占有保護理論與實踐問題之反思〔*〕

○ 章正璋

(1.蘇州大學　王健法學院， 江蘇　蘇州　215006；2.蘇州大學　東吳公法與比較法研究所， 江蘇　蘇州　215006)

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·學科前沿·

占有保護理論與實踐問題之反思〔*〕

○ 章正璋1，2

(1.蘇州大學王健法學院， 江蘇蘇州215006；2.蘇州大學東吳公法與比較法研究所， 江蘇蘇州215006)

占有保護請求權(quán)從性質(zhì)上可以區(qū)分為兩類：物上請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。而從具體的權(quán)利上看，占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)以及占有妨害防止請求權(quán)性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)，侵害占有的損害賠償請求權(quán)性質(zhì)上則屬于債權(quán)請求權(quán)。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的占有保護制度事實上具有替代占有權(quán)利推定制度的作用，部分承擔了占有權(quán)利推定的法律功能。針對占有保護請求權(quán)之抗辯事由的類型主要包括：原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為、除斥期間屆滿、原告的占有為無權(quán)占有、原告對于損害的發(fā)生及擴大與有過失以及被告享有本權(quán)等情形。

占有保護請求權(quán)；占有的權(quán)利推定；抗辯權(quán)

占有是指人對物的實際控制與支配，占有是事實而非權(quán)利，除了日本和韓國等極少數(shù)國家外，多數(shù)大陸法系國家的立法將占有作為事實關(guān)系予以調(diào)整，學界通說也認為占有是事實而非權(quán)利?！?〕2007年10月1日施行的我國《物權(quán)法》第五編規(guī)定了占有制度，該法第245條規(guī)定了占有保護制度，賦予占有人四項占有保護請求權(quán)：返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。前三項請求權(quán)性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)的保護方法，損害賠償請求權(quán)性質(zhì)上則屬于債的保護方法。行使前三項請求權(quán)所引發(fā)之訴訟，傳統(tǒng)民法上稱為占有之訴，也就是狹義上的占有保護訴訟。侵害占有的損害賠償訴訟加上狹義的占有保護訴訟，構(gòu)成廣義上的占有保護訴訟?！?〕與《物權(quán)法》第245條占有保護制度相呼應，最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)〔2008〕11號、法發(fā)〔2011〕41號)在其第三部分“物權(quán)糾紛”的第九大類新增加了“占有保護糾紛”案由，包含了占有物返還糾紛、占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛共四個子類。

一、占有保護訴訟的案型、地域分布和審理程序

《物權(quán)法》第245條賦予占有人四項占有保護請求權(quán)，司法實踐中除了與這四類請求權(quán)相對應的案由外，還存在著“占有保護”和“占有侵權(quán)”這兩類占有保護的訴訟案由，截至目前，僅北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫“司法案例”欄目所收錄的占有保護類司法裁判案例即有1283件之多，詳見表1。表1中的案型

表1北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫占有保護類訴訟案例一覽〔3〕

分布一欄總共有6類占有保護的案型。之所以有“占有保護”類案由，是因為按照《民事案件案由規(guī)定》(法〔2011〕41號)所規(guī)定的確立民事案件案由的規(guī)則，如果當事人同時提出了兩種以上的占有保護請求，比如當事人既要求返還占有物又要求侵害占有的損害賠償，那么原則上人民法院就不應該以任何一個并列的、低一級請求權(quán)的名稱作為訴訟案由，而應該以高一級的“占有保護”作為訴訟案由。之所以有“占有侵權(quán)”類案由，是因為個別法院將侵害(妨害)占有的行為當作占有侵權(quán)處理，而《民事案件案由規(guī)定》中并不存在“占有侵權(quán)”的訴訟案由。從法寶網(wǎng)所收錄的7個“占有侵權(quán)”案例來看，當事人所提出的訴訟請求絲毫沒有超出《物權(quán)法》第245條所賦予的占有人四項占有保護請求權(quán)之范圍，所謂的“占有侵權(quán)”類案件完全能夠為《民事案件案由規(guī)定》中所確立的“占有保護糾紛”所涵蓋。因此，“占有侵權(quán)”作為占有保護類訴訟案件的案由不合適。

