我國(guó)反恐刑事立法的檢討與完善

梅傳強(qiáng)

摘要：恐怖活動(dòng)犯罪是附著在社會(huì)機(jī)體上的一大“毒瘤”，具有極大的社會(huì)危害性。近年來，我國(guó)的恐怖活動(dòng)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，并對(duì)反恐立法形成了“倒逼式”拷問。我國(guó)的反恐刑事立法經(jīng)歷了從無到有、從零散到相對(duì)系統(tǒng)、從注重實(shí)體法到實(shí)體法與程序法并重的過程，同時(shí)也表現(xiàn)出了應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱、碎片化突出而系統(tǒng)性不足、從嚴(yán)從重明顯而區(qū)別對(duì)待欠缺的特征。檢討反恐刑事立法還可發(fā)現(xiàn)，結(jié)構(gòu)體例不系統(tǒng)、概念界定不清晰、規(guī)制范圍不嚴(yán)密、罪刑設(shè)置有遺漏等問題比較突出。作為對(duì)檢討的回應(yīng)，在未來的反恐刑事立法中，應(yīng)當(dāng)調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)體例、完善罪刑設(shè)置，并通過專節(jié)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行規(guī)定;同時(shí)，在“涉恐”財(cái)產(chǎn)處置和恐怖組織、人員認(rèn)定方面，應(yīng)當(dāng)注重反恐刑事立法與行政立法之間的銜接，綜合運(yùn)用行政性查控與司法性查控、行政認(rèn)定與司法認(rèn)定等手段。

關(guān)鍵詞：恐怖活動(dòng)犯罪;反恐刑事立法;《刑法修正案（九）》

中圖分類號(hào)：

DF62

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.04

一、問題的提出：現(xiàn)實(shí)對(duì)立法的“倒逼式”拷問

恐怖活動(dòng)犯罪

關(guān)于“恐怖活動(dòng)犯罪”的說法，不管是學(xué)理上還是正式法律文件中，都不統(tǒng)一，常見的有“恐怖犯罪”、“恐怖主義犯罪”、“恐怖活動(dòng)犯罪”、“暴恐犯罪”、“恐怖組織犯罪”等表述，有時(shí)甚至直接以“恐怖主義”來代替。有學(xué)者還專門對(duì)這些表述進(jìn)行過區(qū)分研究，具體可參見：王牧.恐怖主義概念研究[J].法治論叢，2003（5）：13-17;田宏杰.恐怖主義犯罪的界定[J].法律科學(xué)，2003（6）：37-38;陳蕾.恐怖主義犯罪的刑法學(xué)概念[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：131-135;徐岱.打擊恐怖犯罪的中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）：134-135;張紹彥.恐怖主義本原辨析——基于事實(shí)的本體性認(rèn)識(shí)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（5）：39-41.從規(guī)范刑法學(xué)的角度來講，刑法關(guān)注的是客觀行為，而不是意識(shí)，同時(shí)考慮到我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》中均使用的是“恐怖活動(dòng)犯罪”，在本文的研究中筆者將統(tǒng)一使用“恐怖活動(dòng)犯罪”這一規(guī)范表述。作為附著在社會(huì)機(jī)體上的一大“毒瘤”，當(dāng)前正處在“惡化期”，其所散發(fā)出的恐怖“毒素”，不僅刺痛著各國(guó)民眾的善良心靈，而且給各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定帶來了極大沖擊。經(jīng)濟(jì)與和平研究所（Institute for Economics and Peace）2014年11月18日公布的《全球恐怖主義指數(shù)（Global Terrorism Index）（2014）》顯示，“9·11”事件后，全球恐怖主義活動(dòng)增加了近5倍

數(shù)據(jù)來源于《全球恐怖主義指數(shù)（Global Terrorism Index）（2014）》，網(wǎng)址：http：//www.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global%20Terrorism%20Index%20Report%202014_0.pdf，2015年1月24日訪問。。由此可見，恐怖活動(dòng)犯罪在全球范圍內(nèi)已經(jīng)具備了相當(dāng)規(guī)模，并以一種極為可怕的速度在增長(zhǎng)，這必將給各國(guó)的發(fā)展與穩(wěn)定帶來更大的威脅。因此，如何對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行有效防控，是當(dāng)下各國(guó)不得不面對(duì)和思考的難題。

近年來，我國(guó)境內(nèi)的恐怖活動(dòng)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。經(jīng)濟(jì)與和平研究所公布的數(shù)據(jù)顯示，2014年我國(guó)的GTI已經(jīng)上升到5.21，比2013年增長(zhǎng)了0.38，在納入統(tǒng)計(jì)的162個(gè)國(guó)家中排第25名，已經(jīng)超過了英國(guó)（GTI為5.17，排第27名）和美國(guó)（GTI為4.71，排第30名）

數(shù)據(jù)來源于《全球恐怖主義指數(shù)（Global Terrorism Index）（2014）》，網(wǎng)址：http：//www.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global%20Terrorism%20Index%20Report%202014_0.pdf，2015年1月24日訪問。。同時(shí)，筆者通過對(duì)相關(guān)媒體報(bào)道進(jìn)行不完全統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，自新疆“7·5”事件發(fā)生后，僅在2011年7月至2014年9月的三年多時(shí)間里，我國(guó)就發(fā)生了多起規(guī)模較大的恐怖活動(dòng)犯罪案件，并造成了多人死亡、多人受傷的嚴(yán)重后果。通過分析個(gè)案還可發(fā)現(xiàn)，在信息網(wǎng)絡(luò)及通信技術(shù)的支撐下，我國(guó)的恐怖活動(dòng)犯罪正在發(fā)生轉(zhuǎn)型，動(dòng)機(jī)上的極端化、地域上的擴(kuò)散化、對(duì)象上的無差別化、手段上的多樣化、主體上的多元化等特征愈發(fā)突出，暴力性、對(duì)抗性和隱蔽性傾向更加明顯。無論是規(guī)模還是頻率，恐怖活動(dòng)犯罪在我國(guó)“業(yè)已發(fā)展為組織嚴(yán)密、危害范圍廣、破壞力強(qiáng)、危害性大的一類犯罪，尤其是打著宗教、民族獨(dú)立幌子的暴力恐怖犯罪活動(dòng)，具有更大的煽動(dòng)性和殘酷性，嚴(yán)重威脅到各民族乃至全人類的和平與安全”[1]。

顯然，面對(duì)如此嚴(yán)峻的恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)，如何通過科學(xué)立法對(duì)其加以防控，是現(xiàn)實(shí)對(duì)立法的“倒逼式”拷問，也是當(dāng)前亟待理論界與實(shí)務(wù)界共同反思和解決的問題。黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）指出，全面推進(jìn)依法治國(guó)，首先要“形成完備的法律規(guī)范體系”。這一要求反映到反恐領(lǐng)域，就是要形成一套完備的反恐法律規(guī)范體系，讓反恐做到有法可依。然而，令人遺憾的是，長(zhǎng)期以來，“應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱、政策色彩濃而制度色彩淡”[2]是我國(guó)反恐立法中存在的主要問題，導(dǎo)致目前尚未形成一套完備的反恐法律規(guī)范體系。刑事法律作為評(píng)價(jià)和制裁恐怖活動(dòng)犯罪行為的直接法律依據(jù)，是反恐法律規(guī)范體系建構(gòu)的重要內(nèi)容，其自身的科學(xué)性、合理性以及與反恐行政法律的銜接度，直接影響著反恐工作的推進(jìn)和反恐目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于此，本文將從刑事法律的視角，對(duì)我國(guó)的反恐刑事立法進(jìn)行全面、深刻的檢討，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合恐怖活動(dòng)犯罪的新特征、新動(dòng)向，提出完善反恐刑事立法的建議，以期反恐刑事立法更加科學(xué)、系統(tǒng)、全面，并在反恐實(shí)踐中發(fā)揮更大的效能。

