仲裁何以成為國際工程爭議解決的主要方式

文/北京市中倫（上海）律師事務所　江杰慧　紀曉晨

仲裁何以成為國際工程爭議解決的主要方式

文/北京市中倫（上海）律師事務所江杰慧紀曉晨

江杰慧

紀曉晨

1.國際工程爭議的主要特點

由于工程項目本身的特殊性及國際工程跨國交易的復雜性，導致國際工程爭議相比其他爭議，具有明顯的特點。國際工程爭議往往法律關(guān)系復雜，涉及的國內(nèi)外主體眾多；爭議金額較大且發(fā)生頻率較高，對項目收益影響大；爭議事項繁雜，涉及工程質(zhì)量、工期、造價、安全以及索賠等多方面問題，對審判人員的專業(yè)性要求高；解決爭議的程序復雜，審理期限比較長，質(zhì)量鑒定和審價比重高于其他案件，成本高昂。

基于國際工程爭議金額大、耗時長、關(guān)系復雜、專業(yè)性強的特點，對于“走出去”的企業(yè)而言，選擇合適的爭議解決方式就顯現(xiàn)出十分重要的意義。經(jīng)過多年實踐，在國際工程領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套相對完善的爭議解決機制，主要包括友好協(xié)商、替代性爭端解決機制（ADR，Alternative Dispute Resolution）、仲裁和訴訟，其中，除了幾乎所有項目都會采取的友好協(xié)商之外，仲裁是主要的爭議解決方式。

2.仲裁何以成為國際工程爭議解決的主要方式？

相比其他爭議解決方式，仲裁在很大程度上，能夠較好地回應國際工程爭議的上述特點，下面，我們通過一個案例來仔細分析。

案例：在斯里蘭卡某海濱度假村項目中，總承包單位是韓國某承包商與斯里蘭卡當?shù)氐囊患页邪探M成的聯(lián)合體，其中一家安裝分包單位是中國的承包商，安裝分包合同約定的爭議解決機構(gòu)是在某國際仲裁中心。

（1）案涉合同涉及多國主體，仲裁能夠有效避免地域因素對于案件公正性的影響

國際工程合同中，如果選擇法院管轄，通常都是工程所在地法院。而本案例中，總承包單位的聯(lián)合體成員中有一家當?shù)爻邪?，如果選擇在當?shù)胤ㄔ涸V訟，由于法院管轄具有地域性，可能存在的影響案件公正的傾向性，對于中國承包商而言，心里難免不太放心。而仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)來源于合同當事人的約定，而合同當事人通過平等協(xié)商相互博弈后選定國際知名的仲裁機構(gòu)以及來自世界各地的仲裁員，通常能夠排除地方因素干擾，相對而言對于各方也更為公平。因此，仲裁自然而然成為多數(shù)進行跨國經(jīng)營的企業(yè)首選的爭議解決方式。（

2）當事人有權(quán)選擇國際工程領(lǐng)域的專家作為仲裁員，提高案件審理結(jié)果質(zhì)量

相對于法院組成合議庭時由法院直接確定的方式，在仲裁程序中，當事人對于案件仲裁員的選擇具有相當?shù)淖杂蓹?quán)。國際工程爭議涉及法律、工程技術(shù)、項目管理等多方面的問題，這導致對于國際工程爭議審理人員的專業(yè)性要求很高，只有在國際工程領(lǐng)域具備豐富實踐經(jīng)驗的專家才能對紛繁復雜的案件事實中抽絲剝繭，作出合法、合理、合情的裁判結(jié)果。

盡管很多優(yōu)秀的法官對于建筑工程領(lǐng)域具有相當?shù)难芯亢驮煸?，但由于法院尤其是基層法院的案件?shù)量眾多，且案件分配機制受很多因素影響，并不完全依據(jù)法官的專業(yè)方向，多數(shù)法官不得不同時處理多類型、多領(lǐng)域的爭議，以至于存在某些建筑工程案件的承辦法官可能并不具備豐富的大型工程案件的處理經(jīng)驗。而仲裁則給予了當事人選擇行業(yè)專家作為仲裁員的權(quán)利，相對而言，能夠更大限度的保證仲裁庭組成的專業(yè)性。以上海國際仲裁中心為例，該中心《仲裁員名冊》遴選了來自全球各地的858名仲裁員，其中就有139名建筑工程方面的專家。合同當事人可以在選擇仲裁員前，檢索相關(guān)仲裁員在行業(yè)內(nèi)的知識成果、實踐觀點等，確保仲裁庭的專業(yè)性。

（3）相比于訴訟，仲裁更容易實現(xiàn)域外保全

無論采用何種爭議解決方式，當事人希望的最終結(jié)果不外乎是爭議得到真正的解決、合法權(quán)益得到保障。如果經(jīng)過漫長的爭議解決過程，最終僅拿到一紙法律文書，而無法獲得執(zhí)行，那么，這樣的結(jié)果對于當事人仍然毫無意義。

