關(guān)注“刑修九”涉貪法條的調(diào)整

主持人：先請(qǐng)張紹謙教授談?wù)劥舜涡拚钢信c貪污受賄罪相關(guān)的情節(jié)加數(shù)額話題。

張紹謙：這次就貪污受賄罪的修改，就報(bào)道來(lái)看，不少認(rèn)為是強(qiáng)化了對(duì)貪污受賄罪的懲罰力度，是為了社會(huì)的反貪需要。但就我個(gè)人對(duì)它的評(píng)價(jià)而言，應(yīng)該來(lái)說(shuō)這次《刑法修正案（九）》修改，是對(duì)行賄罪方面的修改加重了懲罰力度——一個(gè)是增加利用影響力受賄罪，而且增加了單位犯罪；另一個(gè)是對(duì)行賄罪被追訴前如果能夠交代事實(shí)的，把一些可以減輕或免除的處罰，現(xiàn)在改為從輕或減輕處罰。只有起到重大關(guān)聯(lián)作用，或者有重大立功表現(xiàn)才可以免除處罰。

從這幾個(gè)角度而言，應(yīng)該說(shuō)對(duì)行賄的處罰力度明顯加大，這既是一個(gè)立法導(dǎo)向也是一個(gè)信號(hào)，司法機(jī)關(guān)今后在懲罰賄賂犯罪時(shí)，不光是僅僅關(guān)注受賄者，也要關(guān)注行賄者。前幾年因?yàn)樯鐣?huì)上對(duì)只打擊受賄者，不打擊行賄者這種情況反映非常強(qiáng)烈，我們看到很多案件，有一些受賄者被判了很重的刑，行賄者實(shí)際上起了很重要的犯罪引導(dǎo)作用，而且行賄數(shù)額非常大，但是這種只作為證人出庭，而沒(méi)有作為犯罪人，從這個(gè)角度而言行賄者為了謀取不正當(dāng)利益實(shí)施行賄行為，最后得益卻不受到處罰是不公正的。從預(yù)防犯罪來(lái)講，如果不打擊行賄者，只打擊受賄者，也不利于預(yù)防賄賂犯罪的發(fā)生，這點(diǎn)我認(rèn)為非常好。

第二個(gè)方面，關(guān)于貪污受賄罪修改，我認(rèn)為明嚴(yán)實(shí)寬，看上去增加了一個(gè)終身監(jiān)禁，非常嚴(yán)厲，事實(shí)上整個(gè)立法對(duì)貪污受賄犯罪分子的處罰更理性了。為什么呢？一個(gè)是把原來(lái)的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，由具體的數(shù)額改為抽象數(shù)額加情節(jié)，似乎看上去讓法官掌握了更大的裁決權(quán)。但是我們知道，這個(gè)立法的前提是以前把這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)定得太死的話，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不利于社會(huì)發(fā)展及時(shí)調(diào)整數(shù)額，所以說(shuō)十幾年前的5000元和現(xiàn)在的5000元不能比，因此意圖是要提高這個(gè)數(shù)額，所以把提高定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)交給司法，我們可以預(yù)計(jì)最高人民法院和最高人民檢察院要定的標(biāo)準(zhǔn)明顯高于現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，在貪污受賄罪增加了一項(xiàng)，如果能在提起公訴以前，主動(dòng)交代罪行，真誠(chéng)悔罪，減少損失的可以從輕或者減輕處罰，這個(gè)規(guī)定也是有利于貪污受賄分子的。

至于終身監(jiān)禁問(wèn)題，給人感覺(jué)確實(shí)太重了，把一個(gè)人關(guān)在監(jiān)獄里面，一輩子沒(méi)有出獄機(jī)會(huì)。為什么這么規(guī)定，就是要減少死刑的數(shù)量。第一次減13個(gè)，這次減了9個(gè)，接下來(lái)這個(gè)減往哪兒減？現(xiàn)在46個(gè)里面主要放在危害國(guó)家安全、危害公共安全，其他有可能導(dǎo)致人死亡的案件，其他的案件就剩下貪污受賄罪了。如果貪污受賄減了，很多判了死緩，很快出獄了，老百姓不滿(mǎn)意。為了減輕壓力，增加了這樣一個(gè)終身監(jiān)禁，事實(shí)上法官敢判嗎？個(gè)人認(rèn)為，等死刑廢除了，過(guò)幾年終身監(jiān)禁也會(huì)廢除。