消除危險類的占有保護案例從北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫中尚檢索不到，但是如果以“消除危險”作為一級標題以“標題模式”進行檢索，則有案例54個，主要涉及地面、地下施工造成地基搖動、建筑受損或有受損之虞；架空電線、信號線等與他人不動產(chǎn)安全距離不足，危及人身財產(chǎn)安全或有潛在危險；煤氣、液化氣、化學品堆場等與他人不動產(chǎn)安全距離不足，危及人身財產(chǎn)安全或有潛在危險等三個方面，其他方面的案例甚為少見。妨害或者可能妨害的對象主要是不動產(chǎn)和人身(人身并非占有的客體，因此不在占有保護之列，見《物權(quán)法》第245條)。全部54個消除危險類案件，當事人均以本權(quán)而沒有以占有保護作為請求權(quán)基礎，法院判決的主要法律依據(jù)是《物權(quán)法》第35條等對于物權(quán)保護之規(guī)定，此外亦有少量判決依據(jù)了不動產(chǎn)相鄰關(guān)系和侵權(quán)責任法的有關(guān)規(guī)定。

消除危險類的占有保護案件甚少發(fā)生，筆者認為至少可以說明三點問題：

1.在本權(quán)確定并且易于舉證的前提下，受害人傾向于選擇本權(quán)之訴而非占有之訴解決法律糾紛，本權(quán)之訴亦可以終局、徹底地解決糾紛。

2.當某一不動產(chǎn)之上存在著客觀的、外觀可見的危險或者危險可能性時，該不動產(chǎn)往往難于流轉(zhuǎn)，比如出租，造成直接占有與本權(quán)難于分離，此時他主占有難以發(fā)生，他主占有人的占有消除危險訴訟便無從談起。

3.如果某不動產(chǎn)的本權(quán)與直接占有已經(jīng)分離，當直接占有人面對危險或者危險可能性時，亦往往依據(jù)合同向本權(quán)人主張權(quán)利、尋求救濟，或者督促本權(quán)人采取維權(quán)措施，作為直接占有人的他主占有人對于占有的不動產(chǎn)往往不具有恒久的利益，不愿意為了臨時性占有利益而牽扯訟累，因此對于占有物的消除危險請求權(quán)態(tài)度消極。

從各類占有保護案件地域分布的情況來看，占有保護案件主要集中于我國的東部和中部地區(qū)，西部地區(qū)所占比例很低，只占全部案件的7%。這一方面體現(xiàn)了我國東、中、西部經(jīng)濟發(fā)展水平、經(jīng)濟總量和常住人口的不平衡。另一方面也說明東部和中部地區(qū)資源緊張，生活壓力和生活成本加大，利益分化與利益沖突相對激烈一些。

從審理程序上看，占有保護案件的二審比例以標題檢索為40%，如果加上再審的案件比例，二者比例之和達到42%。而2011年，人民法院各類案件一審后當事人服判息訴率為90.61%，二審后達到98.99%?！?〕兩相比較，占有保護案件當事人一審后的服判息訴率非常低，之所以出現(xiàn)如此高的二審和再審比例，一方面是因為我國《物權(quán)法》規(guī)定占有之訴僅僅七年多時間，占有之訴在我國尚屬新生事物，一些法官對于占有之訴了解不夠，混淆了占有之訴與本權(quán)之訴，以本權(quán)之訴的標準衡量和裁判占有之訴。例如，在“鄭州湘元三一工程機械有限公司與潘河旺占有物返還和損害賠償糾紛案”中，一審法院以原告不享有爭議汽車的所有權(quán)為由裁定駁回原告的起訴，原告不服提起上訴，二審法院認為：“本案中，鄭州湘元三一公司提供了證據(jù)材料，欲證明潘河旺所扣押該公司業(yè)務員劉斌駕駛的車輛是該公司從鄭州康泰汽車租賃有限公司租賃的。如果鄭州湘元三一公司所提供證據(jù)材料屬實，那么該公司基于租賃合同關(guān)系而對涉案車輛是合法的占有。該車輛被他人非法侵占時，作為租賃物占有人的鄭州湘元三一公司應當有權(quán)要求返還占有物、賠償損失。因此鄭州湘元三一公司的起訴符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件，本案案由應為占有物返還和損害賠償糾紛?！薄?〕二審法院因此裁定撤銷一審裁定，指令一審法院立案審理。另一方面,也有一些法官對于貫徹適用《物權(quán)法》占有保護制度存在誤解和疑慮，對于占有保護的立法尚未完全理解和掌握。例如，在“王勝艾與劉獻葉返還原物糾紛案”中，受訴法院認為：“占有保護請求權(quán)是指在占有受到侵奪或妨害時，占有人基于占有而享有的請求權(quán)，具體包括返還原物、排除妨害、消除危險三種形式。本案涉訴車輛基于原告直接占有，其在車輛歸己占有期間，被告非法奪取車輛的占有，導致原告喪失對車輛的控制。占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物。原告王勝艾系刁德林之妻，現(xiàn)刁德林去世，其為刁德林的法定繼承人，其以繼承人的身份起訴被告，身份適格，據(jù)此，原告要求返還車輛的請求，本院予以支持……，(但是)原告基于占有而享有的請求權(quán)，具體包括返還原物、排除妨害、消除危險三種形式。故原告要求賠償經(jīng)濟損失的請求，于法無據(jù)，本院不予支持?！薄?〕該案的承辦法官對于《物權(quán)法》第245條“因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償”之規(guī)定熟視無睹，否認占有人的損害賠償請求權(quán)，其判決明顯有誤，當事人不服裁判結(jié)果而上訴也就不足為怪了。再比如在“胡某與馮某物權(quán)保護糾紛上訴案”中，胡某與邱某“合作建房”，該合作建房協(xié)議因為違法而無效。房屋建造完工之后胡某與邱某一直共同占有建造的房屋，但是房屋的產(chǎn)權(quán)全部辦理在邱某的名下并被邱某轉(zhuǎn)賣給馮某，馮某侵害胡某對于房屋之占有。該案法院對于原告占有保護之請求置之不理，對于原告是否確曾占有過爭議房屋、該占有屬于有權(quán)占有抑或無權(quán)占有、該占有關(guān)系是否受《物權(quán)法》第245條之保護以及《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的占有保護與《物權(quán)法》第34、35、37條所規(guī)定的本權(quán)保護之間的關(guān)系等問題只字未提，而是直接依據(jù)登記之房屋本權(quán)進行判決，該裁判結(jié)果無論是在邏輯性上還是在說理性上均無法令人信服。〔7〕篇幅所限，對于這樣的錯誤判決在此無法一一列舉，這也說明占有保護是我國民事權(quán)利保護和民事司法中的新生事物，該領域的專門研究亟待加強。

