網(wǎng)絡游戲改編權的行使與侵權判定

劉佳欣

涉及游戲改編權的法律問題之解決，需要游戲行業(yè)與司法實務界共同努力，促成游戲改編權的正當行使預防此類案件的發(fā)生。同時，就實踐中判定侵權的具體方法，還應當遵循三步檢驗法，在個案中考量利益平衡原則，并就所涉及的侵權問題進行整體和逐一的比對。

隨著泛娛樂化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，影游聯(lián)動成為網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大方向，熱門小說、影視劇改編成游戲或者熱門游戲改編成小說、影視劇不僅可以使原作最大程度上發(fā)揮作品的價值，還能夠提升收益。暢游公司、完美公司取得金庸武俠小說改編權，《花千骨》游戲借同名電視劇熱播之際改編上市，《魔獸世界》游戲改編成電影獲得巨大成功等，都是典型例證。因游戲改編權引發(fā)的案件逐年增多，這與改編權的不當行使密切相關，而判定侵犯改編權也成為此類案件中的難點問題。

一、改編權的內(nèi)涵

我國《著作權法》第10條規(guī)定，改編權即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。著作權人有權自行改編作品或授權他人改編作品，除法律另有規(guī)定外，他人未經(jīng)著作權人許可改編作品的行為構成侵權。

（一）改編權與改編行為

改編權在本質(zhì)上是演繹權的一種，控制的是在保留原有作品基本表達的情況下，在原作品基礎上進行創(chuàng)作并取得新作品加以利用的行為。因此，僅僅根據(jù)原作品的思想創(chuàng)作出新作品的行為并非受改編權控制的行為，只有在保留原作品基本表達的情況下通過改變原作品創(chuàng)作出新作品，才是著作權法意義上的改編行為。【王遷：《知識產(chǎn)權法教程（第四版）》，中國人民大學出版社2014年3月第4版】

改編權控制改編行為，但權利人無法控制改編行為的發(fā)生，實際上，權利人只能控制改編行為產(chǎn)生后新作品的發(fā)表和使用，即改編權賦予了權利人控制改編作品發(fā)表和使用的權利。

判斷某一行為是否構成改編行為，不僅要從數(shù)量上判斷改動的部分占原作的比例，更重要的是應從實質(zhì)上將原作改為一部全新的作品，即只有滿足了改編權的內(nèi)涵，其行為才能稱之為改編行為。筆者認為，應對改編行為進行限縮解釋，將其限定在改編權控制下，從而與抄襲、模仿、借鑒等行為相區(qū)別。如將某一款游戲改為另一款游戲，僅僅使用了游戲一般場景，而不涉及主要人物、故事情節(jié)的，這種改動行為可能構成抄襲。

涉及游戲的改編權侵權案件多數(shù)情況下為其他權利人因游戲公司改編、使用其小說、影視作品中的人物形象、故事情節(jié)等而起訴游戲公司侵犯改編權的案件。此類案件數(shù)量雖少，但在侵權認定上較為復雜，審理中困難較多，訴訟周期長，但判賠數(shù)額較高。

（二）改編作品

《著作權法》第十二條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權?！?改編作品系在原作的基礎上對原作品中獨創(chuàng)性的表達進行再創(chuàng)作而創(chuàng)作出的新作品，因此與原作之間必然有部分重合的內(nèi)容。但著作權因作品創(chuàng)作出而自然取得，因此，改編作品自其被創(chuàng)作之初，其著作權即歸屬于改編權人享有，雖然新作品應該受到著作權法的保護，但是，侵權行為亦應得到有效的制止。明確改編作品的著作權歸屬，在判斷侵權責任承擔時具有重要意義，尤其以是否應當停止侵權的改編作品傳播為爭論焦點。筆者認為應當綜合權衡改編作品著作權人的權利、原作著作權人的利益、社會公共利益，判決停止侵權不利于社會公共利益、難以執(zhí)行的，可以從賠償損失處彌補停止侵害的損失，而不必將改編作品都判決停止侵權，但整體上要以保護原創(chuàng)為核心思想?！緩埩崃幔骸陡木帣嗲謾嘭熢诔袚鷨栴}的一點思考》，《中國版權》，2015年第4期】

對改編權內(nèi)涵的梳理，可以總結如下：一是改編作品應以原作品為基礎；二是改編行為是進行獨創(chuàng)性改變而創(chuàng)作出新作品的再創(chuàng)作行為；三是改編涉及的獨創(chuàng)性修改可以是與原表達相同方式的再創(chuàng)作，也可以是與原表達不同方式的再創(chuàng)作，但應與原作區(qū)別。

