淺談現(xiàn)場購物保全公證

饒詩文

【摘要】保全證據(jù)公證是公證的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)之一，隨著我國保護知識產(chǎn)權(quán)力度的不斷增強，商家為了“打假”而申辦購買侵權(quán)商品之保全證據(jù)的公證案例不斷增多。本文主要從保全證據(jù)的概念、種類出發(fā)，重點闡述現(xiàn)場購物保全公證的有關(guān)問題。

【關(guān)鍵詞】保全證據(jù)；侵權(quán)；購物

一、保全證據(jù)的概念和種類

（一）保全證據(jù)的概念

根據(jù)中國公證協(xié)會于2008年11月25日修訂后的《辦理保全證據(jù)公證的指導意見》（以下稱指導意見），保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（二）保全證據(jù)的種類

根據(jù)指導意見第三條，保全證據(jù)公證的種類有五種，分別是：（一）對書證的保全；（二）對物證的保全；（三）對視聽資料的保全；（四）對證人證言、當事人陳述的保全；（五）對行為過程和事實的保全。

二、現(xiàn)場購物保全公證屬于何種保全

從指導意見來看，購物保全應該屬于第（五）種，即對行為過程和事實的保全。但是，綜觀我國民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法對證據(jù)種類的規(guī)定，均沒有將“行為過程和事實”作為一類證據(jù)。民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類有七種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗筆錄。行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類也是七種，除將第七種“勘驗筆錄”變成“勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄”外，其余六種與民事訴訟法規(guī)定的完全一致。由此看來，購物保全公證所保全之證據(jù)似乎并不在我國法律規(guī)定的證據(jù)種類之內(nèi)，那么，是不是我們就不能辦理該公證了呢？筆者認為不是的，購物保全公證所保全之證據(jù)應該是多種證據(jù)的綜合體。首先，當事人所購買的商品應屬于物證；其次，購買過程中索取的發(fā)票或票據(jù)屬于書證；第三，在保全過程中采用拍照、錄像取得的資料屬于視聽資料；第四，詢問相關(guān)證人取得的證據(jù)屬于證人證言；第五，公證人員所作的現(xiàn)場記錄類似于行政訴訟法規(guī)定的現(xiàn)場筆錄。所以，它所保全的證據(jù)不是某一類證據(jù)，而是包括物證、書證等不同類型證據(jù)的綜合體。

三、辦理購物保全的注意事項

（一）在申請時要注重對其合法性的審查，主要包括以下幾個方面

1、不得受理涉及刑事訴訟的保全證據(jù)公證。

2、要審查公證機構(gòu)的管轄權(quán)和申請人的身份是否適格，對當事人的權(quán)利證明進行書面審查，若當事人有提交授權(quán)委托書，則要對授權(quán)委托書的真實性進行審查。

3、要重點對審查公證事項與申請人是否具有利害關(guān)系進行審查。這種利害關(guān)系一般是申請人直接享有和承受的，最好不是間接的利害關(guān)系。公證事項的申請人一般是受到侵害的權(quán)利人或者直接利害關(guān)系人。如申請人認為證據(jù)與其房產(chǎn)權(quán)利有關(guān)，那么我們要求申請人是房產(chǎn)證登記的業(yè)主或者實際的使用人。

（二）受理時重點告知當事人如下內(nèi)容

1、公證機構(gòu)僅保全當事人購買相關(guān)商品的行為和過程，至于所購買商品是否為侵權(quán)商品，應由當事人承擔相應的舉證責任；

2、公證機構(gòu)不對保全證據(jù)公證可能產(chǎn)生的法律后果作任何承諾，若不能達到當事人預期的目的，公證機構(gòu)不承擔任何責任；

3、購買行為應由當事人親自完成，公證人員不參與購買商品，只客觀記錄購買過程的真實性；

4、購買侵權(quán)商品屬秘密取證，不宜采用現(xiàn)場錄像或拍照，以免引起銷售人員的注意，產(chǎn)生矛盾和沖突；

（三）做好購物公證前的準備工作

在出發(fā)前應具體詢問當事人，明確購物的地點，根據(jù)不同的情形，事先和當事人做好一些預案。因此在去之前就要想好，提醒當事人盡量獲取交易信息的一些資料，包括商鋪的具體位置、編號等，并索要發(fā)票、收據(jù)，收集名片、宣傳單及購物袋（有的購物袋上有商家的名稱及地址、聯(lián)系電話等，這樣使得證據(jù)效力更高），并提示其注意發(fā)票及收據(jù)上加蓋的印章是否系該商家的名稱。還有一點就是要詢問清楚購買的是什么物品，所購物品是否有保質(zhì)期；若是易碎、易壞、超大體積的物品，要考慮是否有條件保管和運輸。公證員了解得越詳細、清楚，就越有幫助，使得保全的整個過程更流暢，提高保全的成功率。我們公證員也可以向當事人提供合理性的建議。在這個階段工作做得完備些，我們之后的公證也會更加順利。

（四）取證階段的應注意的事項

1、首先，考慮取證的合法性，避開陷阱取證。其中包含：犯意誘發(fā)型取證（又名釣魚取證，如商家本身不出售該物品，申請人稱其需要購買一批產(chǎn)品，商家為了掙錢，而答應去進貨并出售）；另一種為機會提供型取證（商家有過出售該侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)歷，但現(xiàn)在已經(jīng)不再出售，申請人去購買，勸說商家供貨。如果在取證過程中發(fā)生這些情況，公證員最好及時的終止公證。

2、保證公證過程的完整性。

（1）根據(jù)指導意見的規(guī)定，我們首先應確保二名公證人員同時進入購買場所，保證我們公證程序上的合法，因為這直接涉及到公證書合法的問題?，F(xiàn)在很多購物場所都裝有攝像監(jiān)控，我們在辦理公證時可以主動地在攝像頭下露個臉，日后若提出我們未到現(xiàn)場的異議，這也是我們有參與保全的過硬證據(jù)。

（2）準確記錄購買地址及購買起止時間

準確客觀的記錄購買地點非常重要，不能按照申請人的陳述記錄某某店或某某商鋪的名字，要具體的寫在什么路，門旁有“**”字樣的門牌，店鋪外觀有哪些字樣的標注，如果還不能明確的話，應該記錄該店鋪旁邊有哪些顯著性標志。批量購買公證時，一定要認真記錄每家商鋪的購買起止時間，不能因粗心造成出現(xiàn)時間重疊、或者時間與事實不符情況，那樣會導致公證書不被采信。

（3）選擇好拍攝設(shè)備

拍攝最好用公證處提供的攝像機、照相機或者公證人員的手機進行拍攝，如果由當事人提供，一定要對其清潔性進行檢查，并在工作記錄中注明已對拍攝設(shè)備進行了清潔性檢查。