論發(fā)揮政府法律顧問的作用

李云捷　余璟　譚睿娟

摘 要 根據(jù)黨的十八屆三中、四中全會，四川省十屆五次全會精神，應(yīng)該進(jìn)一步完善政府法律顧問制度，把其作用充分的發(fā)揮。政府法律顧問制度建設(shè)的積極推進(jìn)不僅是創(chuàng)新社會治理和轉(zhuǎn)變政府職能的現(xiàn)實需求，也是促進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的迫切要求。政府法律顧問的作用與其定位密切相關(guān)，有什么樣的角色定位，就會發(fā)揮該角色的功能和作用。基于此本文先討論政府法律顧問的角色定位，再分析政府法律顧問應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么樣的作用，以及如何發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞 政府 法律顧問 依法行政 法律意見

作者簡介：李云捷，四川廣播電視大學(xué)，副教授；余璟，四川廣播電視大學(xué)，講師；譚睿娟，四川廣播電視大學(xué)，副教授。

中圖分類號：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-161-02

一、政府法律顧問的定位及其作用

（一）政府法律顧問角色的正確定位

進(jìn)入新世紀(jì)后，政府法律顧問制度得到充分發(fā)展，政府法律顧問的角色定位也一直處于逐步探索階段。上世紀(jì)八十年代末，司法部制定的《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“律師擔(dān)任政府法律顧問為促使政府依法行政提供法律服務(wù)?！?993年國務(wù)院批準(zhǔn)的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》明確提出“擔(dān)任政府的法律顧問是律師的主要任務(wù)之一”隨之這一制度進(jìn)入試點試行時代。

從實踐來看，我國各級政府及其部門陸續(xù)開始聘請政府法律顧問的工作，積累了經(jīng)驗。

（二）政府法律顧問的作用

從我們定位的政府法律顧問角色和目前政府法律顧問工作的實際情況，政府法律顧問的主要作用有以下幾點：

1.政府決策的合法性有程序上的保障。十八屆四中全會公報指出：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)該建立健全審查重大決策合法性機(jī)制，決策未經(jīng)合法審查亦或者審查不合格者，不得進(jìn)行討論”政府重大決策的合法性審查是政府法律顧問一項重要工作內(nèi)容。

2.政府依法行政的內(nèi)涵得以實現(xiàn)。國內(nèi)行政機(jī)關(guān)組織實施現(xiàn)行法律的80%、現(xiàn)行地方性法規(guī)的90%以及全部的行政法規(guī)、規(guī)章，作為地方政府的決策者，要想做到全部掌握、精通這些行政法律、法規(guī)、規(guī)章顯得不現(xiàn)實。 作為政府的法律顧問，一是可以通過合法性審查避免行政行為的依據(jù)違法；二是可以減少具體行政行為違法；三是可以對違法行政行為進(jìn)行糾正。

3.有利于糾紛的合法合理解決。政府部門履職過程會產(chǎn)生訴訟或非訴訟糾紛，如房屋租賃、征地問題，以及政府采購后的支付問題的糾紛十分普遍。出于對行政相對人的保護(hù)，在行政訴訟法的規(guī)范下，政府作為被告的案件也日益增多。對于政府作為一方主體的糾紛，如果政府法律顧問能夠全程介入將促進(jìn)糾紛的有效化解。另外，針對信訪案件，政府法律顧問如果能夠參與信訪溝通全過程，發(fā)表或出具法律意見，也將有利于依法處理問題、及時化解矛盾。

4.有利于政府法律風(fēng)險防范和應(yīng)對。以拆遷為例：政府確定拆遷，制定和實施拆遷、補(bǔ)償方案，整個過程備受社會公眾矚目、事關(guān)各方利益，聘請政府法律顧問對拆遷的合法性和實操性進(jìn)行論證和法律全程輔導(dǎo)將有助于將拆遷中的法律風(fēng)險和社會穩(wěn)定風(fēng)險控制在最低；如果出現(xiàn)糾紛，在政府法律顧問的幫助下也可以順暢的合法合理應(yīng)對。