在前述案例中，如果約定由斯里蘭卡相應法院管轄而非仲裁的，那么，在總承包單位與中國承包商發(fā)生爭議時，可能會出現(xiàn)如下問題：

管轄及審理法院位于斯里蘭卡，而作為相對人的總承包商之一的韓國現(xiàn)代，其主要資產(chǎn)均在韓國，而非斯里蘭卡。除非韓國與斯里蘭卡之間存在相關(guān)民商事司法協(xié)助協(xié)定，否則，中國承包商要通過斯里蘭卡法院保全韓國現(xiàn)代在韓國的資產(chǎn)就十分困難，同樣，斯里蘭卡法院作出的判決在韓國要得到執(zhí)行也會面臨很大的難題。

而各個國家之前簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定是受到多方面因素影響的，很多國家之間都不存在民商事司法協(xié)助協(xié)定，比如“一帶一路”共涉及65個國家和地區(qū)，其中與中國簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定的國家目前僅有10個左右。將訴訟作為爭議解決方式的情況下，很難保全第三方獨立主權(quán)國家境內(nèi)公司的資產(chǎn)。

如果選擇仲裁，情況則可能大不相同。聯(lián)合國在2010年發(fā)布的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》中規(guī)定，仲裁庭均可做出臨時措施，并且仲裁庭做出的臨時措施應該得到國外法院的承認和執(zhí)行。對此，新加坡、香港、德國、荷蘭等多個國家都制定了法律，承認和執(zhí)行外國仲裁庭做出的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、維持現(xiàn)狀等臨時措施，這就使仲裁庭做出的保全措施能夠由國內(nèi)延伸至國外，為當事人最終實現(xiàn)其合法權(quán)益提供了制度性保障。上海國際仲裁中心在其頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》中也專門獨立一章對仲裁過程中的臨時措施做了詳細規(guī)定。根據(jù)該規(guī)則，當事人可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的法律向仲裁委員會及/或具有管轄權(quán)的法院提出如下一種或數(shù)種臨時措施的申請：財產(chǎn)保全；證據(jù)保全；要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為及法律規(guī)定的其他措施。類似的規(guī)定，對于國際工程爭議中的當事人及時減損，取得保障意義重大。當然，最終是否能夠順利實現(xiàn)臨時措施，還要根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的法律來確定。

（4）基于《紐約公約》等國際公約或條約，仲裁裁決相對于司法判決，更容易在其他國家得到承認與執(zhí)行

1958年6月10日在紐約召開的聯(lián)合國國際商業(yè)仲裁會議上簽署的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱“紐約公約”）中對關(guān)于外國仲裁裁決的承認和仲裁條款的執(zhí)行問題做了規(guī)定，迄今已經(jīng)有 130多個國家和地區(qū)加入了紐約公約。1987年，中國也加入了紐約公約，通過這個公約，中國仲裁機構(gòu)作出的裁決可以在130多個國家得到承認和執(zhí)行。

（5）仲裁具有保密性，有利于維護企業(yè)形象

2013年，最高人民法院推行了裁判文書上網(wǎng)公開制度，現(xiàn)在，通過裁判文書網(wǎng)可以便利地查詢到各個企業(yè)的涉訴情況，當然，裁判文書公開并非我國獨創(chuàng)的新制度，而是審判公開原則的體現(xiàn)，在很多法制比較健全的現(xiàn)代化國家都有相應的制度。裁判文書公開對于司法監(jiān)督大有裨益，但是對于涉訴企業(yè)而言，卻并不一定有利。涉訴情況的公布易對企業(yè)形象產(chǎn)生不利影響，并且，很多裁判文書中對于商務模式和爭議細節(jié)描述很具體，亦不利于企業(yè)商業(yè)秘密的保護。相反，仲裁案件非公開審理，裁決書等仲裁文書一般也不對外公開，具有很好的保密性。

（6）一裁終局，程序快捷，有利于爭議盡快解決

我國法院實行兩審終審制的訴訟制度，同時還有再審制度，而在一些國家，訴訟制度可能更為復雜，比如在俄羅斯，實行的便是三審制。由于國際工程案件經(jīng)常涉及到造價、工期、質(zhì)量等各項司法鑒定，本身審理周期就比較長，同時，由于爭議標的金額大，當事人往往會窮盡各種訴訟程序來進行救濟，導致爭議解決的程序十分冗長。相比之下，仲裁一裁終局，一旦裁決生效，即可進入執(zhí)行程序，程序相比訴訟較為簡單，因此能夠有效地縮短爭議解決的時間。

3.如何約定仲裁條款？

正是由于仲裁的多重優(yōu)勢，在國際工程合同中，我們通常建議國內(nèi)承包企業(yè)在走出去承接項目時，選擇仲裁作為最終的爭議解決方式，尤其是選擇國內(nèi)外知名的國際仲裁中心，以降低爭議解決成本、縮短爭議解決時間。在國際工程案件中，由于參與主體可能來自于不同的國家和文化背景，選擇仲裁機構(gòu)及約定仲裁條款時也需要結(jié)合項目實際進行考量。