主持人：作為一個(gè)檢察官，張士彬檢察官是如何理解此次相關(guān)貪污受賄罪的量刑修改的？

張士彬：關(guān)于這次貪污受賄罪量刑的修改，根據(jù)我的理解，就是立法歸立法，司法歸司法。1997年的刑法也是數(shù)額加情節(jié)的，大家看383條第一款第一項(xiàng)，規(guī)定個(gè)人貪污數(shù)額10萬(wàn)元以上的處10年以上或者無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重判死刑。第四項(xiàng)規(guī)定個(gè)人貪污受賄不滿(mǎn)5000元，有較重情節(jié)的，處一年以下的有期徒刑或者拘役。過(guò)去也是數(shù)額加情節(jié)?，F(xiàn)在由絕對(duì)確定的數(shù)額改為相對(duì)確定的數(shù)額加情節(jié)，這個(gè)修改我個(gè)人感覺(jué)我是認(rèn)可的。對(duì)于貪污受賄的數(shù)額也是這樣的說(shuō)法，因?yàn)樾谭ɡ锩娼^對(duì)確定的數(shù)額是很少的，這個(gè)在立法過(guò)程中也是一個(gè)匹配性。

主持人：按照你的觀點(diǎn)，《刑法修正案（九）》對(duì)于貪污賄賂的數(shù)額加情節(jié)好像沒(méi)有什么變化。但是據(jù)我所知最高人民法院在起草一份關(guān)于具體數(shù)額的規(guī)定，以后判10年以上的，可能涉案數(shù)額在200萬(wàn)以上，這就是一個(gè)具體的數(shù)額，你怎么理解的？

張士彬：貪污受賄是職務(wù)犯罪，跟普通的盜竊搶劫是不一樣的。如果普通盜竊搶劫，盜竊200萬(wàn)顯而易見(jiàn)從難度上、從實(shí)施的角度上也是不行的，社會(huì)危害性也不一樣。

主持人：那么，就這個(gè)話題刑辯律師的心聲是什么？

傅建平：我想談的包括“理解”、“適用”，還有“提升”。對(duì)于這個(gè)《刑法修正案（九）》 ，就貪污受賄而言很多專(zhuān)家分別從新舊、左右還有上下等等各個(gè)方面詮釋了對(duì)貪污受賄修改的問(wèn)題。作為我來(lái)講，我更多關(guān)注的是適用的問(wèn)題。適用在理解的基礎(chǔ)上，所以關(guān)注合理不合理的時(shí)候，我是在認(rèn)真地看這個(gè)條文，也仔細(xì)比較了一下，修改前后的條文的變化，看下來(lái)我總體的觀點(diǎn)是非常契合張紹謙老師的觀點(diǎn)的。貪污受賄罪明嚴(yán)實(shí)款，法網(wǎng)可能更嚴(yán)密了，包括這次規(guī)定的終身監(jiān)禁問(wèn)題，從條文含義講，不大可能執(zhí)行，或者執(zhí)行過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生很多矛盾。

第二個(gè)從規(guī)定的死刑條件看，將來(lái)的貪污犯罪我覺(jué)得判死刑的貪污犯會(huì)很少。數(shù)額特別巨大，并且使國(guó)家人民財(cái)產(chǎn)遭受損失的才判無(wú)期徒刑或者死刑。法官根據(jù)貪污的情況，根據(jù)情節(jié)，如果說(shuō)死刑減為無(wú)期徒刑的話，可以確定，條文是同時(shí)決定終身監(jiān)禁，這意味著法官在寫(xiě)判決書(shū)的，判處死刑緩期執(zhí)行，如果將來(lái)死緩減為無(wú)期徒刑的，不得減刑假釋。那么從這個(gè)字面上看，違背了法院判決書(shū)對(duì)判決這個(gè)事實(shí)，判決確定的一個(gè)表達(dá)的問(wèn)題。

主持人：不是表達(dá)的問(wèn)題，恐怕是一個(gè)刑法邏輯的問(wèn)題。

傅建平：如果這樣的話，就有一個(gè)矛盾，因?yàn)榕刑幩谰徲腥N可能，按照總則的修改規(guī)定，如果沒(méi)有故意犯罪就減為無(wú)期徒刑，如果有重大立功表現(xiàn)的，判有期徒刑25年，如果情節(jié)嚴(yán)重的報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)判處死刑。

從字面含義講可能就是一種刑法，刑法也沒(méi)有規(guī)定終身監(jiān)禁，這個(gè)制度如果真正要實(shí)施終身監(jiān)禁，只能在執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，排除前面的。如果我判無(wú)期徒刑，結(jié)合其他情節(jié)，相當(dāng)類(lèi)似根據(jù)被告人在執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中表現(xiàn)，根據(jù)這個(gè)情節(jié)決定是給你減刑還是無(wú)期徒刑可以假釋?zhuān)蚴墙K身監(jiān)禁。