二、占有保護請求權(quán)的性質(zhì)之爭

關(guān)于占有保護請求權(quán)的性質(zhì)，我國學界有認為系物權(quán)請求權(quán)者，比如史尚寬先生認為：“占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)、占有妨害防止請求權(quán)，以占有侵害之排除為目的，為一種物權(quán)的請求權(quán)?！薄?〕“占有保護請求權(quán)以排除對占有的侵害為目的，因而屬于一種物權(quán)的請求權(quán)?！薄?〕有學者認為占有保護請求權(quán)系廣義上的物權(quán)請求權(quán)，但與物權(quán)請求權(quán)在主體、功能、舉證責任、訴訟時效等方面畢竟存在一定的區(qū)別。〔10〕有學者認為：“物權(quán)法規(guī)定占有保護請求權(quán)的目的在于恢復占有的原狀，占有保護請求權(quán)準用物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定?！薄?1〕有學者認為：“占有保護請求權(quán)包括三方面的內(nèi)容。其中占有物返還請求權(quán)、排除占有妨害請求權(quán)是物權(quán)的保護方法，屬于物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，而損害賠償請求權(quán)是一種債權(quán)的保護方法?！薄?2〕還有學者認為，《物權(quán)法》第245條對于占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)、占有妨害防止請求權(quán)以及侵害占有損害賠償請求權(quán)之規(guī)定，屬于重復規(guī)定，與《物權(quán)法》第34、35、37條之規(guī)定并無本質(zhì)性區(qū)別。可見，學界對于占有保護請求權(quán)的性質(zhì)認識不一，對于《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的占有保護請求權(quán)與《物權(quán)法》第34、35、37條等所規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)之間的關(guān)系仍然存在著較大的誤解和分歧，對于占有保護請求權(quán)的獨立性和立法功能缺乏科學完整的認識與把握。

筆者認為：《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的四種占有保護請求權(quán)性質(zhì)上可以區(qū)分為兩類：其一，侵害占有損害賠償請求權(quán)與《物權(quán)法》第37條所規(guī)定的侵害物權(quán)損害賠償請求權(quán)，性質(zhì)上同屬于債權(quán)請求權(quán)，但是前者屬于占有的保護方法，后者則屬于本權(quán)的保護方法。其二，占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)以及占有妨害防止請求權(quán)性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)，而《物權(quán)法》第34、35條所規(guī)定的返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)性質(zhì)上則屬于物權(quán)請求權(quán)，這兩種請求權(quán)性質(zhì)上判然有別。占有保護的物上請求權(quán)并非物權(quán)請求權(quán)，占有保護請求權(quán)的行使亦不能準用物權(quán)保護請求權(quán)的行使。占有保護請求權(quán)之基礎在于對物之占有，系基于物而發(fā)生的請求權(quán)，其首要屬性屬于對物關(guān)系，因物及人，具有絕對性和事實關(guān)系的屬性，〔13〕與物權(quán)請求權(quán)存在著以下區(qū)別：