（1）量體裁衣，選擇合適的仲裁機構(gòu)

從便利性的角度考慮，選擇上海國際仲裁中心、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會等知名國內(nèi)仲裁機構(gòu)對于中國企業(yè)自然是最佳選擇。除了語言、文化上的一致性外，熟悉的法律規(guī)定、裁判觀點、程序規(guī)則、及對本土仲裁機構(gòu)較高的信任度都是選擇國內(nèi)仲裁機構(gòu)的優(yōu)勢所在。

當然，在涉外合同中，選擇仲裁機構(gòu)并不僅僅考慮便利性，還應從合同及案件情況本身出發(fā)，做更為全面的考慮。

例如，如果涉外工程項目約定由國內(nèi)仲裁機構(gòu)如上海國際仲裁中心管轄的，外國企業(yè)作為申請人提起仲裁并申請保全時，則可以很容易保全中方企業(yè)在國內(nèi)的財產(chǎn)；相反，如果合同約定的仲裁機構(gòu)系境外仲裁機構(gòu)的，按照《紐約公約》及相關(guān)國內(nèi)法規(guī)，除極特殊情況外，國內(nèi)法院僅需按締結(jié)或參加的國際條約承認及執(zhí)行仲裁裁決，但并無義務協(xié)助進行財產(chǎn)保全或采取其他臨時強制性措施。

因此，在訂立合同選擇仲裁機構(gòu)的時候，國內(nèi)企業(yè)應當綜合考慮施工過程中業(yè)主違約的可能性、仲裁機構(gòu)所在國的法律文化習俗、仲裁員專業(yè)性、保全及承認與執(zhí)行仲裁裁決便利性等多方面問題進行處理。

（2）地理位置影響仲裁成本

仲裁機構(gòu)的地理位置對于仲裁成本的影響是顯而易見的。在建設工程案件中，一方面仲裁機構(gòu)距離工程所在地較近，以便于仲裁庭在必要時進行實地考察、實地取證、詢問相關(guān)證人、對在建工程進行保全等，尤其有利于仲裁庭對與工程質(zhì)量相關(guān)問題的審理。另一方面，當事人都希望仲裁機構(gòu)距離自己的所在地較近，有利于節(jié)約開庭成本。

當然，從承包商的角度考慮，工程所在地往往就是業(yè)主所在地，出于保證公平公正的考慮，雙方經(jīng)過多次博弈后很可能選擇雙方所在地以外的第三國仲裁機構(gòu)，從全球角度考慮，對于中國企業(yè)而言，香港和新加坡是較具地理位置優(yōu)勢的第三國仲裁地。

（3）明確仲裁適用法律問題

國際仲裁的法律適用主要涉及兩大方面，一是涉及仲裁協(xié)議本身效力的仲裁協(xié)議準據(jù)法，仲裁協(xié)議準據(jù)法會影響仲裁協(xié)議的效力；二是爭議實體事項的適用法律即合同準據(jù)法，合同準據(jù)法影響案件實體問題的認定。一般來說，實體爭議的適用法律雙方會在合同中進行明確約定，如FIDIC合同中有專門的條款來規(guī)定適用法律問題。而仲裁協(xié)議準據(jù)法一般很少有當事人進行單獨約定。在國際工程實踐中，在雙方未明確約定時，通用做法是將仲裁地法律作為仲裁協(xié)議的準據(jù)法。

（4）了解仲裁規(guī)則并明確仲裁庭組成

各國仲裁機構(gòu)對其仲裁程序的時間限制、對仲裁裁決的監(jiān)督以及保密性等都有不同的規(guī)定。在協(xié)商確認仲裁機構(gòu)時，建議對備選的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則做一定的了解。

此外，各機構(gòu)的仲裁規(guī)則在仲裁庭組成人數(shù)方面有不同的規(guī)定。例如合同當事人沒有約定仲裁庭人數(shù)時，上海國際仲裁中心2013年仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁庭由3人組成，而新加坡國際仲裁中心2010年規(guī)則明確，除特殊情況外，均指定1名仲裁員。

仲裁員人數(shù)少的，相應費用也會減少，不過多人仲裁庭因存在不同觀點的碰撞，相對更容易達成較為公正合理的裁決。

4.結(jié)語

爭議解決條款是國際工程合同中非常重要的條款，在發(fā)生爭端時，甚至可能影響整個案件的處理結(jié)果。因此，在雙方磋商合同時，就應當未雨綢繆，綜合考慮工程及合同相對方情況、適用法律及地理位置等因素，做出最有利的選擇及約定。

仲裁何以成為國際工程爭議解決的主要方式

責任編輯：陳生庚