5.有利于提高政府的法治形象。法治國家的基本治國方略意味著中國政府必須是法治政府，政府法律顧問團(tuán)隊指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)依法決策、規(guī)范執(zhí)法；在糾紛處理上引導(dǎo)人民群眾依法維權(quán)，維護(hù)政府合法權(quán)益，保證政府各項工作依法進(jìn)行。

二、政府法律顧問作用發(fā)揮的現(xiàn)狀

政府法律顧問作用的發(fā)揮取決于政府法律顧問由哪些人組成、發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍、發(fā)揮作用的途徑和方式。在分析當(dāng)前政府法律顧問作用發(fā)揮的現(xiàn)狀時，將從這幾個方面展開：

（一）政府法律顧問發(fā)揮作用的人才基礎(chǔ)

從各地選聘政府法律顧問的基本條件來看，法律顧問應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：遵守憲法和法律，擁護(hù)黨的路線、方針和政策，具有良好的職業(yè)操守和道德修養(yǎng)；熟悉縣情、社情、民情和政府工作規(guī)則，熱心社會公共事業(yè)；身體健康，責(zé)任心強(qiáng)，有時間和精力履行法律顧問職責(zé)。基本條件要求的主要是道德修養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)操守，核心在于“德”，除了基本條件還要求專業(yè)條件，通常會要求具備下列條件之一：

1.受系統(tǒng)的法學(xué)教育及其他領(lǐng)域?qū)I(yè)教育，具有較高的專業(yè)理論水平和豐富的實務(wù)工作經(jīng)驗。

2.高等院校從事法律教學(xué)科研工作者，法學(xué)理論功底深厚；機(jī)關(guān)事業(yè)單位中具有法律職業(yè)資格的人員。

3.律師事務(wù)所經(jīng)驗豐富的律師。

從政府法律顧問選聘的條件來看，能夠擔(dān)任政府法律顧問的應(yīng)當(dāng)是專業(yè)高水平的德才兼?zhèn)淙耸?。在人才儲備充足的大城市，政府法律顧問發(fā)揮作用的人才基礎(chǔ)更加扎實；而在人才相對匱乏的中小城市，政府法律顧問作用的發(fā)揮可能就會受到影響。

（二）政府法律顧問發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍

依托司法部制定的關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》，和政府法律顧問工作的實際情況相結(jié)合，當(dāng)前涉及到政府法律顧問的服務(wù)范圍主要為以下幾點：

其一，政府在出臺法律、法規(guī)、規(guī)章制度以及規(guī)范性文件的過程中，政府法律顧問應(yīng)當(dāng)積極的參與其中。其二，為政府行政工作提供建設(shè)的法律基礎(chǔ)。其三，提供政府輔以咨詢服務(wù)，代理或者參與牽扯政府的案件。其四，參與非法信訪，和政府一起處理區(qū)域內(nèi)突發(fā)情況。其五，和政府部門配合，參與改制、研究國企的產(chǎn)權(quán)交易等工作。其六，監(jiān)督執(zhí)法、進(jìn)行培訓(xùn)、研究法律等工作。不僅如此，法律顧問還應(yīng)該和政府工作的實際情況相結(jié)合，積極培訓(xùn)政府工作人員，普及法律知識，在遇到的新問題中運用法律顧問進(jìn)行理論研究，使用實踐和理論相結(jié)合的方式提升法律務(wù)實。

（三）政府法律顧問發(fā)揮作用的途徑

當(dāng)前，政府法律顧問其作用的方式和途徑的種類主要有：

1.“一事一議，無事不議”。政府通常對法律顧問的定位為外部工作者，不需要長時間在政府辦公機(jī)構(gòu)辦公，工作模式通常是政府部門在工作中，遇到不易解決的或者把握不準(zhǔn)的情況，方才啟動法律顧問程序，要求政府法律顧問就具體問題或事件，提供專業(yè)意見或法律代理服務(wù)。