1.請求權(quán)基礎不同。物權(quán)請求權(quán)的基礎在于確定的所有權(quán)或者他物權(quán)，而占有保護請求權(quán)的基礎在于對物之占有，并非基于特定的權(quán)利。〔14〕

2.立法目的不同。占有保護請求權(quán)的立法目的在于維護現(xiàn)存之財產(chǎn)占有秩序，以維護社會和平與物之秩序。除本權(quán)人行使自力救濟權(quán)等情形外，占有一旦成立，任何人即不得以私力改變占有的現(xiàn)狀?！?5〕而物權(quán)請求權(quán)的立法目的則在于保護物權(quán)的圓滿支配狀態(tài)。

3.舉證責任不同。物權(quán)人行使物權(quán)請求權(quán)，必須證明其享有相應的實體權(quán)利，即物權(quán)；而占有人行使占有保護請求權(quán)，通常只須證明其現(xiàn)在占有或者曾經(jīng)占有(現(xiàn)已被侵奪)的事實即可，無須證明其占有是否具有合法的本權(quán)。〔16〕按照羅馬法以來大陸法系各國的理論與實踐，無權(quán)占有亦受占有之訴的保護，行使物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護請求權(quán)無須證明占有本權(quán)之存在與合法，而物權(quán)請求權(quán)之行使須證明物權(quán)之存在及合法。

4.是否適用除斥期間上的不同。對于物權(quán)請求權(quán)我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定行使權(quán)利的訴訟時效和除斥期間。而對于行使屬于占有保護請求權(quán)之一的占有物返還請求權(quán)，《物權(quán)法》第245條明確規(guī)定了一年的除斥期間。此外，也有學者認為《物權(quán)法》第245條所規(guī)定的一年除斥期間對于所有的物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護請求權(quán)應該一體適用?！?7〕

5.占有之訴與物權(quán)之訴的訴訟結(jié)果不同。占有之訴的訴訟結(jié)果僅具臨時性，不具終局性，該訴訟結(jié)果可能為物權(quán)等本權(quán)訴訟之結(jié)果所推翻，而物權(quán)請求權(quán)所支持的本權(quán)之訴的訴訟結(jié)果當然具有終局性。占有之訴所保護者僅為事實狀態(tài)，占有人如果因為本權(quán)人無法證明其本權(quán)而贏得訴訟，那么本權(quán)人一旦能夠證明其本權(quán)并提起本權(quán)之訴，原先占有之訴的結(jié)果往往全部或者部分被推翻?！?8〕在占有保護與本權(quán)保護的沖突中，最終應依據(jù)占有人與本權(quán)人之間的法律關(guān)系決定物的歸屬，即法律上的權(quán)利義務關(guān)系而非事實上的支配關(guān)系得到最終勝利。〔19〕

6.除了上述我國學界和司法實務界業(yè)已接受的五點區(qū)別外，大陸法系的德國和我國臺灣地區(qū)等地在民事訴訟中對于占有之訴適用簡易程序進行審理，以期簡便高效，突出占有保護的時效性，而本權(quán)之訴通常不適用簡易程序進行審理。〔20〕我國民事訴訟法對此未有明文，從占有保護所具有的維護現(xiàn)存之財產(chǎn)占有秩序，以維護社會和平與物之秩序的立法目的出發(fā)，筆者認為，應該考慮對于占有之訴適用簡易程序，必要時甚至可以先予執(zhí)行，為此需要對民事訴訟法的有關(guān)條文進行修改或者作擴大解釋。〔21〕

綜上，占有保護請求權(quán)構(gòu)成民法上獨立的請求權(quán)基礎和請求權(quán)類型，性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)，而不是物權(quán)請求權(quán)，這兩種請求權(quán)之間存在根本性區(qū)別?！段餀?quán)法》第245條并非多余，亦不屬于對《物權(quán)法》第34、35、37條之重復規(guī)定。