二、反恐刑事立法進(jìn)程及評(píng)介

立法作為社會(huì)治理的一種手段，始終與社會(huì)實(shí)踐相聯(lián)系，尤其在刑事立法領(lǐng)域，如果某種越軌行為尚未出現(xiàn)或者即使出現(xiàn)但尚未達(dá)到一定的社會(huì)危害程度時(shí)，刑事立法權(quán)是不會(huì)啟動(dòng)的，自然也就不會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的罪名及程序規(guī)定。在我國(guó)的反恐刑事立法進(jìn)程中，這一規(guī)律表現(xiàn)得很明顯，并隨著恐怖活動(dòng)犯罪行為的出現(xiàn)、增多及惡化，出現(xiàn)了幾次具有代表性的立法事件，現(xiàn)對(duì)此做如下評(píng)介。

（一）反恐刑事實(shí)體法

1.1997年《刑法》

1997年《刑法》的修訂，是反恐刑事實(shí)體法立法的開端。在此之前，雖然1979年修訂的《刑法》個(gè)別條款隱約涉及一些與恐怖活動(dòng)犯罪相關(guān)的內(nèi)容，但并沒有關(guān)于“恐怖活動(dòng)犯罪”的具體規(guī)定，反恐刑事立法在一定程度上仍然處于空白狀態(tài)。及至1997年《刑法》的修改，在其第120條規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪”，同時(shí)還規(guī)定，除該犯罪外還實(shí)施了殺人、爆炸、綁架等其他犯罪行為的，對(duì)行為人要按照數(shù)罪并罰的規(guī)定進(jìn)行處罰。“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪”的確立，標(biāo)志著反恐刑事立法在我國(guó)的正式起步。從“從無到有”的角度講，1997年《刑法》具有一定的進(jìn)步意義，體現(xiàn)了刑事立法對(duì)當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)的恐怖活動(dòng)犯罪現(xiàn)象的積極回應(yīng)，尤其是將恐怖活動(dòng)犯罪的打擊提前到組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織的行為，充分說明了“立法者對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪可能造成的巨大危害的高度重視”[3]。然而，單從第120條的內(nèi)容來看，該條規(guī)定仍顯單薄，難以適應(yīng)當(dāng)時(shí)日益加劇的恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)。

2.2001年《刑法修正案（三）》

2001年“9·11”事件的發(fā)生，引起了國(guó)際社會(huì)對(duì)恐怖主義的恐慌和懼怕，同時(shí)也掀起了反恐立法的高潮。例如，“9·11”事件發(fā)生后不久，聯(lián)合國(guó)安理會(huì)就通過了《關(guān)于國(guó)際合作防止恐怖主義行為的第1373號(hào)決議》，并成立了反恐怖主義委員會(huì)（CounterTerrorism commasittee，CTC）;美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、意大利等國(guó)家也相繼制定出臺(tái)了新的反恐法律，如美國(guó)于“9·11”事件發(fā)生后的第45天（2001年10月26日）就通過了《美國(guó)愛國(guó)者法案》、英國(guó)于2001年12月通過了《反恐怖緊急法案》。在此背景下，我國(guó)也順應(yīng)國(guó)際潮流，迅速啟動(dòng)了反恐立法，全國(guó)人大常委會(huì)于2001年12月29日通過了以“懲治恐怖活動(dòng)犯罪”為主旨的《刑法修正案（三）》。從具體內(nèi)容來看，《刑法修正案（三）》在恐怖活動(dòng)犯罪方面對(duì)《刑法》做了如下修改。

第一，修改了原有的條款，并增設(shè)了新罪名?！缎谭ㄐ拚福ㄈ返?條將《刑法》第120條修改為“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑;積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”在此基礎(chǔ)上，增設(shè)了“資助恐怖活動(dòng)罪”作為《刑法》第120條之一的內(nèi)容。在《刑法》第291條的基礎(chǔ)上增設(shè)了“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，并將其作為《刑法》第291條之一的內(nèi)容。

第二，對(duì)刑法的部分條文進(jìn)行了擴(kuò)充，增加了規(guī)制恐怖活動(dòng)犯罪的內(nèi)容。如《刑法》第114條、第115條規(guī)定的“投毒罪”擴(kuò)充為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”;《刑法》第125條第2款規(guī)定的“非法買賣、運(yùn)輸核材料罪”擴(kuò)充為“非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪”。同時(shí)，將“恐怖活動(dòng)犯罪”增列為洗錢罪的上游犯罪。

第三，對(duì)《刑法》第120條的法定刑重新進(jìn)行了調(diào)整，增加了法定刑幅度，提高了法定刑。法定刑幅度由原來的兩檔增加到了三檔，將“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織”共用的法定刑幅度進(jìn)行了拆分，對(duì)“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織犯罪的”法定刑提升到“十年以上有期徒刑或無期徒刑”，對(duì)“其他參加的”在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基礎(chǔ)上增加了“剝奪政治權(quán)利”。

3.2011年《刑法修正案（八）》

2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（八）》對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的修改并不多，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

一是增加了恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪分子適用特別累犯制度的規(guī)定，即“恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪任一類罪的，都以累犯論處”，在此之前，僅有危害國(guó)家安全犯罪的犯罪分子適用特別累犯制度。

二是增加了對(duì)犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑的規(guī)定，由于“當(dāng)今的恐怖活動(dòng)犯罪大多以犯罪集團(tuán)的形式作案”[4]，所以該規(guī)定同樣將恐怖活動(dòng)犯罪集團(tuán)的首要分子排除在緩刑適用之列。

三是增加了“有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”和“有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”的規(guī)定，由于當(dāng)前我國(guó)的恐怖活動(dòng)犯罪大多屬于有組織的暴力性犯罪，所以《刑法修正案（八）》對(duì)減刑、假釋的限制性規(guī)定，同樣適用于恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪分子。

4.2015年《刑法修正案（九）》

歷經(jīng)3次審議，最終于2015年8月29日審議通過的《刑法修正案（九）》，是我國(guó)在恐怖活動(dòng)犯罪新形勢(shì)下對(duì)《刑法》所做的又一次重要修改。與前幾次修改相比，此次修改的內(nèi)容更多、范圍更廣、幅度更大，具體包括以下五個(gè)方面。

一是對(duì)《刑法》第120條規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”增加財(cái)產(chǎn)刑，具體包括：組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，增加規(guī)定“并處沒收財(cái)產(chǎn)”;積極參加的，增加規(guī)定“并處罰金”;其他參加的，增加規(guī)定“可以并處罰金”。

二是對(duì)《刑法》第120條之一規(guī)定的“資助恐怖活動(dòng)罪”進(jìn)行擴(kuò)張，明確將“資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的”行為和“為恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)招募、運(yùn)送人員的”行為，納入資助恐怖活動(dòng)罪的規(guī)制范圍。

