德國(guó)用修法回應(yīng)科隆性侵事件

華憶昕

2016年7月7日德國(guó)通過(guò)了史上最嚴(yán)厲的強(qiáng)奸法律；7月10日科隆性侵丑聞的調(diào)查結(jié)果公布，這兩則先后發(fā)布的政法新聞將世界的目光再次引到了2016年的跨年夜發(fā)生在德國(guó)科隆等地的性侵事件。由于該事件涉及警民、治安、難民等方面的牽扯，一時(shí)間成為歐美媒體的開(kāi)年焦點(diǎn)，并迅速震驚世界。半年多過(guò)去了，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)逐漸被新的問(wèn)題所掩蓋，而這兩則新聞時(shí)刻提示著法律人，落后的法律與急劇變遷的社會(huì)進(jìn)程會(huì)給人們帶來(lái)巨大的傷害。

科隆性侵事件調(diào)查結(jié)果

迎接2016年的跨年夜，德國(guó)第四大城市科隆火車(chē)站前的廣場(chǎng)上，數(shù)千德國(guó)民眾翹首以盼慶祝著新年的到來(lái)。一場(chǎng)浩劫卻正在醞釀，有1000多名阿拉伯裔或北非裔男子聚集在車(chē)站周邊，在活動(dòng)臨近尾聲時(shí)，每五六個(gè)人形成一個(gè)犯罪團(tuán)伙，他們“選出”目標(biāo)女子后，把她們圍起來(lái)，性侵并搶走財(cái)物。這一惡性事件引起了全歐乃至全世界的關(guān)注，德國(guó)各部門(mén)對(duì)此事件展開(kāi)了調(diào)查。

7月10日，在該事件發(fā)生半年多后，德國(guó)聯(lián)邦刑事犯罪調(diào)查局（BKA）向媒體公布了最終調(diào)查結(jié)果，該調(diào)查結(jié)果在兩個(gè)方面出乎外界預(yù)料。一是受害人數(shù)眾多。有超過(guò)1200名受害者，其中共計(jì)有881起犯罪行為，642起為“單純的性侵”，239起則為所謂的性侵與盜竊等的“復(fù)合侵害”。二是近九成嫌犯至今下落不明。聯(lián)邦刑事犯罪調(diào)查局表示，目前僅抓獲了120名嫌犯。而據(jù)知情人士向《南德意志報(bào)》透露，嫌犯總數(shù)至少在2000人以上，且大量嫌犯為集體作案。

據(jù)BKA公布的信息顯示，雖然涉案的人員較多，但已抓獲的嫌犯僅有120名，他們大部分來(lái)自摩洛哥、阿爾及利亞、突尼斯等北非國(guó)家的申請(qǐng)避難者和非法移民。這一調(diào)查結(jié)果給一直處于安全憂慮中的德國(guó)民眾新的擔(dān)心。對(duì)此聯(lián)邦刑事犯罪調(diào)查局局長(zhǎng)Holger Muench坦言：“我們不得不做出這樣的結(jié)論——在經(jīng)過(guò)調(diào)查后，大量的犯罪行為仍無(wú)據(jù)可查?！奔词箤?duì)于已抓獲的120名嫌犯，當(dāng)中有多少人最終能被定罪，也需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的庭審后才能知曉。

7月6日科隆一地方法院判決了兩名在新年性侵案中的襲擊者，21歲來(lái)自于伊拉克的侯賽因和26歲來(lái)自于阿爾及利亞的哈桑，一年徒刑緩期執(zhí)行。據(jù)報(bào)道，他們都在近兩年才來(lái)到德國(guó)，但是法院拒絕透露他們是否尋求避難。而在此之前，更有兩名新年性侵案的嫌疑犯被法院判決無(wú)罪開(kāi)釋。雖然大多數(shù)的嫌犯有待庭審才能決定，這四例判決只是所有襲擊者的一小部分，然而經(jīng)過(guò)批捕提起公訴審判等重重案件過(guò)濾系統(tǒng)之后，這4名涉案人員都不用被收監(jiān)，安然地回到社會(huì)。可想而知，其他正在處理的尚未到達(dá)起訴階段的案件中大多數(shù)的判決會(huì)是怎樣的結(jié)果，民眾為此頗為不滿。

刑法無(wú)法懲罰強(qiáng)奸暴徒

事實(shí)上，科隆性侵案暴露了德國(guó)刑事司法系統(tǒng)中的一個(gè)系統(tǒng)性問(wèn)題——強(qiáng)奸案得以入罪的幾率微乎其微。德國(guó)司法部長(zhǎng)馬斯就曾經(jīng)透露，只有10%的強(qiáng)奸受害人會(huì)報(bào)案，而只有8%的強(qiáng)奸案最終宣判有罪。之所以這些性侵嫌疑犯能逃脫法律的制裁，刑事訴訟的本身的證明要求偏高、性犯罪難以取證、德國(guó)較低的電視監(jiān)控系統(tǒng)等固然是其原因，從法律的角度看，在于德國(guó)刑事司法中對(duì)于強(qiáng)奸的認(rèn)定門(mén)檻過(guò)高。