三、占有保護與占有的權(quán)利推定

1.《物權(quán)法》沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定制度。所謂占有的權(quán)利推定，是指占有人于占有物上所行使之權(quán)利，推定其適法有此權(quán)利?！?2〕比如占有人以所有的意思占有某物，推定其為所有人，占有人以質(zhì)押的意思占有某物，推定其為質(zhì)權(quán)人，占有人以行使土地承包經(jīng)營權(quán)的意思占有土地，推定其為土地承包經(jīng)營權(quán)人，等等。占有的權(quán)利推定制度具有保護占有背后的權(quán)利、維持社會秩序、促進交易安全、減少訴訟和紛爭等作用?！?3〕2005年7月公布的《中華人民共和國物權(quán)法草案》對于占有的權(quán)利推定規(guī)則作出了明確規(guī)定，該草案第4條規(guī)定：“記載于不動產(chǎn)登記薄的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外?！钡?60條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的占有，除有相反證據(jù)證明外，推定有權(quán)占有?！薄?4〕然而，上述條文在最終通過的《物權(quán)法》中被刪除，占有的權(quán)利推定制度在我國現(xiàn)行物權(quán)法上未能建立，當事人欲證明其對某物本權(quán)之存在，占有某物本身尚不足以為證，還須其他憑證加以佐證。例如我國司法部門對于盜搶物等贓物之返還，通常均須當事人出示有效之權(quán)利憑證，否則難以返還。

2.本權(quán)往往無法證明。本權(quán)不是在任何情況下都能夠查明，也都應該查明的事實，否則國家將變?yōu)榫靽遥ㄔ旱人痉C構(gòu)也將不堪重負。對于原始取得物，比如對于依生產(chǎn)、養(yǎng)殖、加工、開采、創(chuàng)作而初次取得的農(nóng)副產(chǎn)品、畜牧產(chǎn)品、水產(chǎn)品、工礦原材料以及工業(yè)制成品、藝術(shù)品等財產(chǎn)，對于在建建筑物、船舶和飛行器等尚在形成中的財產(chǎn)，以及其他因為種種原因而無法、無須或者尚未辦理權(quán)屬證明的財產(chǎn)等，以占有證明本權(quán)之存在早已成為許多民族的習慣法，普遍為民眾所接受?！?5〕而對于繼受取得物，除了不動產(chǎn)以及少數(shù)重要的動產(chǎn)外，所有人往往也不會長期留存能夠證明該物權(quán)屬關(guān)系的各種票證和原始權(quán)利憑證。非得證明本權(quán)之存在，否則即使遭受侵奪妨害也無法獲得法律的保護和救濟，無法依照占有的權(quán)利推定法則索回被非法侵占的財產(chǎn)，甚至導致財產(chǎn)被收繳罰沒，生活將永無寧日，人人自危，哪個國家的立法都不會奉行這種法律邏輯。

3.占有保護制度事實上具有替代占有權(quán)利推定制度的作用。首先，狹義上的占有保護訴訟(返還原物、排除妨害、消除危險)具有不問權(quán)源性，不以本權(quán)為依托，惟以現(xiàn)實財產(chǎn)占有關(guān)系之事實為保護對象，與通常的財富占有的社會現(xiàn)實樣態(tài)具有高度的契合性，其法治功能無法為《物權(quán)法》第34、35條等所規(guī)定的本權(quán)保護所代替。其次，在訴訟中，只要原告能夠證明其過去或者現(xiàn)在占有某物之事實，而被告存在侵害其占有之行為，原告即有權(quán)請求返還占有物、排除妨害、消除危險以及侵害占有的損害賠償。而對于盜贓物和遺失物等占有脫離物，只要原告能夠證明其過去或者現(xiàn)在占有某物之事實，即有權(quán)要求侵害人、代為保管的政府機關(guān)等返還或者發(fā)還，政府機關(guān)亦有權(quán)要求認領人簽字備案，以備核查。這一方面避免了原告無法就其享有本權(quán)進行舉證的尷尬，另一方面彌補了由于占有權(quán)利推定制度立法空白所造成的、本權(quán)與占有之間舉證證明責任分離之困境。從而有利于維護現(xiàn)存的財產(chǎn)占有秩序，保衛(wèi)社會和平。因此，有理由認為，在我國立法明確承認占有的權(quán)利推定制度之前，我國物權(quán)法第245條所規(guī)定的占有保護制度事實上具有替代占有權(quán)利推定制度的作用，部分承擔了占有權(quán)利推定的法律功能。

