，較為完善的法律文化，加之西方國家多為小國寡民，易形成較為統(tǒng)一的適用全國的一般性習(xí)慣規(guī)范，受階級(jí)社會(huì)的發(fā)展和國家形成的推動(dòng)，形成了普遍適用的法律規(guī)范意義上的習(xí)慣法。而擁有特殊國情的中國作為單一制國家，法制統(tǒng)一是一種基本傳統(tǒng)，受地域及民族宗族等多種因素的影響，全國性的習(xí)慣很少，很難形成普遍適用的習(xí)慣規(guī)范，考慮到地方性習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)意義及封建君主統(tǒng)治的需要，習(xí)慣更多的是表現(xiàn)為法制統(tǒng)治之外的規(guī)范手段，維系家族關(guān)系、族群關(guān)系，這也印證了：中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)沒有法律的社會(huì)，秩序的生成主要依“禮”和“習(xí)慣”而治，隨著中央集權(quán)的加強(qiáng)，在中國固有的法律體系下實(shí)際上包含了制定法和習(xí)慣兩部分，并不存在“習(xí)慣法”。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會(huì)造成法與習(xí)慣界限的模糊。西方的習(xí)慣法與中國的習(xí)慣法雖然都是由習(xí)慣演變或組成而來，但是，西方習(xí)慣法的習(xí)慣是經(jīng)過國家認(rèn)可、具有強(qiáng)制力的習(xí)慣，是法的內(nèi)容，相當(dāng)于中國法律體系下的國家制定法的地位，根據(jù)馬克思·韋伯的觀點(diǎn)，習(xí)慣法的出現(xiàn)表現(xiàn)為三個(gè)方面：一是產(chǎn)生了只有規(guī)范性的習(xí)慣；二是這種習(xí)慣被眾人認(rèn)可；三是獲得強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的保障，其中第三點(diǎn)是習(xí)慣轉(zhuǎn)為法的決定性因素，從而與一般的習(xí)慣相區(qū)別。這也就是說，有強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范是法規(guī)范，而沒有強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范不是法。[3]霍貝爾認(rèn)為習(xí)慣上升為法要具有三個(gè)條件：強(qiáng)制力，合權(quán)威性，常規(guī)性。[4]沈宗靈認(rèn)為：習(xí)慣法來源于習(xí)慣，但并不是所有的習(xí)慣都是習(xí)慣法，只有經(jīng)過相應(yīng)國家機(jī)關(guān)承認(rèn)其法律效力的習(xí)慣才是習(xí)慣法。[4]法的效力是法對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力，是法不可缺少的因素。所以，在中國繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，勢必一方面與西方真正的源習(xí)慣法相違背，造成概念的混亂；另一方面，實(shí)質(zhì)上為習(xí)慣的中國習(xí)慣法的適用造成一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，使習(xí)慣上升為法的地位，從而會(huì)拉低法的效力，對于法的權(quán)威形成挑戰(zhàn)，進(jìn)而模糊法與習(xí)慣的界線。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會(huì)造成習(xí)慣法與習(xí)慣的混淆。從之前的分析我們知道，習(xí)慣法的內(nèi)容由習(xí)慣而來，但并不是習(xí)慣，而在中國習(xí)慣法的使用上來看，中國的習(xí)慣法并不是法，是不具有強(qiáng)制力的地方習(xí)慣或某一民族地區(qū)的特殊習(xí)慣規(guī)范而已，更何況在中國法律體系下，其并沒有西方習(xí)慣法意義上的法律效力。雖然習(xí)慣在國家制定法之外發(fā)揮著廣義法的規(guī)范作用，但實(shí)質(zhì)上不是中國法律體系下的法，如果使用習(xí)慣法這一概念，勢必會(huì)形成一種習(xí)慣就是習(xí)慣法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，混淆習(xí)慣與習(xí)慣法，將不利于法學(xué)的發(fā)展以及對于西方法學(xué)的學(xué)習(xí)。

如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念，將會(huì)引起法律體系的混亂。我們并不否認(rèn)客觀上存在國家法之外的多元并存的規(guī)范體系，但是，如果在我國這樣一個(gè)地域遼闊，多民族混雜，宗族家族認(rèn)同感很強(qiáng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下，將習(xí)慣法概念在現(xiàn)有法律體系下使用，并將傳統(tǒng)習(xí)慣上升為習(xí)慣法，那么會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況：在國家制定法發(fā)揮效力的同時(shí)，各民族、各地區(qū)、各家族的“習(xí)慣法”也在發(fā)揮著法的效力，且獨(dú)立于現(xiàn)有的法律體系之外，各種法交織在一起，并非橫向與縱向的有機(jī)配合，況且，法的價(jià)值也大大減弱，無疑會(huì)影響到國家法的實(shí)施，人民在遵守和適用法律的時(shí)候必然會(huì)造成混亂，最終會(huì)影響到國家的穩(wěn)定，在我國這樣一個(gè)單一制的國家中是絕不能允許的，所以，在中國現(xiàn)有的法律體系下不能存在習(xí)慣法的概念。

因此，對于習(xí)慣法概念我們要有一個(gè)清晰而明確的態(tài)度，將習(xí)慣法作為分析性的概念使用，而不是把它當(dāng)成是一個(gè)與國家制定法相對應(yīng)的分類概念使用，更不能把各種規(guī)范隨意的，人為的，想當(dāng)然的“加蕪”為法，或者把法作為商標(biāo)任意貼在各種規(guī)范上。（作者單位：寧夏大學(xué)政法學(xué)院）

指導(dǎo)老師：喬生彪

參考文獻(xiàn)：

[1] 高奇才，中國習(xí)慣法論[M].中國法制出版社.2008.08.

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[3] [德]馬克思·韋伯，韋伯作品信IX法律社會(huì)學(xué)[M]康樂，簡惠美譯.廣西師范大學(xué)出版社.2005.

[4] 厲盡國，法制視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐[D]山東大學(xué).2007.