從業(yè)禁止制度初探

王笛鳴

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

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從業(yè)禁止制度初探

王笛鳴

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

從業(yè)禁止作為一種制度創(chuàng)新，對于預(yù)防再犯，保護(hù)法益具有極大的必要性，但現(xiàn)階段立法仍過于模糊。在制度理解上，應(yīng)嚴(yán)格把握“職業(yè)”的范圍，在保障職業(yè)平等與恪守刑法謙抑性相結(jié)合、預(yù)防再犯需要與防止司法過剩相結(jié)合原則的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法官的合理裁量予以限定；對于性質(zhì)歸屬，應(yīng)明確從業(yè)禁止作為一種刑罰執(zhí)行的輔助性措施，并非刑種的一種，其性質(zhì)屬于保安處分；在司法實(shí)踐中，可將適當(dāng)性原則作為判斷是否適用的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，防止制度濫用對前科者的合理權(quán)利產(chǎn)生不當(dāng)侵害；最后，重申從業(yè)禁止在適用上的謹(jǐn)慎性，制度適用不能跨越人權(quán)保護(hù)的樊籬。

從業(yè)禁止；保安處分；適當(dāng)性原則

一、制度解讀

(一) 禁止職業(yè)的廓清

1.“職業(yè)”的應(yīng)有之義

從業(yè)禁止制度中較難把握的是職業(yè)的內(nèi)涵，而在定位何為“職業(yè)”時(shí)最容易混淆的首先是職業(yè)和行業(yè)的界限。有學(xué)者曾根據(jù)國外立法主張職業(yè)和行業(yè)之間并無區(qū)別，但筆者認(rèn)為若將職業(yè)等同為行業(yè)，這種界定確實(shí)過于寬泛，行業(yè)和職業(yè)是存在不同的，但這種不同又并不意味著完全的背道而馳，職業(yè)和行業(yè)間并非完全對立的關(guān)系。確切來講，也許職業(yè)本身來看就是行業(yè)的一部分，貝克曾指出，“‘職業(yè)’可視為那些‘在當(dāng)今的工作世界的政治中幸運(yùn)地?fù)碛胁⒕S持著這一榮譽(yù)性的稱號’的行業(yè)”[1]，他看來，“‘職業(yè)’這一名稱從根本上說是一個符號,它的意義在于使一個行業(yè)的職業(yè)自主性與從業(yè)者所享有的聲望在社會中獲得合法性”[2]。另外，根據(jù)中國職業(yè)師規(guī)劃協(xié)會的定義，職業(yè)=職能*行業(yè)，其中職能主要指公民具有的專門知識和技能，即從根本上講行業(yè)是職業(yè)的總稱，職業(yè)則是通過行為人的知識和技能等因素將行業(yè)進(jìn)行特定化的產(chǎn)物。因此可以說行業(yè)是職業(yè)的上位概念，比如說律師在法律行業(yè)中可作為一種特定職業(yè)；二者存在著重合，比如說醫(yī)師既是一種行業(yè)也是一種職業(yè)。

除行業(yè)外，職業(yè)與職務(wù)也存在著重合，宏觀上講，職業(yè)包含了職務(wù)，任何一種職務(wù)便利都可以看作一種職業(yè)便利，微觀來說，任何職務(wù)要求都受到其職業(yè)要求的制約，但相較于“職務(wù)”來說，“職業(yè)”的外延更廣。長久以來，學(xué)者們關(guān)于職務(wù)的認(rèn)定，也有過諸多探討，有觀點(diǎn)認(rèn)為“職務(wù)”是指職權(quán)，即某種管理性活動，“利用職務(wù)便利”就是利用“自己所管理事項(xiàng)范圍內(nèi)的權(quán)利”；有觀點(diǎn)主張，“職務(wù)”就是公務(wù)，變現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動。但不管持有何種觀點(diǎn)，都不難看出，職務(wù)帶有明顯的縱向管理色彩，多表現(xiàn)為某種管理性和支配性的活動，而職業(yè)也不帶有任何性質(zhì)偏向，多表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作或從事的業(yè)務(wù)，不帶有管理支配色彩。因此，職業(yè)涵蓋了職務(wù)，若將兩者簡單等同，則會縮小職業(yè)的外延，造成對犯罪的縱容。