2.政府法律顧問的工作方式既有“面對面”的，也有“非面對面”?！懊鎸γ妗钡姆绞?，顧名思義就是政府工作人員就具體事項，與政府法律顧問當(dāng)面交流，具體又可以分為“面談式”和“會議式”，根據(jù)所處理事情性質(zhì)的不同，由政府工作人員決定是采用簡單的面談還是正式的會議形式?！懊鎸γ妗卑磪⑴c人數(shù)來看，又可以分為“一對一”和“多對一”。政府可以召集一名法律顧問也可以召集多名法律顧問共同商討。針對“會議式”顧問，一般為多個法律顧問出席并發(fā)表法律意見和充分討論，并形成會議記錄?！胺敲鎸γ妗笔筋檰?，即通過通訊工具如電話、郵箱、微信等來對問題進(jìn)行交流， “面對面”方式有利于政府法律顧問與政府工作人員之間實現(xiàn)充分交流，但花費時間長?！胺敲鎸γ妗鳖檰柟?jié)約時間成本，但交流不及“面對面”充分。

3.“書面”和“口頭”方式并存。政府法律顧問在政府的要求下提供書面和口頭兩種方式的顧問服務(wù)，書面形式通常為要求政府法律顧問出具法律意見書、合法性審查意見書等，這種形式正式并且有證可查，因此法律顧問在出具書面法律意見時格外小心謹(jǐn)慎?？陬^形式顧問可以是電話或面談?wù)髟兎梢庖?，這種形式有利于意見的充分表達(dá)，但通常不會記錄，有時也可能造成誤解。

三、當(dāng)前影響政府法律顧問發(fā)揮作用的幾個因素

在對政府法律顧問發(fā)揮作用的基本情況進(jìn)行歸納總結(jié)之后，論文將繼續(xù)分析影響政府法律顧問作用發(fā)揮的因素，依托這些因素的影響，尋找制約政府法律顧問作用發(fā)揮的原因。

第一，政府法律顧問參與政府工作事務(wù)的程度影響了發(fā)揮其作用的大小。政府法律顧問完成政府交辦的事務(wù)需要了解政府對此的各方面要求。

第二，政府法律顧問參與政府法律事務(wù)需要政府提出明確的參與“時間點”。雖然許多地方政府選聘了政府法律顧問，但對于“哪些領(lǐng)域、事務(wù)必須聽取法律顧問意見”，“哪些領(lǐng)域、事務(wù)可以聽取意見”并沒有一個基本原則和相對清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，政府法律顧問服務(wù)的領(lǐng)域是否與其自身的專業(yè)所長相符。比如涉外事務(wù)、證券、金融、國土資源、城市的規(guī)劃建設(shè)等都需要提供專業(yè)的服務(wù)。

第四，政府法律顧問的組成是否科學(xué)合理。政府法律顧問除了在專業(yè)知識領(lǐng)域考慮搭配外，在來源和職業(yè)上也應(yīng)當(dāng)考慮合理搭配。律師、機(jī)關(guān)法律事務(wù)工作者擅長法律實務(wù)操作，實戰(zhàn)經(jīng)驗豐富。在發(fā)達(dá)城市律師的專業(yè)細(xì)分十分明顯，但在不發(fā)達(dá)、欠發(fā)達(dá)地區(qū)律師通常綜合業(yè)務(wù)做得較多，專業(yè)細(xì)分不明顯，可能會影響政府法律顧問的專業(yè)處理效果。來自高?？蒲性核慕處?、研究人員擅長理論研究以及對問題的宏觀把握，有利于發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題，但有可能實務(wù)操作上沒有太豐富的經(jīng)驗。政府法律顧問的選聘來源上應(yīng)合理架構(gòu)，兩大類人才都應(yīng)當(dāng)配備，尤其應(yīng)當(dāng)考慮理論與實務(wù)兼?zhèn)涞娜瞬拧?/p>