三是在《刑法》第120條之一后增加5條，分別作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。從修改的具體內(nèi)容來看，主要是擴(kuò)大犯罪圈，將一些與恐怖活動(dòng)犯罪相關(guān)的行為納入刑法規(guī)制的范疇。其中，《刑法》第120條之二規(guī)制的行為包括“為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具”、“組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)”、“為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)”、“為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備”的行為;第120條之三規(guī)制的行為包括“以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的”行為;第120條之四規(guī)制的行為包括“利用極端主義煽動(dòng)、脅迫群眾破壞國(guó)家法律確立的婚姻、司法、教育、社會(huì)管理等制度實(shí)施的”行為;第120條之五規(guī)制的行為包括“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的”行為;第120條之六規(guī)制的行為包括“明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。

四是在《刑法》第311條規(guī)定的“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”中增加規(guī)定“拒絕提供恐怖活動(dòng)犯罪證據(jù)罪”的內(nèi)容，即“明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

五是在《刑法》第322條規(guī)定的“偷越國(guó)（邊）境罪”后補(bǔ)充規(guī)定“為參加恐怖活動(dòng)組織、接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者實(shí)施恐怖活動(dòng)，偷越國(guó)（邊）境的，處一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

（二）反恐刑事程序法

“在刑事法律中，實(shí)體法為執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊和制裁犯罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)，程序法為之提供了操作規(guī)程。”[5]但令人遺憾的是，恐怖活動(dòng)犯罪雖然是一種極為特殊的犯罪類型，但在2012年之前的《刑事訴訟法》中卻沒有相應(yīng)的專門性程序規(guī)定，導(dǎo)致恐怖活動(dòng)犯罪只能按普通刑事犯罪的程序規(guī)定處理。也正因?yàn)槿绱?，?dǎo)致恐怖活動(dòng)犯罪案件在管轄、律師會(huì)見、技術(shù)偵查、強(qiáng)制措施、涉案財(cái)產(chǎn)處理等方面都遇到極為棘手的問題。2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》（簡(jiǎn)稱《決定》），首次對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪案件在訴訟程序方面的問題做了規(guī)定，這是我國(guó)在反刑事程序法上的初次嘗試，必將對(duì)反恐刑事立法的完善起到助推作用。

從具體內(nèi)容來看，《決定》對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪案件程序方面的規(guī)定涉及7個(gè)方面：一是明確了一審管轄級(jí)別，即恐怖活動(dòng)案件的一審由中級(jí)人民法院管轄。二是對(duì)偵查階段的律師會(huì)見做出了限制，即“恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可”。三是確立了證人保護(hù)制度，即“對(duì)于恐怖活動(dòng)犯罪案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施……”。四是對(duì)監(jiān)視居住場(chǎng)所做了規(guī)定，即“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行;無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于恐怖活動(dòng)犯罪在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行”。五是對(duì)拘留后通知家屬的時(shí)間做了例外規(guī)定，即“除涉嫌恐怖活動(dòng)犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬”。六是明確了技術(shù)偵查措施的運(yùn)用，即“公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于恐怖活動(dòng)犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”。七是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡時(shí)違法所得的沒收程序，即“對(duì)于恐怖活動(dòng)犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)……”。

（三）簡(jiǎn)要評(píng)析

通過前文梳理可以看出，我國(guó)的反恐刑事立法是在本土恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)和國(guó)際恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)的雙重驅(qū)動(dòng)下進(jìn)行的，并經(jīng)歷了從無到有、從零散到相對(duì)系統(tǒng)、從注重實(shí)體法到實(shí)體法與程序法并重的過程，同時(shí)也表現(xiàn)出了應(yīng)急性強(qiáng)而機(jī)制性弱、碎片化突出而系統(tǒng)性不足、從嚴(yán)從重明顯而區(qū)別對(duì)待欠缺的特征。

在刑事實(shí)體法方面，無論是《刑法修正案（三）》還是《刑法修正案（九）》，都是對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的一種應(yīng)急性立法。例如，《刑法修正案（三）》是在“9·11”恐怖襲擊事件發(fā)生之后，為應(yīng)對(duì)日趨高漲的國(guó)際恐怖主義以及國(guó)內(nèi)恐怖活動(dòng)犯罪出現(xiàn)的新情況而對(duì)《刑法》所做的修改;而《刑法修正案（九）》是在新疆“7·5”事件發(fā)生之后，為應(yīng)對(duì)我國(guó)境內(nèi)日益嚴(yán)重的恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)而對(duì)《刑法》所做的修改。這種應(yīng)急性立法，一方面，能夠反映出我國(guó)在打擊恐怖活動(dòng)犯罪方面的立場(chǎng)和態(tài)度，以及與國(guó)際反恐潮流保持一致的努力;另一方面，能夠使新出現(xiàn)的恐怖活動(dòng)犯罪行為得到及時(shí)、有效的規(guī)制，避免出現(xiàn)法律“缺位”的尷尬。但是，這種應(yīng)急性立法存在的缺陷就是機(jī)制性不強(qiáng)，碎片化特征突出，缺乏系統(tǒng)性構(gòu)思和整體性布局，導(dǎo)致在具體的實(shí)踐應(yīng)用中往往會(huì)出現(xiàn)操作性不強(qiáng)、隨意性過大的問題。例如，《刑法修正案（八）》關(guān)于恐怖活動(dòng)犯罪分子適用特別累犯的規(guī)定，立法的本意是對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)懲，但在我國(guó)《刑法》尚未明確界定恐怖活動(dòng)犯罪，以及恐怖活動(dòng)犯罪的實(shí)行行為一般按普通罪名（如故意傷害罪、殺人罪、爆炸罪、危害公共安全罪）定罪處罰的前提下，如何通過規(guī)范評(píng)價(jià)認(rèn)定“恐怖活動(dòng)犯罪的犯罪分子”本身就具有極大的難度，而這恰恰是特殊累犯適用的前提和關(guān)鍵。再如，《刑法修正案（九）》將“利用極端主義煽動(dòng)、脅迫群眾破壞國(guó)家法律確立的婚姻、司法、教育、社會(huì)管理等制度實(shí)施的”行為和“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的”行為都納入了刑法打擊的范圍。而從這些行為的立法表述來看，其范圍極為廣闊，且未在“量”上做“情節(jié)嚴(yán)重”之類的限制，這種具有“過度犯罪化”嫌疑的規(guī)定，容易給刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)帶來較大的隨意性。

此外，反恐刑事實(shí)體法對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的打擊，“無論是刑法介入的廣度還是力度，都體現(xiàn)出明顯的趨嚴(yán)、趨重精神”[3]51。趨嚴(yán)主要體現(xiàn)在“法網(wǎng)的進(jìn)一步嚴(yán)密和刑法介入時(shí)間的進(jìn)一步提前”[6]，如《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》都對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪圈進(jìn)行了擴(kuò)張，甚至將“本身并不一定具有恐怖活動(dòng)犯罪性質(zhì)的‘外圍性犯罪’”[7]納入恐怖活動(dòng)犯罪的范疇，同時(shí)，還將一些本身屬于恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為、幫助行為等實(shí)行行為化，提前了刑法介入的時(shí)間。趨重主要體現(xiàn)在“對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪法定刑的設(shè)置以及刑罰制度的適用上”[6]，如《刑法修正案（三）》對(duì)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”法定刑的提升，《刑法修正案（八）》對(duì)特殊累犯的擴(kuò)充，對(duì)減刑和假釋的限制，以及《刑法修正案（九）》對(duì)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”增加規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑等，都表現(xiàn)出了對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪從重處罰的立法趨勢(shì)。