2.筆者關(guān)于“職業(yè)”范圍的界定

依上文所述，關(guān)于“職業(yè)”內(nèi)涵的把握不宜太過籠統(tǒng)也不可過分限制。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合該制度設(shè)立的法理基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，實(shí)踐中確定“職業(yè)”范圍應(yīng)當(dāng)遵循以下幾項(xiàng)原則。

首先，職業(yè)平等原則和刑法謙抑性相結(jié)合。職業(yè)平等是法律面前人人平等原則的體現(xiàn)，根據(jù)法律面前人人平等的原則，法律給予公民平等的保護(hù)，公民無論從事何種職業(yè)，在法律面前均平等的享有權(quán)利，履行義務(wù)。在限定從業(yè)禁止的職業(yè)范圍時(shí)，首先應(yīng)遵循職業(yè)平等的原則，給予各種職業(yè)平等的對待。但需要注意的是，平等并不等于無條件的等同，某些職業(yè)鑒于其本身具有的敏感性和脆弱性，比如涉及公權(quán)力以及特殊的信任托付關(guān)系，應(yīng)當(dāng)具有更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，預(yù)防再犯罪需要和防止司法過剩相結(jié)合。預(yù)防再犯罪需要是從業(yè)禁止設(shè)立的首要目的，相應(yīng)的，“職業(yè)”范圍的劃定也應(yīng)緊扣這個主題。在當(dāng)代社會，各種新興職業(yè)不斷涌現(xiàn)，職業(yè)種類日益繁雜，在確定該制度適用的職業(yè)范圍時(shí)更應(yīng)謹(jǐn)慎把握，以最大限度的涵蓋再犯率高的職業(yè)類型，于此同時(shí)，也需兼顧司法體系的完整與協(xié)調(diào)，對于某些已有相關(guān)刑事措施予以合理規(guī)制的職業(yè)類型，如公職犯罪，法律規(guī)定在一定期限內(nèi)予以剝奪政治權(quán)利，則相當(dāng)于在該期限內(nèi)剝奪其從事該項(xiàng)或相關(guān)職業(yè)的條件和權(quán)利，如將該職業(yè)納入禁止范圍，則易導(dǎo)致司法過剩，不利于司法體系的協(xié)調(diào)。

最后，應(yīng)合理賦予法官自由裁量權(quán)。法官擁有一定的自由裁量權(quán)是當(dāng)今司法的重要特征，在“職業(yè)”范圍的確定上也應(yīng)合理的發(fā)揮法官的自由裁量作用。并且，由于職業(yè)體系本身具有開放性和多樣性，法律規(guī)定不可避免的存在缺陷和漏洞，司法實(shí)踐中極易出現(xiàn)制定法律無法預(yù)見的特殊情況，在這種情形下，應(yīng)允許法官基于其職業(yè)素養(yǎng)進(jìn)行合理裁量，而非僅僅拘束于法律限定的職業(yè)種類。

(二) 適用刑種的思考

刑法對于從業(yè)禁止的要求是“刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日”，那么問題是，判處何種刑罰時(shí)可以宣告從業(yè)禁止？針對此，可以區(qū)分不同情況予以分別探討：首先，拘役和有期徒刑都存在著“刑罰執(zhí)行完畢或假釋”的情況，因此毫無疑問的是被判處拘役或有期徒刑的行為人可以成為被禁止的對象。其次，由于管制本身同樣存在著“刑罰執(zhí)行完畢”的情形，因此法院亦可在對行為人適用管制刑時(shí)宣告一定期限的從業(yè)禁止。但是需注意的是，管制與拘役和有期徒刑在適用情形上存在著區(qū)別，法院在適用管制時(shí)可同時(shí)對犯罪分子宣告禁止令，禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入特定場所、會見特定人，同時(shí)也可以禁止其在一定期限從事特定工作，那么在該種情形下，若依然對其適用從業(yè)禁止，則會導(dǎo)致與禁止令內(nèi)容上的重合，造成體系上的余贅和司法資源的浪費(fèi)。因此，對于管制來說，因存在著補(bǔ)充措施，從業(yè)禁止是可以但非必須適用的。最后，較難判斷的是，對于宣告無期徒刑和判處死緩的人是否可以適用從業(yè)禁止。問題主要在于《刑法修正案(九)》并沒有對從業(yè)禁止的宣告時(shí)間做出明確規(guī)定，單從法條表述上來看，似乎是法院應(yīng)在判處刑罰的同時(shí)就做出從業(yè)禁止的規(guī)定，但無期徒刑和死緩在判處刑罰的節(jié)點(diǎn)上皆不存在“刑法執(zhí)行完畢”的情況，就算犯罪人在刑罰執(zhí)行過程中存在著減刑或假釋的情形，但法官不可能在判處刑罰時(shí)提前說明假如存在減刑或假釋后的宣判情況，因此該情形中，從業(yè)禁止不是不能適用，而是應(yīng)在時(shí)間上做出變通，允許法官在宣告減刑假釋時(shí)對該類犯罪分子適用從業(yè)禁止。