（三）改編與借鑒

游戲間的相互借鑒與改編侵權之間的區(qū)別，是較為復雜的問題。一是要判斷游戲中受保護的元素，即版權的保護范圍；二是要對侵權內(nèi)容進行全面的比對。我們認為，游戲借鑒與改編之間的區(qū)別主要有以下幾點：（1）借鑒的對象可以是思想，改編的對象是其他作品中的表達。（2）借鑒應在原作基礎上結合自己的原創(chuàng)思想，進行自己的獨創(chuàng)性表達，在新作品中借鑒原作的內(nèi)容僅為原作的思想；改編則是在原作的基礎上，對原作的情節(jié)、主要內(nèi)容進行一定改動，以另一種表現(xiàn)形式再現(xiàn)原作。（3）借鑒不需要原作著作權人授權，改編必須取得原作著作權人的授權。

二、改編權的正當行使

改編權對于作品形式的改變已經(jīng)不再作要求，這使得改編權具有更大的彈性空間，不僅可以涵蓋超越媒介形式的改變，也包括同一媒介形式的內(nèi)部改變【張玲玲、張傳磊：《改編權相關問題及其侵權判定方法》，《知識產(chǎn)權》，2015年第8期】。為了使原著的小說最大程度地滿足游戲玩家的需求，游戲行業(yè)“改編”通常在改編權的許可使用或者轉讓時約定該改編權是指借鑒或采用授權作品的名稱、章節(jié)名稱、主要內(nèi)容、內(nèi)容線索、人物、臺詞、物品、環(huán)境、時代故事背景等相關作品要素來創(chuàng)作作品。并且在改編過程中，游戲公司不需要嚴格遵從授權作品中的情節(jié)設定、人物設定等既定內(nèi)容，而可以根據(jù)創(chuàng)作需要將相關作品元素改寫，重設并加入原創(chuàng)內(nèi)容。

（一）正當行使改編權的必要性

改編作品的發(fā)行、傳播勢必會對原作品的市場產(chǎn)生沖擊和影響。由于演繹作品的創(chuàng)作應以取得原作著作權人的授權為前提，故改編作品的著作權人所獲得的權利也要受到原作著作權人的一定制約。雙方應當在授權許可合同中對此明確約定，除非雙方在合同中有明確的授權，否則改編權人在對改編作品行使權利時仍必須經(jīng)過原作著作權人的許可。

（二）二次改編與重復授權

一般情況下，原作著作權人僅對改編權人授權以某種特定表達方式、題材進行改編，如進行二次改編仍應取得原作著作權人的授權。泛娛樂化背景下，網(wǎng)絡游戲行業(yè)中常出現(xiàn)重復授權的情況。如一款網(wǎng)絡游戲根據(jù)某同名影視劇改編，該影視劇則改編自某小說，小說作者又將小說改編為游戲的改編權授權給了另外一家游戲公司，從而引發(fā)侵權糾紛。最后那家游戲公司往往忽略了法律上的重大風險：改編而來的影視劇再改編游戲仍需經(jīng)過原小說作者授權，否則構成侵權。因此，游戲公司在獲取授權時應盡量細化，深入了解授權的權利內(nèi)容，避免產(chǎn)生錯誤認識而遭受損失。另外，游戲可分為端游、頁游、手游等多個端口，不同端口的作品之間存在較大差異。因此游戲開發(fā)商在取得權利人授權時，應針對不同的作品元素、不同的游戲端口取得不同權利人的授權，即僅在改編而來的影視劇中出現(xiàn)的元素要取得影視劇的權利人授權，相同元素要取得原始權利人授權，并明確改編權所對應作品的具體端口類別，以避免授權問題發(fā)生。

（三）對改編權行使的限制

《著作權法實施條例》第十條規(guī)定：“著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但這種改動不得歪曲篡改原作品?！痹摋l可以視為是對改編權行使的限制，“改動”的行為具體指向改編權的被授權人的改編行為，但同時又保障了“保護作品完整權”形成對該改編行為的限制，以鉗制不合理的、甚至是侵權的改編行為。【馮宏聲：《保護作品完整權與改編權的博弈——從劇本的版權保護問題說起》，《中國版權》，2009年第2期】

三、侵犯改編權的判定

改編作為一種再創(chuàng)作，應主要是利用了原作品的基本內(nèi)容。對改編權的不當行使容易引發(fā)侵權，被控侵權作品是否構成對原有作品改編權的侵犯，應當取決于其是否使用了原有作品的基本內(nèi)容，而且所使用的原有作品的基本內(nèi)容必須是受著作權法保護的具有獨創(chuàng)性的表達。著作權法并不保護抽象的思想、思路、觀念、理念、構思、創(chuàng)意，而只是保護以文字、音樂、美術等各種有形的方式對思想的具體表達。