在反恐刑事程序法方面，如前所述，在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，《刑事訴訟法》中沒有關(guān)于恐怖活動(dòng)犯罪的直接規(guī)定，及至2012年《刑事訴訟法》的修訂，才首次出現(xiàn)了一些與恐怖活動(dòng)犯罪相關(guān)的內(nèi)容。這說明在我國(guó)以往的反恐刑事立法中依然保留著“重實(shí)體而輕程序”的思維慣性，相對(duì)忽略了反恐在程序法方面的特殊性。而“作為法治國(guó)家，不能因?yàn)榭植阑顒?dòng)的社會(huì)危害性巨大就放棄對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約，反恐同樣應(yīng)該依法進(jìn)行，并且主要應(yīng)該依據(jù)訴訟法進(jìn)行”[8]。從2012年修訂后的《刑事訴訟法》的具體內(nèi)容來看，其對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪在管轄、律師會(huì)見、證人保護(hù)、技術(shù)偵查、強(qiáng)制措施、涉案財(cái)產(chǎn)處理等方面的規(guī)定，對(duì)打擊恐怖活動(dòng)犯罪、規(guī)范辦案機(jī)關(guān)行為均具有積極意義。但從整體來看，當(dāng)前反恐程序法的應(yīng)急性、碎片化特征仍舊很突出。因此，在未來的反恐立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)刑事程序法方面的規(guī)定，在偵查管轄、強(qiáng)制措施、證據(jù)收集、法庭審理、刑罰執(zhí)行、嫌疑人權(quán)利保障等方面進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，突出恐怖活動(dòng)犯罪的特殊性。同時(shí)，注重懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的協(xié)調(diào)，防止過度追求片面打擊，以免造成國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張和公民權(quán)利的不當(dāng)克減。

三、反恐刑事立法之檢討

對(duì)反恐刑事立法進(jìn)行梳理，有助于我們從整體上把握恐怖活動(dòng)犯罪的立法進(jìn)程、特征及趨勢(shì);而對(duì)當(dāng)前反恐刑事立法進(jìn)行檢討，有助于我們理性看待反恐刑事法律規(guī)定，并找出其中存在的問題，進(jìn)而為后續(xù)的立法完善提供指引。檢討可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的反恐刑事立法在結(jié)構(gòu)體系、犯罪界定、規(guī)制范圍及刑罰設(shè)置等方面都存在一定的問題，以待未來立法加以解決。

（一）結(jié)構(gòu)體系上缺乏系統(tǒng)性

從系統(tǒng)論角度看，恐怖活動(dòng)犯罪的復(fù)雜性決定了法律應(yīng)對(duì)的系統(tǒng)性，而系統(tǒng)性的缺失就容易造成法律應(yīng)對(duì)上的不力。單從我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定來看，有關(guān)恐怖活動(dòng)犯罪的規(guī)定極為零散，尚未形成集中的、系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)體系。例如，我國(guó)《刑法》中純正的恐怖活動(dòng)犯罪罪名

根據(jù)恐怖活動(dòng)的概念，可以將我國(guó)《刑法》中的具體罪名劃分為純正恐怖活動(dòng)犯罪與不純正恐怖活動(dòng)犯罪。前者的設(shè)計(jì)宗旨就在于預(yù)防和懲治恐怖活動(dòng)，只能由專門罪名構(gòu)成，且罪名中一般帶有“恐怖”字樣，如《刑法》第120條規(guī)定的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”;后者既可由恐怖活動(dòng)犯罪構(gòu)成，又可以由其他普通刑事犯罪構(gòu)成，相關(guān)的具體罪名散見于危害公共安全罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等類罪之中。（參見：趙秉志，杜邈.我國(guó)懲治恐怖活動(dòng)犯罪制度細(xì)化的合理性分析[J].法學(xué)，2012（12）：36.）相對(duì)較少，而且大多規(guī)定的是恐怖活動(dòng)犯罪的“外圍性”犯罪行為，而真正的恐怖活動(dòng)犯罪實(shí)行行為則由散見于危害公共安全罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的非純正的恐怖活動(dòng)犯罪罪名進(jìn)行規(guī)制。再如，我國(guó)絕大多數(shù)恐怖活動(dòng)犯罪由“東突”勢(shì)力煽動(dòng)、組織實(shí)施，具有明顯的分裂國(guó)家的意圖，這會(huì)使得恐怖活動(dòng)犯罪所侵犯的客體又可納入危害國(guó)家安全罪的保護(hù)范疇。從前述立法進(jìn)程來看，這種系統(tǒng)性的缺失在《刑法修正案（三）》中就表現(xiàn)得很突出，及至《刑法修正案（九）》，不但沒改善反而有所加劇。因?yàn)閺摹缎谭ㄐ拚福ň牛沸薷牡膬?nèi)容來看，主要是擴(kuò)大恐怖活動(dòng)犯罪圈和完善刑罰設(shè)置，并未涉及結(jié)構(gòu)體系上的調(diào)整，尤其是《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》第120條的修改，使得第120條成為現(xiàn)行刑法中最為“龐大”的條文，而且這種通過追加5個(gè)子條文對(duì)個(gè)別條款進(jìn)行擴(kuò)張的做法，在《刑法》修改中尚屬首次。

事實(shí)上，“這種無體系的立法狀況會(huì)大大降低反恐怖主義立法的應(yīng)有力度，因?yàn)橥暾w系的缺失會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐者無從統(tǒng)籌認(rèn)知和踐行立法者的原意，無疑會(huì)使法的實(shí)際效果大打折扣”[9]。相反，恐怖活動(dòng)犯罪屬于一種較為特殊的犯罪類型，不論是主觀方面還是客觀方面，都區(qū)別于一般的刑事犯罪。正如有學(xué)者所言，“恐怖活動(dòng)危及的是國(guó)家政權(quán)乃至國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定，具有普通犯罪難以企及的特殊危害性?；诳植乐髁x目的實(shí)施的犯罪，足以改變犯罪的罪質(zhì)，而不是僅僅對(duì)刑罰適用產(chǎn)生影響?！盵10]正是這種特殊性，決定了刑法在規(guī)制恐怖活動(dòng)犯罪行為時(shí)不僅需要專門的應(yīng)對(duì)原則和指導(dǎo)思想，而且需要系統(tǒng)化的罪刑設(shè)置。從目前來看，我國(guó)制定反恐單行刑法的可能性較小，仍由刑法對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。而《刑法》作為一部比較綜合的部門法，需要兼顧各種刑事犯罪的定性與處罰，其在總則中所規(guī)定的原則等對(duì)分則規(guī)定具有普遍約束力。因此，將應(yīng)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的專門性原則等在《刑法》總則中進(jìn)行規(guī)定的可能性較小，可行的辦法只能是在《刑法》分則中加以體現(xiàn)。但從分則條文來看，目前恐怖活動(dòng)犯罪并未通過專章或者專節(jié)規(guī)定，而是在部分章節(jié)通過個(gè)別條款進(jìn)行規(guī)定。顯然，當(dāng)前這種缺乏系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)體例和條文安排，根本無法體現(xiàn)反恐的專門性指導(dǎo)思想、刑事政策和適用原則，而且當(dāng)前這種不斷擴(kuò)充個(gè)別條款的做法，會(huì)使《刑法》的個(gè)別反恐條款過于“臃腫”，并進(jìn)一步加劇結(jié)構(gòu)體例的失調(diào)。