二、性質(zhì)剖析

(一)性質(zhì)定位：保安處分

關(guān)于從業(yè)禁止的性質(zhì)，部分國家將其設(shè)定為一種資格刑，如《西班牙刑法典》第45條、《瑞士聯(lián)邦刑法典》第54條將其規(guī)定為職業(yè)禁止或禁止經(jīng)商[3]；其他國家多將其設(shè)定為一種保安處分，比如《德國刑法典》第70條對于職業(yè)禁止做出了相關(guān)的規(guī)定，與《德國聯(lián)邦憲法》第12條“國家對于公民職業(yè)的選擇可以依照法律予以必要的限制”相對應(yīng)。

我國有的學(xué)者將從業(yè)禁止理解為一種刑罰體系外的資格刑，認(rèn)為這種限制“發(fā)揮著資格刑的作用。從其內(nèi)容來看，它們或剝奪罪犯擔(dān)任公職或剝奪罪犯從事特定職業(yè)或活動的權(quán)利；從其作用來看，起到了防止罪犯再次實(shí)施同樣的犯罪行為的作用”[4]。筆者認(rèn)為這種說法值得商榷。首先，資格刑作為附加刑的一種，可以附加適用也可以獨(dú)立適用，而根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，從業(yè)禁止適用的時(shí)間點(diǎn)是“刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日”，表明其實(shí)質(zhì)是作為刑罰強(qiáng)制執(zhí)行的輔助性措施，是強(qiáng)化刑罰的一種手段，并非刑種的一種，不具有獨(dú)立適用的功能；其次，從業(yè)禁止的適用對象是利用職業(yè)便利或違反職業(yè)義務(wù)實(shí)施犯罪的行為人，究其根本還是著眼于行為人具有較強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，雖接受了刑罰處罰，卻不敢斷言其在刑罰執(zhí)行完畢后會徹底改造，在此情形下如果允許行為人繼續(xù)從事原來的職業(yè)具有較大的潛在社會風(fēng)險(xiǎn)。因此，從業(yè)禁止是針對這種潛在社會風(fēng)險(xiǎn)設(shè)置的，其本源在于防范風(fēng)險(xiǎn)而非懲治犯罪，與附加刑懲治犯罪的性質(zhì)有所差異，筆者認(rèn)為應(yīng)屬于保安處分。

保安處分制度起源于德國，1882年李斯特在其《刑法中的目的觀念》一文中第一次提到了保安處分的概念。所謂保安處分，是由法院按照司法程序并依據(jù)刑法，對于實(shí)施了危害行為的具有社會危險(xiǎn)性的特殊對象采取的，與被適用者的社會危險(xiǎn)性相適應(yīng)的、不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施[5]。我國現(xiàn)行法律體系雖無專章設(shè)立保安處分，但確有保安處分之實(shí)，比如《刑事訴訟法》中的“精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序”和“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序”、行政法律中的“強(qiáng)制戒毒治療”“吊銷機(jī)動車駕駛證”“未成年人工讀教育”等規(guī)定。而從業(yè)禁止制度本質(zhì)上就是一種保安處分：首先，保安處分的適用前提并非客觀的社會危害，而是存在危害行為，并且根據(jù)行為人自身的性格脾性和所處的社會環(huán)境，有繼續(xù)危害社會的危險(xiǎn)性。與此相應(yīng)的，從業(yè)禁止的適用對象是利用職業(yè)犯罪的行為人，法院可以通過具體犯罪情節(jié)，決定對其的職業(yè)限制。其次，保安處分著眼于未然之罪，其出現(xiàn)是為了彌補(bǔ)刑罰在對待某些犯罪時(shí)具有的“懲罰有余，預(yù)防不足”的先天缺點(diǎn)。從業(yè)禁止制度實(shí)行的時(shí)間起點(diǎn)是“刑罰執(zhí)行完畢或被假釋之日”，在制度設(shè)計(jì)上主要針對已經(jīng)接受過刑罰處罰，但還具有一定人身危險(xiǎn)性的犯罪分子。作為一種非刑罰司法措施，從業(yè)禁止的主要功能并不在于懲戒犯罪，而是對潛在犯罪行為的預(yù)防，符合保安處分的目的性特征。最后，在具體適用上，保安處分多規(guī)定于刑法中，由法院予以宣告，適用司法程序，在具體處分力度上，法官可以自由裁量。從業(yè)禁止規(guī)定于《刑法修正案(九)》，屬于刑法條文，適用刑事訴訟程序，在實(shí)施上法官有一定的自由裁量權(quán)，這些都與保安處分不謀而合。