目前我們的司法機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)相關(guān)解釋沒(méi)有出來(lái)，從律師本能理解我覺(jué)得這個(gè)制度存在一些問(wèn)題，將來(lái)怎么自圓其說(shuō)我們靜觀其變，這是我簡(jiǎn)單的理解。

主持人：張檢察官你怎么認(rèn)為？

張士彬：終身監(jiān)禁這個(gè)問(wèn)題，我是這樣理解的，因?yàn)槁殑?wù)犯罪和其他的普通犯罪是不一樣的。從立法角度來(lái)說(shuō)有一個(gè)特殊律法和一般律法，它的特殊律法一定要馬上起作用，下次犯罪的時(shí)候才能夠解決。而職務(wù)犯罪成為罪犯之后，公權(quán)被剝奪了，更主要的我覺(jué)得是一般律法，從一般律法角度上去警戒社會(huì)上潛在的公職人員不再觸犯職務(wù)犯罪的話，我覺(jué)得它放在這兒有達(dá)摩克利斯之劍懸在那個(gè)地方，不用是可以的。

主持人：剛剛傅建平講了，其實(shí)是后續(xù)性的制度，我是這樣理解的，因?yàn)樗峭瑫r(shí)進(jìn)行的，你剛剛講是不是徒有虛名的空掛制度，有待于大家探討。應(yīng)該講我們這個(gè)議題還有一個(gè)行賄，向有影響力的人行賄，作為檢察官對(duì)行賄問(wèn)題你如何理解？

張紹謙：向有影響力的人行賄罪，這個(gè)罪的增設(shè)對(duì)很多人來(lái)說(shuō)，它是完善了刑事法網(wǎng)，更加大了對(duì)行賄的打擊力度，可能也是跟《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》里面一個(gè)對(duì)接的問(wèn)題，國(guó)際法的國(guó)民化問(wèn)題。但是我個(gè)人從刑法理論角度來(lái)看，我覺(jué)得這個(gè)罪的設(shè)立是違背了這個(gè)社會(huì)規(guī)范的。

為什么呢？我說(shuō)一說(shuō)看法，不一定對(duì)。因?yàn)樨澪凼苜V犯罪是職務(wù)犯罪，職務(wù)犯罪要有公權(quán)力。那么作為有影響力的人他去行賄，假如說(shuō)這些人收錢(qián)是受賄罪，我們還可以按照刑法總則的公判理論來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。對(duì)于行賄人來(lái)說(shuō)，我向一個(gè)沒(méi)有公權(quán)力的送好處，你覺(jué)得他有職務(wù)嗎？沒(méi)有職務(wù)沒(méi)有職權(quán)的話怎么存在權(quán)錢(qián)交易問(wèn)題呢？不存在權(quán)錢(qián)交易問(wèn)題，就違背了行賄受賄的本質(zhì)問(wèn)題，這是我講的一個(gè)問(wèn)題。在實(shí)踐中可能碰到這樣的情況，一個(gè)人向不具有國(guó)家工作人員身份的人行賄，數(shù)額非常大，但是他被定一個(gè)罪；而另外一個(gè)人，如果既向國(guó)家工作人員行賄，又向有影響力的人行賄可能是兩個(gè)罪，數(shù)罪并罰。我覺(jué)得權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)是一樣的，但是定兩個(gè)罪對(duì)行賄人來(lái)說(shuō)我覺(jué)得可能有點(diǎn)問(wèn)題，這是我的一點(diǎn)感覺(jué)。

主持人：小傅你是刑辯律師，對(duì)這個(gè)問(wèn)題你怎么理解？

傅建平：我也注意到這個(gè)條文，只規(guī)定了行賄人向特定關(guān)系人行賄，但是好像沒(méi)有看到這個(gè)條文說(shuō)特定關(guān)系人。因?yàn)榘凑赵瓉?lái)蘇老師給我們上課講，行賄受賄是對(duì)行性犯罪，沒(méi)有行賄就沒(méi)有受賄，沒(méi)有受賄就沒(méi)有行賄。你現(xiàn)在只規(guī)定行賄人，我收錢(qián)的這些人，是作為受賄罪，還是行賄罪共犯？我們的立法是考慮民意還是科學(xué)性的問(wèn)題，是值得我們思考的問(wèn)題。

（感謝上海博和律師事務(wù)所對(duì)本策劃的支持）

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com