（二）犯罪界定上缺乏明確性

首先，這種明確性的缺乏表現(xiàn)在犯罪概念上。“要有效地預(yù)防和準(zhǔn)確地打擊恐怖主義犯罪，首先要明確什么是恐怖主義犯罪，否則就易缺乏針對(duì)性，出現(xiàn)偏頗，不利于反恐?！盵11]在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中，缺乏對(duì)“恐怖活動(dòng)犯罪”的明確界定，雖然2011年10月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》曾對(duì)“恐怖活動(dòng)”進(jìn)行過界定，但遺憾的是《刑法修正案（九）》并未對(duì)其進(jìn)行吸納，反而在條文中出現(xiàn)了“恐怖主義”、“極端主義”等概念。“這些含義模糊的社會(huì)政治學(xué)概念，缺乏法律概念的準(zhǔn)確內(nèi)涵與外延”[7]，這將進(jìn)一步影響恐怖活動(dòng)犯罪界定的明確性?？疾煊蛲饬⒎梢园l(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國(guó)家的《刑法》都對(duì)“恐怖活動(dòng)犯罪”進(jìn)行了明確規(guī)定。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》規(guī)定，恐怖活動(dòng)犯罪是“指實(shí)施爆炸、縱火或者其他具有造成他人傷亡、巨額財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)或造成其他社會(huì)危害后果;危害公共安全，侵犯他人或影響政權(quán)機(jī)關(guān)通過決定以及為達(dá)到此目的以實(shí)施上述行為相威脅的行為?！?/p>

其次，是否承認(rèn)個(gè)體層面的恐怖活動(dòng)犯罪，現(xiàn)行《刑法》沒有明確規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《刑法》第120條的規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪”處罰的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的行為，隱含的前提就是必須存在“恐怖組織”，否則組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的行為將無從談起;“資助恐怖活動(dòng)罪”處罰的是資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的行為，但就“實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人”是否要以屬于某一恐怖組織為前提，也缺乏明確規(guī)定。按照體系解釋論，“實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人”應(yīng)該屬于某一恐怖組織，但從現(xiàn)實(shí)案例來看，不屬于任何恐怖組織的個(gè)人實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的案例已經(jīng)屢見不鮮

例如，根據(jù)《新民周刊》統(tǒng)計(jì)，從2009年至2014年的5年時(shí)間中，我國(guó)至少發(fā)生了7起公交車縱火案，其中最為慘烈的是2009年6月發(fā)生在成都的公交車縱火案以及2013年6月發(fā)生在廈門的公交車縱火案。（參見：楊江.個(gè)人恐怖犯罪進(jìn)入高發(fā)期[J].新民周刊，2014（28）.）。

再次，在主觀上是否必須以“政治訴求”為構(gòu)成要素，現(xiàn)行《刑法》也沒有明確。持“政治訴求”論的觀點(diǎn)認(rèn)為，恐怖活動(dòng)犯罪本身屬于政治訴求誘發(fā)的犯罪，沒有政治訴求就不再屬于恐怖活動(dòng)犯罪，而是其他暴力型、有組織性的犯罪。而反對(duì)“政治訴求”論的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)可以稱為“訴求多元化”的時(shí)代，誘發(fā)恐怖活動(dòng)犯罪的訴求同樣具有多元性，政治訴求只是其中一種，除此之外還包括經(jīng)濟(jì)訴求、宗教訴求、社會(huì)訴求等，“政治訴求”論者容易將那些非政治訴求但同樣實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的行為排除在恐怖活動(dòng)犯罪圈之外。由此可見，政治訴求直接影響恐怖活動(dòng)犯罪成立與否的判斷，若刑法不對(duì)其加以明確，而繼續(xù)任由其“模棱兩可”的存在，必定會(huì)加重恐怖活動(dòng)犯罪司法認(rèn)定的困難。

（三）規(guī)制范圍上缺乏嚴(yán)密性

根據(jù)立法的基本經(jīng)驗(yàn)，受主客觀因素的限制，立法者不可能在刑法中窮盡所有恐怖活動(dòng)犯罪行為，法律從制定出來的那一刻起就已經(jīng)具有了滯后性。這雖然是不爭(zhēng)的事實(shí)，但是我們不能因此而以法律難以避免的滯后性就否定刑法完善的可能性。嚴(yán)密反恐刑事法網(wǎng)，仍應(yīng)當(dāng)是我國(guó)當(dāng)前反恐法律制度體系完善的重要內(nèi)容。從《刑法》規(guī)定來看，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織的行為，資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)個(gè)人的行為，編造、故意傳播虛假恐怖信息的行為，以及為恐怖活動(dòng)犯罪洗錢的行為等已經(jīng)被納入了刑法規(guī)制的范圍，同時(shí)，《刑法修正案（九）》又將以制作資料、散發(fā)資料、發(fā)布信息、當(dāng)面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網(wǎng)絡(luò)等宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，或者煽動(dòng)實(shí)施暴力恐怖活動(dòng)等行為納入了刑法規(guī)制的范疇。由此可見，我國(guó)《刑法》對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的歷次補(bǔ)充和修改，就是一個(gè)嚴(yán)密反恐刑事法網(wǎng)的過程。

然而，從當(dāng)前恐怖活動(dòng)犯罪的特點(diǎn)和形勢(shì)來看，我國(guó)《刑法》的規(guī)制范圍仍缺乏嚴(yán)密性，遺漏了一些已經(jīng)出現(xiàn)且較為嚴(yán)重的恐怖活動(dòng)犯罪行為。例如，已經(jīng)在我國(guó)本土出現(xiàn)的非法郵寄危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，入境發(fā)展恐怖活動(dòng)組織成員的行為，包庇、縱容恐怖活動(dòng)組織或人員的行為，引誘參加恐怖活動(dòng)組織的行為，強(qiáng)迫實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的行為，接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的行為等。同時(shí)，還有一些國(guó)際公約中規(guī)定的恐怖活動(dòng)犯罪行為，如《禁止危害大陸架固定平臺(tái)安全的非法行為的議定書》中規(guī)定的“用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺(tái)或?qū)潭ㄆ脚_(tái)造成可能危及其安全”的行為，《萬國(guó)郵政公約》中規(guī)定的“非法使用郵件”的行為，《核材料保護(hù)公約》中規(guī)定的“非法獲取和使用核材料”的行為，《聯(lián)合國(guó)海洋公約》中規(guī)定的“海盜行為”等。將這些行為也納入我國(guó)刑法規(guī)制的范疇，既有利于嚴(yán)密反恐刑事法網(wǎng)，也有利于國(guó)際反恐合作。

此外，在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，全球網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)犯罪正在悄然興起，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)犯罪也開始出現(xiàn)。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)犯罪行為的刑法規(guī)制，是未來反恐刑事立法的必然選擇?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然對(duì)網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)犯罪有涉及，但從具體內(nèi)容來看，僅是對(duì)以信息網(wǎng)絡(luò)為手段的宣揚(yáng)行為的規(guī)制，而對(duì)于以信息網(wǎng)絡(luò)為攻擊對(duì)象的恐怖活動(dòng)犯罪行為仍未涉及。事實(shí)上，以信息網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象，通過木馬、病毒等破壞性程序大規(guī)模侵襲網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)庫，制造恐怖氛圍的犯罪行為已經(jīng)出現(xiàn)，且更具危害性。

（四）刑罰設(shè)置上缺乏針對(duì)性

“正確發(fā)揮刑罰的打擊和預(yù)防功能，是許多國(guó)家懲治恐怖活動(dòng)組織犯罪的一項(xiàng)重要措施?！盵12]在恐怖活動(dòng)犯罪的刑罰設(shè)置上，要注重針對(duì)性和科學(xué)性，嚴(yán)格貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，避免走入“泛刑化”、“重刑化”誤區(qū)。在具體設(shè)計(jì)上，要注意刑種的合理搭配、刑期的靈活設(shè)置，以及量刑情節(jié)的科學(xué)選擇。