第五，政府法律顧問要發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)當(dāng)具備以下相關(guān)的保障機(jī)制。

1.依托法律、法規(guī)，政府部門應(yīng)該健全相關(guān)保障機(jī)制，便于法律顧問能夠獨立發(fā)表和法律相關(guān)的意見。如果政府法律顧問受到政府的干預(yù)有可能會影響?yīng)毩⒁娊獾陌l(fā)表。

2.獲取與處理政府法律事務(wù)相關(guān)的資料、文件的保障機(jī)制。如果沒有明確的權(quán)利和相應(yīng)程序的保障，法律顧問因為材料掌握不全而影響法律意見的發(fā)表。

3.辦公地點和時間保障，如果沒有相應(yīng)的辦公場地和辦公設(shè)施，有可能會影響法律顧問與政府之間的相互了解和充分溝通。

四、提高政府法律顧問作用發(fā)揮的對策和建議

第一，繼續(xù)完善各級地方政府法律顧問制度。政府事務(wù)往往具有全局性、廣泛影響性，需要微觀結(jié)合宏觀，因此政府顧問團(tuán)隊中應(yīng)當(dāng)有經(jīng)過法律知識系統(tǒng)學(xué)習(xí)、專門以法學(xué)作為研究對象的專業(yè)人士。另外，應(yīng)當(dāng)通過制度擴(kuò)大政府法律顧問發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍，突破傳統(tǒng)的法律咨詢、參與行政復(fù)議及行政訴訟等服務(wù)事項。從多角度、全方位全程介入政府的日常工作，充分利用好法律顧問，為政府制定規(guī)范性文件，解決糾紛，處理重大投資項目等上提供法律后盾。

第二，重點完善法律顧問的準(zhǔn)入制度，選聘德才兼?zhèn)涞姆▽W(xué)專業(yè)人士；合理搭配各領(lǐng)域各專長的法律顧問。

第三，作為政府法律顧問的律師、高?？蒲性核鶎I(yè)人士、機(jī)關(guān)法律工作人員應(yīng)當(dāng)提高社會責(zé)任感，以德養(yǎng)才；多渠道了解所服務(wù)政府的基本情況、工作內(nèi)容、工作方式；隨時增強(qiáng)法學(xué)專業(yè)知識的學(xué)習(xí)和提高專業(yè)能力，遇到法律實務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真鉆研力爭提出最有效和最可行的解決方案；在擔(dān)任政府法律顧問期間，應(yīng)當(dāng)處理好日常工作與政府法律顧問工作之間的平衡，為政府法律顧問工作留足充分的時間和精力，多和政府進(jìn)行交流，因此問題解決的思路應(yīng)當(dāng)具有全局性、整體性，這就要求政府法律顧問對新型和難點問題要有相當(dāng)?shù)难芯浚龊贸渥愕牟呗?、方案?zhǔn)備；正確處理法律和政策關(guān)系，明確法律是行為的準(zhǔn)則，政策不能夠違背法律。

第四，政府內(nèi)部各部門應(yīng)當(dāng)配合政府法律顧問開展工作，政府法律顧問應(yīng)當(dāng)同各部門多交流溝通，共同促成依法行政目的的實現(xiàn)。

注釋：

馬維國、李旻靜.政府法律顧問在構(gòu)建和諧社會中的作用.中國律師.2007（12）.

以上條件參考了四川省、廣東省、北京市、上海市、成都市、深圳市、大連市、沈陽市等地的政府法律顧問招聘條件。

劉凌.政府法律顧問制度思考.使命與發(fā)展——第四屆西部律師發(fā)揮在那論壇論文集.2011.

孫鳳良.積極推行政府法律顧問制度的幾點思考.科技經(jīng)濟(jì)市場.2015（3）.

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