4.占有的權(quán)利推定制度仍有確立之必要。盡管占有保護制度事實上部分承擔了占有權(quán)利推定的法律功能，但是，占有保護制度無法完全替代占有的權(quán)利推定制度。第一，占有保護制度屬于侵害占有的事后救濟措施，無法從根本上解決占有物的所有權(quán)歸屬等權(quán)屬問題?！?6〕第二，占有物返還請求權(quán)受一年除斥期間之限制，但是依照《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，所有物返還請求權(quán)暫不受訴訟時效及除斥期間之限制。第三，對于依生產(chǎn)、養(yǎng)殖、加工、開采、創(chuàng)作等原始取得方法所取得之動產(chǎn)，以及依買賣等繼受取得方法所取得之動產(chǎn)，占有人即為所有人，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須轉(zhuǎn)移占有(交付)，取得占有方能取得所有權(quán)，上述占有權(quán)利推定制度之基本原則和精神早已為我國民眾所接受，與我國具體民事交易之實情完全吻合，占有的權(quán)利推定制度在我國具有充分的民意基礎。其四，占有的權(quán)利推定僅僅是一項權(quán)利推定(Rechtsvermutung)而已，意在維護現(xiàn)存之財產(chǎn)占有、歸屬秩序，以保衛(wèi)社會和平。利害關(guān)系人如有相反證據(jù)完全可以依法推翻該推定。因此，占有的權(quán)利推定制度不會刺激非法行為的發(fā)生，亦不會為非法行為正名。〔27〕

四、占有之訴的抗辯權(quán)

對于占有人的返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，被告方面能夠提出哪些抗辯呢？目前國內(nèi)學界對此問題未見專門研究，司法實踐中相關(guān)的問題已經(jīng)凸顯出來。對此問題，本文擬從以下六個方面予以闡述。

1.原告方面未曾占有某物。占有保護的首要前提是“占有的”不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占妨害(《物權(quán)法》第245條)，如果侵占妨害行為發(fā)生之時，原告方未曾實際占有某物，那么占有保護的前提便不存在，當事人之間的爭端即不應該通過占有之訴予以解決。目前，在我國占有保護司法實踐中，有些法院注意到了占有保護須以占有或者曾經(jīng)的占有為成立前提，否則占有保護不能成立，而有些法院還沒有意識到這個前提，對于一些訴請歸還土地賠償款、交通事故賠償金、拆遷安置補償款以及出資款糾紛，按照占有保護案件立案審理判決。但是，上述案件當中，直到起訴之時原告對于訟爭財產(chǎn)并無占有或者曾經(jīng)占有之事實存在，被告亦無侵奪占有之行為，占有保護之前提并不存在，依照占有保護之規(guī)定所進行的司法裁判，其結(jié)果經(jīng)不起推敲?！?8〕

2.被告方面不存在侵占妨害占有的行為。占有保護以存在侵占妨害占有的行為為前提，如果被告方面不存在侵害占有的行為，占有之訴和占有保護自然無法成立。例如被告舉證證明，其占有使用訟爭標的系基于有效的租賃合同等，此項抗辯理由當然成立。

8.1 實施規(guī)范管理的特殊要求。醫(yī)院食堂若采用承包經(jīng)營方式，醫(yī)療機構(gòu)應委托持有本市《食品經(jīng)營許可證》（含餐飲服務許可證）和《工商營業(yè)執(zhí)照》，且無食品安全不良信用記錄的單位承包經(jīng)營食堂。倡導采取適宜的加熱保溫措施，飯菜溫度宜維持在60℃以上；食品加工與就餐時間間隔不超過2小時。

3.除斥期間屆滿?！段餀?quán)法》第245條第2款規(guī)定：“占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅?！币虼?，除斥期間屆滿能夠成為占有之訴的抗辯權(quán)。

除了返還原物請求權(quán)，有學者認為《物權(quán)法》所規(guī)定的返還原物的一年除斥期間，應該統(tǒng)一適用于所有的占有保護請求權(quán)，即同樣適用于占有妨害除去請求權(quán)以及占有妨害防止請求權(quán)。〔29〕也有學者對此觀點表示否定，認為“占有保護請求權(quán)中的排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)，原則上同妨害或者危險的持續(xù)狀態(tài)緊密相連。如果妨害已經(jīng)消失或者危險已經(jīng)不存在，自然沒有排除妨害或者消除危險請求權(quán)提請的必要；如果妨害或者危險持續(xù)發(fā)生，那么此項排除妨害或者消除危險的請求權(quán)自然沒有受時效限制的道理?！薄?0〕筆者贊同將《物權(quán)法》所規(guī)定的返還原物的一年除斥期間統(tǒng)一適用于所有的物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護請求權(quán)之主張，此項爭議的焦點實際在于如何理解占有保護制度中所謂的“侵害”或者“妨害”，即是否區(qū)分“侵害”或者“妨害”的行為與“侵害”或者“妨害”的后果。否定說只考慮到妨害已經(jīng)消失或者危險已經(jīng)不復存在，以及妨害或者危險持續(xù)發(fā)生的情形，但是對于“侵害”或者“妨害”的后果持續(xù)存在的情形卻沒有顧及，該觀點明顯有誤。如果對于“侵害”“妨害”的行為與“侵害”“妨害”的后果不加區(qū)分，那么對于侵占他人之物的行為，只要侵害人不返還侵占物，則侵害的后果一直持續(xù)，那么原占有人也就一直有權(quán)行使占有物返還請求權(quán)，這種理解當然有悖我國《物權(quán)法》占有保護請求權(quán)一年除斥期間的立法目的。