（一）根據(jù)使用的元素判斷侵權

在游戲使用了其他類型作品中的元素時，怎樣判定該款游戲是否侵犯了相關作品的改編權？這一般體現(xiàn)為游戲中使用已發(fā)表作品中的人物名稱、故事情節(jié)等。主要有以下兩種：（1）游戲中照搬小說或影視劇中人物名稱或者主要情節(jié)，如游戲中使用了“郭靖”、“黃蓉”等小說人物名稱。（2）游戲對相關作品中的人物名稱、情節(jié)進行了改動，使用了新的名稱，但未達到實質(zhì)性更改的程度。如“大掌門”一案中被告使用“神捕無情”、“神捕鐵手”等，而非原著中的“無情”、“鐵手”。

在判斷侵權與否時，首先應確定相關人物名稱、故事情節(jié)確系具有獨創(chuàng)性的作品。“夢幻西游”一案中，法院認為“三個游戲中的相關美術形象基本相同或實質(zhì)性相似，在網(wǎng)易公司提起訴訟后，三被告運營的涉案游戲中對部分具體細節(jié)進行了修改，但仍存在大量的相同或近似內(nèi)容?！逼浯?，在人物、情節(jié)的使用上應當達到一定比例，使公眾在玩游戲的過程中知道或應當知道該人物來源于相關作品，玩家會誤認為該游戲系授權而來。在“六大門派”一案中，法院認為，《六大門派》游戲內(nèi)容對《倚天屠龍記》文字作品相關元素的使用，主要體現(xiàn)為武當派張三豐等的人物名字和人物之間的關系相同，但從構成改編最重要的故事情節(jié)及脈絡發(fā)展來看，《六大門派》游戲公證內(nèi)容沒有體現(xiàn)出與《倚天屠龍記》文字作品相同的故事情節(jié)?！读箝T派》游戲中僅在襄陽戰(zhàn)場游戲場景中以列表方式出現(xiàn)丐幫諸長老等人名，亦未出現(xiàn)與《射雕英雄傳》和《神雕俠侶》文字作品相同的故事情節(jié)。因此，未認定《六大門派》游戲構成對《倚天屠龍記》、《射雕英雄傳》和《神雕俠侶》小說的改編。一般情況下，使用主線人物或直接將小說、影視劇中的核心情節(jié)作為游戲情節(jié)的侵權可能性較大。

（二）關于合理使用的抗辯

在涉游戲作品改編權的案件中，被告常抗辯其所使用的元素屬于社會公有領域資源，其使用系合理使用。我國《著作權法》第22條中規(guī)定了合理使用的12種情形，當事人主要援引該條中第二項“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！睂Υ藨獜囊韵聨讉€方面考量：（1）對公有領域信息的吸收與使用不構成侵權。大型游戲場景多、人物情節(jié)和對話數(shù)量繁多且復雜，為保障創(chuàng)作者的自由，應允許創(chuàng)作者對事實信息的吸取與使用，對事實信息的使用具有合法性與正當性，否則將會不適當?shù)財U大著作權的保護范圍，并可能損害創(chuàng)作者對公有信息的使用，給創(chuàng)作造成困難。而如何確定相關信息系公有領域的信息，應當由抗辯方舉證證明，如其不能舉證則承擔不利后果。（2）使用的性質(zhì)和目的并非單純地再現(xiàn)原作本身，而是利用原作的藝術價值。（3）對原作的使用不構成影響。美國《版權法》中認定合理使用應當考慮的四個要素之一是“轉換性使用”，指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或者通過其他方式，使原作品在被使用中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了原先的功能或目的。美國1976年版權法第107條規(guī)定了“合理使用”的“一般范圍”，即為評論、注釋、新聞報道、教學（包括教學復制）、學術與研究為限。第三款為法官確定合理使用范圍提供了四項事實依據(jù)：（1）使用的目的與性質(zhì)——商業(yè)性或非營利教學目的；（2）版權作品的性質(zhì)；（3）版權作品作為一個整體來看，被使用的篇幅及實質(zhì)性內(nèi)容；（4）對版權作品潛在市場及價值的影響。我國司法實踐中對此加以借鑒，如在“全民武俠”一案中，法院認為該游戲使用與涉案11部小說相同或相似的裝備、武功、人物、情節(jié)的數(shù)量較大，超出合理使用的范圍，構成對小說內(nèi)容的改編。

（三）判斷侵權的方法

在我國司法實踐中，判斷侵犯改編權的做法借鑒了美國司法中對版權侵權判定的“三步認定法”：第一步是抽象法，即先把游戲中的思想抽象出來。第二步是過濾法，即把公有領域的東西過濾出去。如果相同之處屬于公有領域的表達，原告并不享有著作權，即使相似也不構成侵權。第三步是對比法，即把思想和公有領域的內(nèi)容過濾出去后，剩下的部分進行對比，內(nèi)容相似則構成侵權。具體到游戲，法官需要對軟件源代碼、游戲整體及部分元素一一進行對比判斷。