首先，恐怖活動(dòng)犯罪的存在是以強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)支撐為前提的，沒有經(jīng)濟(jì)支撐，恐怖活動(dòng)犯罪組織和個(gè)人是無法存在的。因此，在刑法中設(shè)置財(cái)產(chǎn)刑，切斷恐怖活動(dòng)犯罪的經(jīng)濟(jì)來源，是應(yīng)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的必要措施，也是世界各國(guó)的通行做法。然而，從我國(guó)以往的刑法規(guī)定來看，缺乏財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定，由此造成的怪現(xiàn)象就是“除非恐怖活動(dòng)犯罪涉及洗錢罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，否則很難找到依據(jù)來切斷其經(jīng)濟(jì)來源”[13]。為了消除這種怪現(xiàn)象，《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》第120條增加規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑，即組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的“并處沒收財(cái)產(chǎn)”、積極參加的“并處罰金”、其他參加的“可以并處罰金”。這一修改非常值得肯定，對(duì)懲治恐怖活動(dòng)犯罪、完善刑罰結(jié)構(gòu)具有積極意義。

其次，刑法對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪缺乏資格刑的設(shè)置。我國(guó)刑法中規(guī)定的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利，而且多集中在危害國(guó)家安全罪一章，在與恐怖活動(dòng)犯罪相關(guān)的罪名中沒有規(guī)定。從我國(guó)發(fā)生的恐怖活動(dòng)犯罪案件來看，絕大多數(shù)是“三股勢(shì)力”出于分裂國(guó)家的目的而煽動(dòng)實(shí)施的，對(duì)國(guó)家安全同樣具有極大的威脅。因此，在未來的恐怖活動(dòng)犯罪刑法立法中，應(yīng)增加資格刑的設(shè)置，以便實(shí)現(xiàn)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪分子的預(yù)防和打擊。

再次，刑法對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪缺乏從重、從輕、減輕處罰或者免除刑事責(zé)任等方面的詳細(xì)規(guī)定。雖然不一定所有的犯罪都必須設(shè)置上述情形，但恐怖活動(dòng)犯罪作為一種特殊的犯罪類型，具有復(fù)雜多樣的案件事實(shí)和錯(cuò)綜復(fù)雜的人員結(jié)構(gòu)，且不同的人員和行為所表現(xiàn)出來的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性都不盡相同，這在不同的恐怖活動(dòng)犯罪案件中就表現(xiàn)為不同的量刑情節(jié)。因此，為貫徹刑法的基本原則以及實(shí)現(xiàn)區(qū)別化對(duì)待、個(gè)別化懲處的目的，對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪規(guī)定上述情形是極為必要的。例如，恐怖活動(dòng)犯罪本身具有取證難的特點(diǎn)，可以將污點(diǎn)證人作為從輕或者減輕處罰的情形;對(duì)于強(qiáng)迫未成年人參加恐怖組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的行為，或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇恐怖活動(dòng)犯罪分子的行為，可以作為從重處罰的情形。

四、反恐刑事立法之完善

構(gòu)建完備的反恐法律規(guī)范體系，是實(shí)現(xiàn)法治反恐的前提，也是國(guó)家現(xiàn)代化治理中的必然選擇。從文本角度對(duì)反恐刑事立法進(jìn)行檢討和完善，是反恐法律規(guī)范體系建構(gòu)的重要內(nèi)容和途徑。針對(duì)前文的檢討，本文擬從完善反恐法律的結(jié)構(gòu)體例、完善恐怖活動(dòng)犯罪的罪刑設(shè)置、加強(qiáng)“涉恐”財(cái)產(chǎn)的科學(xué)設(shè)置，以及完善恐怖組織、人員的認(rèn)定機(jī)制四個(gè)方面加以回應(yīng)，以便未來的反恐刑事立法更加完善。

（一）完善反恐法律的結(jié)構(gòu)體例

從立法體例上講，恐怖活動(dòng)犯罪立法有單一立法和混合立法之分。單一立法是指某些國(guó)家和地區(qū)專門針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪獨(dú)立制定法律，使之成為專門打擊恐怖活動(dòng)犯罪的獨(dú)立法律文本，如英國(guó)的《2008年反恐怖主義法》?；旌狭⒎ň褪遣⒉粚?duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行專門化立法，而是分散在其他法律規(guī)范中。就目前而言，隨著全球恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)的日趨嚴(yán)重，采取單一立法的國(guó)家越來越多，尤其是在“9·11”事件以后，美國(guó)、英國(guó)、俄羅斯、德國(guó)、澳大利亞等國(guó)家都對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行了專門化立法。

近些年來，隨著我國(guó)恐怖活動(dòng)犯罪形勢(shì)的加劇，要求對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行專門化立法的呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈，不論專家學(xué)者還是人大代表，都對(duì)此進(jìn)行了強(qiáng)烈呼吁?！斗纯植乐髁x法（草案）》正是在此背景下誕生的，這也意味著我國(guó)反恐立法進(jìn)入了專門化時(shí)代。不過，從具體內(nèi)容來看，《反恐怖主義法（草案）》主要涉及的是行政性綜合防控而不是刑事制裁。這說明我國(guó)未來的《反恐怖主義法》并不是用單行法律來代替刑法對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪行為的懲罰，其“在本質(zhì)上是一部為了適應(yīng)新的反恐形勢(shì)而在我國(guó)《刑法》懲處恐怖主義犯罪外制定的行政反恐治安管理法”[14]，恐怖活動(dòng)犯罪行為仍然由刑法進(jìn)行規(guī)制。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)各方面工作，促使《反恐怖主義法（草案）》盡快通過，以便反恐法律的整體結(jié)構(gòu)體例更加完善，反恐刑事法與反恐行政法之間的銜接更加緊密。

另外，針對(duì)前述刑法結(jié)構(gòu)體例缺乏系統(tǒng)性、反恐規(guī)定過于零散的問題，應(yīng)當(dāng)在未來的刑法修改中加以調(diào)整。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)該將恐怖活動(dòng)犯罪作為與危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全犯罪相并列的一章單獨(dú)列出來?！盵15]考慮到恐怖活動(dòng)犯罪侵害法益的復(fù)合性以及刑法結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，筆者認(rèn)為暫不宜以專章的形式對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪進(jìn)行規(guī)定，較為可取的辦法應(yīng)當(dāng)是通過專節(jié)進(jìn)行規(guī)定，即在《刑法》分則第二章（危害公共安全罪）下專設(shè)“恐怖活動(dòng)犯罪”一節(jié)，將《刑法》中有關(guān)恐怖活動(dòng)犯罪的現(xiàn)有規(guī)定及《刑法修正案（九）》新增加的內(nèi)容納入至該節(jié)，并進(jìn)一步細(xì)化成單獨(dú)條款，同時(shí)，對(duì)本文第三部分提到的我國(guó)刑法中遺漏的罪名，以及國(guó)際反恐公約中規(guī)定的尚未進(jìn)行國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化的罪名，也納入至該節(jié)進(jìn)行規(guī)定。

（二）完善恐怖活動(dòng)犯罪的罪刑設(shè)置

第一，明確恐怖活動(dòng)犯罪概念?！案拍钍欠从硨?duì)象特有的屬性或本質(zhì)屬性的思維形式，對(duì)概念的正確界定是認(rèn)識(shí)事物的前提和基礎(chǔ)，科學(xué)地界定恐怖主義是我們認(rèn)識(shí)、研究恐怖主義的邏輯起點(diǎn)?！盵16]不管是立法文件中的規(guī)范表述，還是學(xué)界的學(xué)理認(rèn)識(shí)，恐怖活動(dòng)犯罪概念至今都沒有取得統(tǒng)一認(rèn)識(shí)