4.原告的占有為無權(quán)占有。有學者認為，無權(quán)占有人不享有占有保護。因此，被告可以以原告的占有為無權(quán)占有作為對抗原告占有保護請求權(quán)之抗辯?！?1〕該觀點值得商榷，筆者認為，無權(quán)占有不受占有保護的觀點僅僅能夠有條件地適用于侵害占有損害賠償請求權(quán)的情形，被告僅僅在此情況下享有抗辯權(quán),無權(quán)占有不受任何占有保護的觀點顯然不能成立。〔32〕占有之訴的目的與功能在于保護占有，并不直接涉及本權(quán)，無權(quán)占有、占有權(quán)屬不明或者占有權(quán)屬有爭議之占有，均可享受物上請求權(quán)性質(zhì)的占有保護，被告不可以以原告的占有為無權(quán)占有而為抗辯。〔33〕

5.原告(被害人)對于損害的發(fā)生及其擴大與有過失。被害人對于損害的發(fā)生與有過失，可以減輕加害人的賠償責任。如果損害發(fā)生的主要原因存在于被害人一方，也就是損害主要是由被害人所引發(fā)，或者對于能夠采取預防措施予以防止或者減少發(fā)生之損害，被害人無權(quán)要求侵害人賠償，侵害人可以與有過失進行抗辯(Einrede)?！?4〕對此問題，《德國民法典》第254條、舊中國“民法典”第217條具有明文規(guī)定。我國《民法通則》第131條、《侵權(quán)責任法》第26條對于被害人與有過失的情形，只規(guī)定了可以減輕侵害人的民事責任，而沒有規(guī)定可以免除侵害人的民事責任，該規(guī)定明顯與德國民法以及舊中國民法之規(guī)定有別，但是被害人與有過失無疑可以成為侵害人要求減輕責任之抗辯事由。

6.被告享有本權(quán)。例如，租賃期滿承租人拒不返還租賃物時出租人強行取回，此時如果承租人請求占有保護那么出租人能否以享有本權(quán)進行抗辯?！?5〕對此問題，大陸法系一些國家在民法典中規(guī)定(比如德國民法典第863條、日本民法典第202條、韓國民法典第208條等)，對于占有之訴，當事人不得直接以本權(quán)作為抗辯，法院亦不得以本權(quán)作為裁判的依據(jù)。當事人如欲以本權(quán)進行抗辯，應該反訴或者另行起訴，我國臺灣地區(qū)在司法實踐中亦堅持占有之訴不依賴于本權(quán)的原則?！?6〕之所以堅持該原則，因為占有之訴的立法目的在于保護占有的事實關(guān)系而非權(quán)利關(guān)系，藉占有保護維護現(xiàn)存之財產(chǎn)占有秩序，以維護社會和平。占有的事實狀態(tài)相較于權(quán)利歸屬狀態(tài)易于證明，不允許當事人以本權(quán)作為抗辯，能夠簡化程序、提高效率、突出占有之訴的時效性，迅速恢復原先的占有狀態(tài)，保護占有現(xiàn)狀，維護社會和平，從而有利于占有保護立法目的之實現(xiàn)。如果允許當事人以本權(quán)進行抗辯，勢必需要對本權(quán)進行舉證和調(diào)查核實，這會延宕占有之訴的進程，占有保護的時效性不復存在，從而害及占有保護立法目的之實現(xiàn)?！?7〕

我國《物權(quán)法》等現(xiàn)行法律對于占有之訴能否以本權(quán)進行抗辯的問題法無明文。實踐中本權(quán)人與占有人發(fā)生利益沖突的情形不在少數(shù)。從人民法院占有保護的司法實踐來看，在一些占有之訴中，享有本權(quán)之被告(侵害人)往往直接以本權(quán)進行抗辯，以此對抗占有人，人民法院并沒有要求侵害人提起反訴或者另行起訴，而是對侵害人所依據(jù)之本權(quán)的真實性、合法性進行調(diào)查，如果本權(quán)真實合法，則法院最終將依據(jù)本權(quán)而不是依據(jù)占有進行裁判?！?8〕該項實踐方法有利有弊，利處在于允許被告以享有本權(quán)進行抗辯，可以終局性解決糾紛。弊處在于允許被告以享有本權(quán)進行抗辯，混淆了占有之訴與本權(quán)之訴之間的界限，不利于占有之訴的時效性和占有保護立法目的之實現(xiàn)。值得注意的是，大陸法系的德國、瑞士、奧地利、荷蘭、日本、韓國以及中國臺灣地區(qū)的占有訴訟專指狹義上的占有之訴，只包括行使占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)以及占有妨害預防請求權(quán)而引發(fā)之訴訟，并不包括侵害占有的損害賠償訴訟在內(nèi)，對于侵害占有的損害賠償訴訟適用侵權(quán)法規(guī)則，必要時當事人可以本權(quán)直接進行抗辯。