經(jīng)過“抽象”、“對比”兩步，確定游戲中受著作權法保護的范圍，再對落入保護范圍中的客體進行對比，具體的侵權判定方法是“接觸+實質(zhì)性相似”。

（1）“接觸”的判斷。如果兩部游戲畫面、玩法實質(zhì)性相似，但游戲開發(fā)者事先沒有接觸過在先游戲，也難以認定構成侵權。對于“接觸”的判斷，一般由法官根據(jù)游戲的創(chuàng)作時間、知名度、創(chuàng)作過程、游戲廠商間是否存在代理及合作關系等方面綜合進行判斷。對知名度高、發(fā)布在先的游戲，一般會做出在后的游戲開發(fā)商“接觸”過的事實推定。

（2）“實質(zhì)性相似”的判斷。判定兩部作品構成實質(zhì)性相似，必須滿足以下條件：①相似的獨創(chuàng)性表達成分足以構成實質(zhì)性相似，即在后的游戲保留了在先作品的基本內(nèi)容、核心情節(jié)等，對兩種不同類別的作品進行侵權判斷時，應以在后作品是否完整體現(xiàn)了在先作品的內(nèi)容為判斷依據(jù)；②這些實質(zhì)性相似之處在涉案作品中達到一定比例。針對各個元素之間的近似度與整體的近似度，相關性考量雖然法律上沒有明確的標準和認定規(guī)則，需要在個案中根據(jù)具體情況進行認定，但可適當借鑒商標法中的“混淆”認定方法進行判斷，還可適時引入行業(yè)協(xié)會、專家輔助人等參與到比對過程中。

（四）侵權判定的司法步驟

法院在審理游戲改編權案件的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，會對兩款游戲或一款游戲與小說、影視作品等原作進行具體比對。

案件審理過程中，由于一些游戲較難通關、升級而使得游戲與其他作品之間內(nèi)容、情節(jié)的對應性、相似性難以盡皆展現(xiàn)。這時，法院會要求原告提供比對列表，并要求雙方派出游戲經(jīng)驗豐富的專家輔助人員，現(xiàn)場展示、說明侵權情況，幫助法官完成比對勘驗工作。而為了迅速推進比對進程，法官還會要求當事人協(xié)助提供VIP賬號或購買通關道具進行配合，并告知如一方不配合，將承擔舉證不利的后果。有時，法官也會親自進行試打體驗，獲得在游戲中比對侵權與否的主觀感受。而如一款游戲比較復雜，往往需要幾個星期甚至幾個月的時間進行比對、勘驗。為提升比對效率，法院還會要求當事人將比對的元素類型化、截圖可視化，并征得雙方同意對原告主張被告侵權的元素進行隨機抽樣比對。

在原告提供初步證據(jù)證明侵權可能性極大，相關的宣傳能明顯看出雙方的游戲在主題、人物、情節(jié)等方面存在密切聯(lián)系，【曹麗萍：《網(wǎng)絡游戲著作權案件審理中的四大難題》，《中國知識產(chǎn)權報》】已進行的部分勘驗內(nèi)容均顯示侵權而沒有例外，且被告不能合理解釋并提供反證的情況下，可以做出對被告不利的事實推定。需要注意的是，對兩款游戲整體畫面是否構成實質(zhì)性相似的比對判斷，應建立在對兩款游戲的素材分別進行對比的基礎上，注重的是最終的畫面呈現(xiàn)效果，而不是對制作技術、游戲風格等進行對比。

司法實踐中，有的當事人會向法院申請對游戲元素間相同相似的比例進行司法鑒定。由于司法鑒定只對相似度進行比對，不對獨創(chuàng)性進行鑒定，因此涉及游戲著作權侵權案件的司法鑒定比較困難，除源代碼相似性鑒定外，其他的司法鑒定申請一般很難得到支持。雖然目前市場上確實存在對這類作品相似性進行鑒定的情況，但嚴格來說，相似性判斷、侵權比例判斷應是法官依職權進行裁判的，屬于法官職責范圍內(nèi)的工作，應是在雙方當事人的配合下，由承辦法官或合議庭獨立完成判斷，通過專業(yè)機構進行這類鑒定并不合適，但這類鑒定結論可以作為一方當事人提交的證據(jù)、案件裁判的參考使用。

涉及游戲改編權的法律問題之解決，需要游戲行業(yè)與司法實務界共同努力，促成游戲改編權的正當行使預防此類案件的發(fā)生。同時，就實踐中判定侵權的具體方法，還應當遵循三步檢驗法，在個案中考量利益平衡原則，并就所涉及的侵權問題進行整體和逐一的比對。