(二)從業(yè)禁止與禁止令的界限劃定

《刑法修正案(八)》將禁止令納入犯罪懲治體系，作為保安處分的一種，禁止令與從業(yè)禁止具有相同的法律性質(zhì)，并且在對犯罪人權(quán)利的限制和剝奪、預(yù)防再犯方面等具有相似的功能[6]。但并不能因此將兩者混淆，在具體適用上，兩者仍然志趣迥異。

首先，從適用對象上來講，刑法規(guī)定禁止令僅在犯罪分子被判處管制或宣告緩刑時(shí)才可發(fā)動，而從業(yè)禁止的啟動基礎(chǔ)在于行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)要求實(shí)施了職業(yè)犯罪，不僅僅局限于判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，其適用對象廣于禁止令；其次，在執(zhí)行時(shí)間上，禁止令適用于“刑罰執(zhí)行期間”，作為刑法執(zhí)行的輔助性措施，對犯罪分子在管制執(zhí)行期間或緩刑期間的某些資格予以限制，而從業(yè)禁止則適用于“刑罰執(zhí)行完畢或者被假釋之日起”，是為預(yù)防再犯而對犯罪分子未來從事種職業(yè)的資格的限制，二者在適用時(shí)間上毫無交叉，互為補(bǔ)充；最后，在禁止期限上，刑法規(guī)定禁止令的禁止期限并未做具體限定，只籠統(tǒng)規(guī)定為“管制執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期”， 具體適用上，法官可根據(jù)犯罪人的實(shí)際情況予以裁量，短于或等于刑罰執(zhí)行期，與此相比，從業(yè)禁止的禁止期限相對確定，刑法明確將其規(guī)定為3到5年。

圖1

三、適當(dāng)性原則的引入

保安處分制度的設(shè)立本身就是一把雙刃劍，為了使該制度更好的發(fā)揮作用，筆者建議在下一步立法中可引進(jìn)適當(dāng)性原則，作為從業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

在德國，適當(dāng)性原則是保安處分適用的基本原則?！兜聡谭ǖ洹返?2條規(guī)定：“如保安處分措施對行為人造成的損害與行為人已從事或?qū)氖碌男袨榈奈：π约靶袨槿吮旧淼奈ｋU(xiǎn)性不相適當(dāng)，不得判處?！钡聡⒎ㄕ咄ㄟ^該法條表明，適用任何一種保安處分措施的前提包括兩個方面：一方面是行為人實(shí)施的危害行為符合適用保安措施的基本規(guī)定；另外還需滿足適當(dāng)性原則的要求。一般來說，適當(dāng)性原則由目的原則、必要性原則和比例原則組成。目的原則要求任何一種保安措施的適用必須能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，比如強(qiáng)制醫(yī)療措施的適用實(shí)質(zhì)性條件是“行為人實(shí)施了危害社會的行為，并有繼續(xù)實(shí)施危害行為的可能性”，由此可看出該措施適用的首要目的并非對精神病的治愈，而是將具有一定人身危險(xiǎn)的行為人置于一個便于監(jiān)管的環(huán)境，防止行為人繼續(xù)實(shí)施危害行為；必要性原則下，只有法官在對行為人已實(shí)施行為和預(yù)期實(shí)施行為的社會危害性進(jìn)行綜合考量的基礎(chǔ)上，認(rèn)為保安處分的適用是必要的且不能被代替的，保安處分措施才能適用。比如在對精神病人的監(jiān)管上，若由其家人看護(hù)同樣能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，那么就缺乏適用強(qiáng)制醫(yī)療的必要性和正當(dāng)化依據(jù)；比例原則要求法官裁量時(shí)兼顧“手段——目的”之前的比例關(guān)系，