注釋：

〔1〕即使是在日本和韓國，其民法典上所規(guī)定的占有之訴，也主要考慮事實關(guān)系而非權(quán)利關(guān)系。依照日本民法和韓國民法，對于占有之訴，當事人不得直接以本權(quán)作為抗辯，法院亦不得以本權(quán)作為裁判的依據(jù)，也就是說，占有之訴仍然將占有作為事實關(guān)系而不是權(quán)利關(guān)系予以調(diào)整，具體內(nèi)容詳見《日本民法典》第202條，《韓國民法典》第208條等。

〔3〕本圖表中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)沒有包含臺灣、香港和澳門的數(shù)據(jù)，案例統(tǒng)計的截止時間為2015年6月30日。

〔4〕王勝?。骸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗ぷ鲌蟾妗?，第十一屆全國人民代表大會第五次會議文件，2012年3月11日。

〔5〕河南省漯河市中級人民法院(2011)漯民二終字第196號，北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫，【法寶引證碼】CLI.C.694966，http://www.pkulaw.cn//,2015年7月31日訪問。

〔6〕河南省南陽市宛城區(qū)人民法院(2011)宛民初字第448號，北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫，【法寶引證碼】CLI.C.694531，http://www.pkulaw.cn//,2015年7月31日訪問。

〔7〕廣東省深圳市中級人民法院(2011)深中法民五終字第1346號，北大法寶網(wǎng)—中國法律信息總庫，【法寶引證碼】CLI.C.840032，http://www.pkulaw.cn//,2015年7月31日訪問。

〔8〕〔16〕史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社，2000年，第591、752頁。

〔9〕梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年，第820頁。

〔10〕王利明：《物權(quán)法研究》下卷，中國人民大學出版社，2007年，第747頁以下。

〔11〕馬新彥：《物權(quán)法法條精義與案例解析》，中國法制出版社，2007年，第554頁。

〔12〕王軼：《物權(quán)法解讀與應用》，人民出版社，2007年，第387頁。

〔13〕蘇永欽：《民法物權(quán)爭議問題研究》，五南圖書出版公司，1999年，第53頁。

〔14〕Westermann, Sachenrecht, 7 Aufl. C.F.Müller Verlag, 1998 Heidelberg，S.149.

〔15〕〔22〕〔23〕王澤鑒：《民法物權(quán)(二)》，三民書局，2005年，第172-173、235、236頁。

〔17〕〔29〕張雙根：《占有的基本問題——評〈物權(quán)法草案〉第二十章》，《中外法學》2006年第1期。

〔19〕溫世揚、廖煥國：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社，2005年，第917頁。

〔20〕Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6, 5.Auflage, Verlag C.H.Beck München, 2009，S.65,66.

〔24〕程嘯、尹飛：《論物權(quán)法中占有的權(quán)利推定規(guī)則》，《法律科學》2006年第6期。

〔25〕Ferid/Sonnenberger, Das franz?sische Zivilrecht,Band 2,2.Aufl. 1986, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Heidelberg, S.56-58.

〔26〕Staudinger/Gursky, RdNr. 7. S.118.

〔27〕BGH 264， 395， 396; NJW 1975，1699; BGH NJW 1967,2008.

〔30〕王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社，2007年，第523頁。

〔31〕〔33〕章正璋：《無權(quán)占有和間接占有的兩個基本問題——與李錫鶴教授商榷》，《學術(shù)界》2014年第2期。

〔34〕Dieter Medicus, Bisitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165(1965), S.138、140ff.

〔35〕黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社，2007年，第712頁。

〔36〕Dieter Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, S.154-156.

〔責任編輯：力昭〕

章正璋(1970—)，蘇州大學王健法學院暨蘇州大學東吳公法與比較法研究所教授，德國馬普法律研究所高級訪問學者。

〔*〕本文系2013年度教育部人文社會科學研究項目“物權(quán)法與侵權(quán)法對占有的二元保護機制研究”(13YJA820071)、2015年度國家社會科學基金項目“占有保護疑難法律問題研究”(15BFX163)、“江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目(PAPD)”的研究成果。