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，各種各樣的恐怖主義概念的定義數(shù)以百計(jì)，僅1981之前進(jìn)入學(xué)者統(tǒng)計(jì)、研究視線的恐怖主義的概念就達(dá)109個(gè)之多，而1982之后的短短20幾年間，有影響的概念定義又達(dá)50個(gè)之多。（參見：胡聯(lián)合.全球反恐論——恐怖主義何以發(fā)生與應(yīng)對(duì)[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，2011：14-26.）。筆者認(rèn)為，從規(guī)范刑法學(xué)角度界定恐怖活動(dòng)犯罪，必須賦予其明確的內(nèi)涵和外延，并將最終的落腳點(diǎn)放在客觀的恐怖活動(dòng)犯罪“行為”上，而不是社會(huì)政治學(xué)領(lǐng)域的恐怖“主義”或者極端“主義”上，同時(shí)應(yīng)該突出刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成要件，即客體、主體、客觀方面、主觀方面。綜合這些方面，筆者認(rèn)為恐怖活動(dòng)犯罪可以界定為：任何個(gè)人、團(tuán)體或者組織出于非法目的，為制造社會(huì)恐慌、引起恐怖氛圍，故意使用暴力或者非暴力手段對(duì)國(guó)家安全、公共安全以及他人生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全造成損害或者嚴(yán)重威脅的行為。

第二，補(bǔ)充恐怖活動(dòng)犯罪中遺漏的相關(guān)罪名。一方面，將非法郵寄危險(xiǎn)物質(zhì)，入境發(fā)展恐怖組織成員，包庇、縱容恐怖組織或人員，引誘參加恐怖活動(dòng)組織，強(qiáng)迫實(shí)施恐怖活動(dòng)、自愿接受恐怖活動(dòng)培訓(xùn)等行為增設(shè)為新罪名;另一方面，將“用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺(tái)或?qū)潭ㄆ脚_(tái)造成可能危及其安全”，“非法使用郵件”，“非法獲取和使用核材料”，“海盜”等反恐國(guó)際公約中規(guī)定的恐怖活動(dòng)犯罪行為在刑法中進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。因?yàn)椤爸挥袑⒂嘘P(guān)國(guó)際反恐條約的內(nèi)容作為國(guó)際犯罪國(guó)內(nèi)立法的淵源，并在國(guó)內(nèi)刑法典中予以體現(xiàn)，才能有效地打擊國(guó)際恐怖犯罪”[17]。此外，進(jìn)一步細(xì)化網(wǎng)絡(luò)恐怖活動(dòng)犯罪行為，將以信息網(wǎng)絡(luò)為手段的恐怖活動(dòng)犯罪行為和以信息網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象的恐怖活動(dòng)犯罪行為都納入到刑法規(guī)制的范疇，同時(shí)注重與網(wǎng)絡(luò)安全法律法規(guī)之間的銜接與協(xié)調(diào)。

第三，合理配置恐怖活動(dòng)犯罪的刑罰種類、幅度及執(zhí)行制度。在刑法中合理地配置刑罰是科學(xué)量刑的前提，在恐怖活動(dòng)犯罪的法定刑配置上，要堅(jiān)持“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，防止“嚴(yán)打”心理不當(dāng)擴(kuò)大后產(chǎn)生的“重刑化”危機(jī)和“死刑過重、生刑過輕”的量刑尷尬。具體而言，一是要補(bǔ)充規(guī)定資格刑;二是要根據(jù)情節(jié)的嚴(yán)重程度設(shè)置梯度式的刑罰幅度，而且對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等情形進(jìn)行列舉式規(guī)定，例如，對(duì)于污點(diǎn)證人作證的可以從輕或者減輕，強(qiáng)迫未成年人參加恐怖組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的應(yīng)當(dāng)從重處罰或者法定刑升格;三是完善恐怖活動(dòng)犯罪假釋、減刑、自首、立功、累犯、追訴時(shí)效等制度;四是詳細(xì)規(guī)定從重、從輕、減輕處罰或者免除刑事責(zé)任等方面的具體情形和適用條件。

（三）加強(qiáng)“涉恐”財(cái)產(chǎn)的科學(xué)處置

“金錢是恐怖主義的驅(qū)動(dòng)力，沒有它，恐怖主義就無法運(yùn)轉(zhuǎn)?！盵18]恐怖組織招募、訓(xùn)練恐怖人員、購(gòu)置暴恐工具和武器裝備、維持日常運(yùn)轉(zhuǎn)等活動(dòng)都離不開資金的支撐，因此，切斷恐怖組織及實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪個(gè)人的資金鏈條，使其在經(jīng)濟(jì)上缺乏基本保障，能夠達(dá)到遏制恐怖組織發(fā)展的作用[19]。一般而言，處置“涉恐”資金和財(cái)產(chǎn)主要有行政性查控手段和司法性查控手段兩種。其中，行政性查控手段是指一國(guó)的行政機(jī)關(guān)對(duì)依法認(rèn)定為恐怖活動(dòng)組織的財(cái)產(chǎn)通過限制交易、凍結(jié)、沒收等措施進(jìn)行查控的模式

目前，英國(guó)、德國(guó)、美國(guó)等都對(duì)行政性查控做出了專門規(guī)定。例如，英國(guó)《2008年反恐怖主義法》設(shè)置了一種金融限制程序，規(guī)定針對(duì)資助恐怖分子和洗錢等有關(guān)金融領(lǐng)域的犯罪，財(cái)政部有權(quán)采取必要措施限制相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人的金融活動(dòng)。德國(guó)《德國(guó)反恐怖主義法》規(guī)定，聯(lián)邦憲法保衛(wèi)局可以在特殊情形下，從德國(guó)的信貸機(jī)構(gòu)、金融服務(wù)機(jī)構(gòu)、金融企業(yè)獲取有關(guān)賬戶、賬戶持有人、其他權(quán)利人以及支付往來的參與人資金流動(dòng)和投資的信息，并采取必要的限制資金流動(dòng)的措施。美國(guó)《愛國(guó)者法案》規(guī)定，美國(guó)財(cái)政部、司法部及國(guó)土安全部有權(quán)對(duì)涉恐資金采取有效的查控措施。。司法性查控手段是指一國(guó)的司法機(jī)關(guān)對(duì)依法認(rèn)定為恐怖活動(dòng)犯罪的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查控的模式。

從我國(guó)法律規(guī)定來看，既有行政性查控手段，也有司法性查控手段。其中，2014年1月10日，中國(guó)人民銀行、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《涉及恐怖活動(dòng)資產(chǎn)凍結(jié)管理辦法》和《反恐怖主義法（草案）》第71條

《反恐怖主義法（草案）》第71條規(guī)定：“對(duì)公告的恐怖活動(dòng)組織和人員，應(yīng)當(dāng)采取下列措施：（一）國(guó)務(wù)院公安部門決定對(duì)涉及有關(guān)恐怖活動(dòng)組織和人員的資金或者其他資產(chǎn)予以凍結(jié);（二）有關(guān)金融機(jī)構(gòu)和特定非金融機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)務(wù)院公安部門決定凍結(jié)的資金或者其他資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)立即凍結(jié)，并向國(guó)務(wù)院公安部門、國(guó)家安全部門和反洗錢行政主管部門報(bào)告……”規(guī)定體現(xiàn)的是對(duì)“涉恐”財(cái)產(chǎn)的行政性查控，而《刑法》第64條規(guī)定的“特別沒收”及《刑事訴訟法》第280條