首先，作為一種刑事風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施，從業(yè)禁止的設(shè)立是為了從源頭上切斷行為人所具有的利用職業(yè)便利進(jìn)行犯罪的條件，以實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。因此該制度在適用上應(yīng)該著眼于行為人的“可改造幾率”，只有行為人確屬利用職業(yè)條件進(jìn)行犯罪，并且適用職業(yè)禁止能切斷其再次犯罪的可能性時(shí)，法官才能對其裁量適用。另一方面看，由于從業(yè)禁止制度直接限制犯罪人再就業(yè)的權(quán)利，因此在適用上更應(yīng)嚴(yán)格慎重，從而防止該制度的適用行為人的自由和權(quán)利遭受不當(dāng)?shù)那趾Α４送?，出于防止對行為人?quán)利的過分限制和節(jié)約司法資源的需要，在執(zhí)行過程中建立相應(yīng)的監(jiān)督和反饋機(jī)制，若行為人執(zhí)行一段時(shí)期的就業(yè)禁止后，根據(jù)觀察和反饋信息已能表明其不具有再犯的可能性，那么該措施的預(yù)期目的已達(dá)到，若繼續(xù)適用也不會達(dá)到更好的效果，則應(yīng)停止對行為人的從業(yè)限制，恢復(fù)其被限制的權(quán)利。

其次，從業(yè)禁止是對前科者再就業(yè)的限制，實(shí)質(zhì)是通過限制前科者職業(yè)選擇的自由，以達(dá)到保護(hù)法益的目的，由于社會對前科者再犯的可能性不可避免的存在著過高估計(jì)的現(xiàn)象，如若該制度被濫用，極易導(dǎo)致社會對前科者就業(yè)的歧視，使前科者回歸社會變得更加困難，從而埋下更大的社會隱患。因此，為了防止對風(fēng)險(xiǎn)的過度規(guī)避，必要性原則在該制度適用時(shí)顯得尤為重要。就必要性而言，法官應(yīng)從兩個方面嚴(yán)格把握:首先，在是否適用上，行為人在客觀方面已實(shí)行行為的嚴(yán)重性以及其預(yù)期行為的嚴(yán)重性毫無爭議的應(yīng)作為關(guān)鍵的衡量標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，其成長環(huán)境、慣常表現(xiàn)等反應(yīng)出的人身危險(xiǎn)程度也應(yīng)納入考慮范圍，主客觀任何一個方面達(dá)不到必要性標(biāo)準(zhǔn)，從業(yè)禁止都不能適用；其次，由于從業(yè)禁止著眼于對犯罪的預(yù)防，因此該目的一旦達(dá)到，該制度便不再符合必要性原則，喪失了合理性依據(jù)，因此，從業(yè)禁止在適用上必須是必要且有期限的。

最后，比例原則要求“手段—目的”間的協(xié)調(diào)關(guān)系，在具體操作上，應(yīng)注意從業(yè)禁止的適用和預(yù)防再犯之間的比例關(guān)系，若該制度與其他風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施相競合，可以適用對行為人影響更小的措施時(shí)，比如行為人判處管制后，宣告禁止令的內(nèi)容包含一定期限內(nèi)禁止從事相關(guān)職業(yè)，在這種情形下，為了防止重復(fù)評價(jià)，則應(yīng)限制對從業(yè)禁止的適用。

四、結(jié)語

從業(yè)禁止作為一種新的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施，立法上還存在著不完善之處，還需諸多探索和研究。因此司法實(shí)踐中實(shí)施起來應(yīng)該更為謹(jǐn)慎，嚴(yán)格把握其內(nèi)涵范圍、適用空間，始終恪守適當(dāng)性原則，任何時(shí)候都不能跨越人權(quán)保護(hù)的樊籬，以防止制度濫用對行為人的權(quán)利造成新的侵害。

[1]劉思達(dá).職業(yè)自主性與國家干預(yù)——西方職業(yè)社會學(xué)研究述評[J].社會學(xué)研究,2006,(1).

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-06-01

王笛鳴(1991-)，女，山東聊城人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.1

A

1008-7966(2016)05-0020-03