過(guò)高的定罪門(mén)檻是因?yàn)橐环矫娴聡?guó)刑法對(duì)于強(qiáng)奸的認(rèn)定較為嚴(yán)格，德國(guó)刑法的177條規(guī)定“以下列方式，強(qiáng)迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為，處1年以上自由刑：1.暴力 2.以對(duì)他人的身體或生命立即予以加害或威脅 3.利用被害人由行為人任意擺布的無(wú)助處境”。從該條文可以看出，需要受害人證明存在強(qiáng)制，使用暴力，對(duì)生命、身體的威脅或者使用其任由擺布的處境。如果受害者由于被震驚而無(wú)法反抗或者由于震驚沒(méi)有反抗到一定程度，那么就不能被認(rèn)定為實(shí)現(xiàn)了刑法所要求的強(qiáng)迫。例如，當(dāng)強(qiáng)奸發(fā)生在房子里，受害人可以跑走或呼救，那么就不能被認(rèn)為處于“無(wú)法反抗的地位”。

另一方面要?dú)w結(jié)到德國(guó)法院已經(jīng)形成了對(duì)強(qiáng)奸條款的嚴(yán)格解釋。法院在判決中的邏輯對(duì)這種“不能反抗地位”的限制更嚴(yán)格，受害者必須在面對(duì)施暴人的潛在暴力時(shí)客觀上不能反抗，通常并不考慮那些從主觀上看對(duì)于即將發(fā)生的強(qiáng)奸的恐懼而難以完成的反抗。這一標(biāo)準(zhǔn)被德國(guó)法院所反復(fù)使用，2012年聯(lián)邦最高法院（BGH）在一起某男性強(qiáng)奸妻子的案件（婚內(nèi)強(qiáng)奸已于1997年被犯罪化）所再次確認(rèn)。這名男子想和妻子肛交，妻子直接拒絕，但是這名男子仍然強(qiáng)行和妻子發(fā)生了肛交的行為，妻子覺(jué)得太痛不停地哭，并且扭動(dòng)。但是上訴法庭不認(rèn)為這是強(qiáng)奸，因?yàn)檫@名女性沒(méi)有表現(xiàn)出強(qiáng)烈的反抗。法庭質(zhì)疑她為什么不哭不喊？?jī)H僅因?yàn)檫@名女性沒(méi)有反抗，沒(méi)有哭喊，沒(méi)有逃跑，德國(guó)最高法院認(rèn)定她沒(méi)有表現(xiàn)出很強(qiáng)烈的“不”的意識(shí)，最終該案被判定不屬于強(qiáng)奸。

德國(guó)在強(qiáng)奸受害人保護(hù)問(wèn)題上的法律漏洞，不僅僅是德國(guó)刑法的缺陷，也是德國(guó)違反其國(guó)際法義務(wù)的體現(xiàn)。依據(jù)2011年簽署的《歐洲理事會(huì)防止和反對(duì)針對(duì)婦女的暴力和家庭暴力公約》（又稱(chēng)伊斯坦布爾公約），同意進(jìn)行性行為必須是“基于自由意志主動(dòng)做出的結(jié)果”。如果說(shuō)公約還不夠明確的話，那么在對(duì)公約的解釋性報(bào)告中，則說(shuō)的非常清楚，對(duì)強(qiáng)奸問(wèn)題的訴訟中，法院判斷證據(jù)問(wèn)題需要“基于個(gè)案對(duì)受害人是否自由同意進(jìn)行性行為進(jìn)行評(píng)估。該評(píng)估必須認(rèn)識(shí)到受害人對(duì)性侵犯和強(qiáng)奸的各種行為反應(yīng)，而不應(yīng)基于通常情況下的行為模式”。對(duì)于性侵犯的通常性反應(yīng)不是只有防守或者逃離等，還應(yīng)該包括被恐懼控制而無(wú)法反抗，通過(guò)言語(yǔ)等非物理性的反抗等。德國(guó)也因這個(gè)法律缺陷而廣受批評(píng)。

刑法加入“不就是不”條款

即使如此，保守派國(guó)會(huì)議員原本也并不愿修法，直到今年新年期間的科隆性侵案極大地觸動(dòng)了德國(guó)各界，才開(kāi)始采取行動(dòng)。該事件促使許多社會(huì)活動(dòng)人士和政客聯(lián)合發(fā)起了以“不就是不”（NeinHeisstNein）為口號(hào)的運(yùn)動(dòng)，希望將強(qiáng)奸的入罪門(mén)檻調(diào)整為通過(guò)女性的性自主權(quán)來(lái)進(jìn)行界定，呼吁德國(guó)修正關(guān)于性侵的法律，這也為德國(guó)法律帶來(lái)了轉(zhuǎn)機(jī)。