《刑事訴訟法》第280條規(guī)定：“對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)?！嗣穹ㄔ涸诒匾臅r(shí)候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)?！贬槍?duì)恐怖活動(dòng)犯罪規(guī)定的沒收程序體現(xiàn)的是司法性查控。在這種復(fù)合查控模式之下，主要存在的問題就是如何實(shí)現(xiàn)行政性查控與司法性查控的密切配合與銜接。正如有學(xué)者所言，“在實(shí)際的反恐斗爭(zhēng)中，應(yīng)當(dāng)將行政性查控和司法性查控手段有效銜接，既要充分發(fā)揮行政性查控的主動(dòng)性優(yōu)勢(shì)，也要堅(jiān)持涉恐資金查控的程序秉性，堅(jiān)持程序理性與行政執(zhí)法效能的統(tǒng)一。”[19]不能片面地追求打擊恐怖活動(dòng)犯罪而忽略“涉恐”財(cái)產(chǎn)處置上的法律要求和程序支撐。因此，針對(duì)“涉恐”財(cái)產(chǎn)的處置，應(yīng)該在立法上進(jìn)一步明確行政性查控與司法性查控之間的關(guān)系，細(xì)化二者的適用條件，從實(shí)體與程序兩個(gè)方面加強(qiáng)二者之間的銜接與監(jiān)督。

（四）完善恐怖組織、人員的認(rèn)定機(jī)制

完善恐怖組織、人員的認(rèn)定機(jī)制，既是反恐法律制度體系的重要內(nèi)容，也是規(guī)制恐怖活動(dòng)犯罪的前提。從各國(guó)立法來看，恐怖組織、人員認(rèn)定模式主要有行政認(rèn)定

行政認(rèn)定指行政機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)內(nèi)反恐行政法規(guī)對(duì)恐怖組織、人員進(jìn)行認(rèn)定。例如，美國(guó)通過《反恐怖主義及有效死刑法案》與《美國(guó)移民與國(guó)籍法》授權(quán)國(guó)務(wù)卿對(duì)“從事或有能力從事或有意圖從事恐怖主義活動(dòng)，并威脅到美國(guó)的國(guó)民或國(guó)家安全”的外國(guó)組織做出認(rèn)定。（參見：簡(jiǎn)基松.論認(rèn)定恐怖主義組織之機(jī)構(gòu)模式[J].法律科學(xué)，2011（2）：165-166.）、司法認(rèn)定

司法認(rèn)定指司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事法律對(duì)恐怖組織、人員進(jìn)行認(rèn)定。例如，俄羅斯2006年生效的《反恐怖主義法》第24條規(guī)定：“……該組織應(yīng)被認(rèn)定為恐怖組織，并根據(jù)法院在俄羅斯聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)或其下屬檢察長(zhǎng)的聲明基礎(chǔ)上作出的判決予以取締。”（參見：杜邈.反恐刑法立法研究[M].北京：法律出版社，2009：85.）、混合認(rèn)定

混合認(rèn)定指通過行政認(rèn)定與司法認(rèn)定相結(jié)合的方式對(duì)恐怖組織、人員進(jìn)行認(rèn)定。目前，采取混合認(rèn)定的國(guó)家越來越多。三種。從我國(guó)立法來看，一方面，在恐怖活動(dòng)犯罪的司法認(rèn)定中，司法機(jī)關(guān)首先要對(duì)某一組織、人員是否屬于恐怖組織、人員進(jìn)行認(rèn)定，否則無法定罪量刑;另一方面，2011年10月全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于加強(qiáng)反恐工作有關(guān)問題的決定》及當(dāng)前公布的《反恐怖主義法（草案）》都對(duì)恐怖組織、人員行政認(rèn)定的主體、方式、標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行了專門規(guī)定。由此可見，我國(guó)確立的是混合認(rèn)定模式，前者屬于司法認(rèn)定，后者屬于行政認(rèn)定。然而，在混合認(rèn)定模式內(nèi)部，由于缺乏法律的明確規(guī)定，導(dǎo)致行政認(rèn)定與司法認(rèn)定之間缺乏有效銜接，依然存在諸多問題。

首先，行政認(rèn)定與司法認(rèn)定之間的關(guān)系尚未明確。行政認(rèn)定與司法認(rèn)定之間是并行關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系還是審查關(guān)系，我國(guó)現(xiàn)有立法沒有明確，這容易導(dǎo)致二者之間的重復(fù)和反恐資源的浪費(fèi)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該確立“行政認(rèn)定、司法審查”的關(guān)系，即將反恐重心集中在恐怖活動(dòng)犯罪的行政防控上，由行政機(jī)構(gòu)對(duì)恐怖組織、人員進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)行政防控失靈而需追究刑事責(zé)任的恐怖組織、人員，由司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中結(jié)合具體案件事實(shí)對(duì)行政認(rèn)定結(jié)果進(jìn)行審查，并做出確認(rèn)或者否認(rèn)的判斷。

其次，行政認(rèn)定結(jié)果的刑事司法證據(jù)效力尚未確立。主要涉及證據(jù)資格、證據(jù)效力、適用規(guī)則及證明責(zé)任問題。筆者認(rèn)為，為了避免重復(fù)認(rèn)定，應(yīng)該承認(rèn)行政認(rèn)定結(jié)果的證據(jù)資格，即“法官可以通過降低證明責(zé)任的方式對(duì)存在‘恐怖組織’名單這一事實(shí)進(jìn)行形式審查”[20]，并在刑事裁判中作為證據(jù)使用;對(duì)于證據(jù)效力，司法機(jī)關(guān)要對(duì)行政認(rèn)定結(jié)果進(jìn)行審查，進(jìn)而確定證據(jù)效力的有無及大小;對(duì)于適用規(guī)則，應(yīng)該確立非法證據(jù)排除規(guī)則，有異議時(shí)行政認(rèn)定主體書面或者出庭說明規(guī)則等;對(duì)于證明責(zé)任，要嚴(yán)格貫徹“無罪推定”原則，由控方承擔(dān)，而不能直接依據(jù)行政認(rèn)定結(jié)果讓被告方承擔(dān)自己不屬于恐怖組織、人員的證明責(zé)任。

再次，行政認(rèn)定與司法認(rèn)定之間的轉(zhuǎn)化關(guān)系尚需確立。主要包括行政認(rèn)定向司法認(rèn)定的轉(zhuǎn)化和司法認(rèn)定向行政認(rèn)定的轉(zhuǎn)化兩個(gè)方面。就前者而言，如前所述，在司法認(rèn)定中要對(duì)行政認(rèn)定結(jié)果再次審查、確認(rèn)，并賦予行政認(rèn)定結(jié)果刑事司法證據(jù)效力;就后者而言，筆者認(rèn)為，對(duì)司法機(jī)關(guān)在追究涉恐犯罪人刑事責(zé)任過程中認(rèn)定為恐怖組織、人員，而國(guó)家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)未對(duì)其做出行政認(rèn)定的，待刑事訴訟結(jié)束以后，國(guó)家反恐怖主義工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)要及時(shí)通過行政認(rèn)定程序進(jìn)行公布，并對(duì)尚未歸案的其他組織成員及相關(guān)人員采取行政制裁措施。

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