2016年1月包含“不就是不”條款的議案被提出，7月7日，德國(guó)議院以601票一致通過(guò)刑法的修改案。該修改案第一條也就是“不就是不”條款。如果受害者主觀感到不受保護(hù)，即使在受害者沒(méi)有進(jìn)行自衛(wèi)性反抗，只是言語(yǔ)表示不愿意，或者行為人利用出其不意的行為，例如通過(guò)在公開(kāi)場(chǎng)合進(jìn)行突襲等，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這是考慮到在一些情況中受害女性因害怕暴徒做出更具侵害性行為而不敢反抗。第二條劍指團(tuán)體性犯罪，若一個(gè)團(tuán)體實(shí)施性侵害，則整個(gè)團(tuán)體的參與者都可以被判有罪。如果從事了以上不顧對(duì)方"明確的意愿"而產(chǎn)生性行為，可以判處高達(dá)5年的監(jiān)禁。

德國(guó)女性咨詢中心和強(qiáng)奸危機(jī)中心聯(lián)盟（BFF）曾在2014年發(fā)布報(bào)告，該組織調(diào)查了107宗強(qiáng)奸案之后，發(fā)現(xiàn)涉事的所有性侵受害者都曾在事發(fā)時(shí)口頭表達(dá)過(guò)不同意，但由于現(xiàn)行法律的缺憾，導(dǎo)致沒(méi)有一起案子被判罪。新法通過(guò)之后，可以預(yù)見(jiàn)同樣的情況會(huì)得到顯著的改觀。德國(guó)家庭事務(wù)部長(zhǎng)施維斯格就提出：“當(dāng)一個(gè)人說(shuō)‘不’，那就一定意味著‘不’。當(dāng)一個(gè)人說(shuō)‘停下’，那么其信息應(yīng)該對(duì)所有人都足夠明確。我們需要強(qiáng)化性侵法律，在不附加條件的情況下對(duì)每個(gè)人的性自主權(quán)進(jìn)行保護(hù)。此次修法將會(huì)促使更多的受害者站出來(lái)指控性侵，降低起訴的刑法門(mén)檻，保證性侵者能得到應(yīng)有的懲罰。”

雖然暴行的發(fā)生促使得該法案得以通過(guò)，然而該法案出臺(tái)后依舊面對(duì)著巨大的爭(zhēng)議。對(duì)該法案的批評(píng)主要來(lái)自于三個(gè)方面，一方面對(duì)性犯罪中什么構(gòu)成自愿行為的限定有爭(zhēng)議，并認(rèn)為新法規(guī)定并不明確，在相關(guān)案件調(diào)查時(shí)的取證難度大。另一方面的批評(píng)針對(duì)新法中的第二點(diǎn)“團(tuán)體性侵犯”，認(rèn)為新規(guī)定“十分不明確”，且與“罪刑法定原則”（nulla poena sine culpa）相抵觸。除了法律技術(shù)的批評(píng)，亦有一方面的批評(píng)認(rèn)為此次修改相關(guān)法律亦有針對(duì)難民申請(qǐng)者的嫌疑，因?yàn)榇饲皝?lái)自基民盟（CDU）和基社盟（CSU）兩黨提交的法律草案，若難民申請(qǐng)者因性侵犯被判有罪，可被遣送出境，較之目前相關(guān)法律規(guī)定只有犯重罪才會(huì)被遣返更加嚴(yán)苛。

與批評(píng)相對(duì)的，女權(quán)人士則認(rèn)為法律還可以走得更遠(yuǎn)——能覆蓋到保障那些連口頭表達(dá)“不”都做不到的受害者，例如被下藥而昏迷的情況等。女權(quán)活動(dòng)人士倫茨（Kristina Lunz）指出，她的下一個(gè)目標(biāo)是希望德國(guó)能像美國(guó)加州一樣，規(guī)定在性侵案件中以口頭表達(dá)“可以”來(lái)判定雙方是否同意性行為，即比“不就是不” 更進(jìn)一步的“可以才是可以”（Yes means Yes）原則。

雖然德國(guó)法律已經(jīng)做出了對(duì)于科隆性侵案的回應(yīng)，然而法律專(zhuān)家估計(jì)新法通過(guò)后，情形也不會(huì)發(fā)生根本改變。因?yàn)槭芎φ卟辉钢販匦郧质录辉笇⑹虑楣_(kāi)化，再加上很少能找到目擊證人，因此取證難度大，導(dǎo)致法庭上經(jīng)常雙方各執(zhí)一詞，法官難以定奪。這也顯示了法律功能的有限與無(wú)奈。

編輯：劉雨濛 lymjcfy@163.com