論文物行政許可制度的演變

付文軍

(廣州美術(shù)學(xué)院 人文與藝術(shù)學(xué)院, 廣東 廣州 510260)

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論文物行政許可制度的演變

付文軍

(廣州美術(shù)學(xué)院 人文與藝術(shù)學(xué)院, 廣東 廣州 510260)

摘要：文物行政許可制度是文物法的核心內(nèi)容，舉凡文物管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立，文物的處置行為，均涉及行政許可的內(nèi)容。在中國五十多年的文物立法過程中，逐漸形成了對(duì)可移動(dòng)文物與不可移動(dòng)文物實(shí)行分級(jí)管理/許可的法律體系和框架。厘清文物法中的分類分級(jí)行政許可制度的演變，對(duì)于文物行政許可制度的改革以及文物立法的修訂完善具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：文物；行政許可；分級(jí) ；分類；制度演變

行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為(《行政許可法》第二條)。從法律關(guān)系的生成、演變方面而言，行政許可過程可以表現(xiàn)為“禁止——解禁”的法律關(guān)系模式。*朱新力、余軍：《行政許可概念的邏輯構(gòu)造》，劉恒：《行政許可與政府管制》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第2頁。鑒于文物作為一種不可再生性和稀缺性的資源，以及文物保護(hù)和利用過程中涉及的專業(yè)性，各國多對(duì)文物的管理采取事先的限制，只有在符合特定條件才能解除此種限制。這與行政許可“禁止——解禁”的邏輯暗合。

本文試從文物行政許可的角度，探討中國《文物保護(hù)法》的分級(jí)管理模式緣何產(chǎn)生，如何變遷，以及對(duì)未來文物行政許可改革和文物立法有何借鑒，以此求教于方家。

一、文物行政許可制度的演進(jìn)：屬地管理與分級(jí)許可

按照類型和價(jià)值對(duì)文化遺產(chǎn)實(shí)行分類/分級(jí)管理，是國際遺產(chǎn)界通用的做法。*Lyndel V. Prott, & P. J.O’Keefe.Law and the Cultural Heritage: Discovery and Excavation, Abingdon, Oxon: Professional Books，1984.這種分類/分級(jí)管理的模式有其內(nèi)在的原因，如20世紀(jì)60年代以來的遺產(chǎn)運(yùn)動(dòng)，遺產(chǎn)的范圍急劇擴(kuò)大，新的遺產(chǎn)類型層出不窮，導(dǎo)致遺產(chǎn)立法不得不采取分階段分類立法的模式。中國1961年頒布實(shí)施的《文物保護(hù)管理暫行條例》，只涉及文物建筑和考古發(fā)掘，而2002年修訂實(shí)施的《中華人民共和國文物保護(hù)法》(以下簡稱《文物保護(hù)法》)，則已經(jīng)容納了可移動(dòng)文物與歷史名城的類型。

中國文物立法以保護(hù)為名，突出強(qiáng)調(diào)文物保護(hù)的維度。從中國文物立法的歷程來看，1982年《中華人民共和國文物法》的頒布是一個(gè)分水嶺，1982年之前，中國文物管理實(shí)行屬地管理的模式，1982年之后，則演化為屬地管理下的分級(jí)管理模式。從1961年國務(wù)院的《文物保護(hù)管理暫行條例》到2002年《中國文物保護(hù)法》的全面修訂，中國文物立法的歷程大體可以分為三個(gè)階段：

(一)1961年《文物保護(hù)管理暫行條例》：屬地管理

1961年國務(wù)院頒布了《文物保護(hù)管理暫行條例》(以下簡稱《文物條例》)，這是新中國第一部完整的文化遺產(chǎn)法律文件，總共18條。該條例“基本確立了中國在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，文物法制建設(shè)的基本思路和文物法規(guī)的基本框架”*李曉東：《在依法治國方略指引下加強(qiáng)文物法制建設(shè)》，李曉東：《文物與法律研究》，石家莊：河北人民出版社，2006年，第208頁。。

《文物條例》中確定的遺產(chǎn)范圍主要是不可移動(dòng)文物，當(dāng)時(shí)主要指單體建筑、構(gòu)筑物和其他遺跡。此時(shí)已經(jīng)形成了文物的歷史、科學(xué)和藝術(shù)三大價(jià)值論，并根據(jù)價(jià)值的大小實(shí)行分級(jí)管理(第四條)。此時(shí)的保護(hù)理念主要是復(fù)原狀保護(hù)*《文物條例》第十一條規(guī)定：“一切核定為文物保護(hù)單位的紀(jì)念建筑物、古建筑、石窟寺，石刻、雕塑等(包括建筑物的附屬物)，在進(jìn)行修繕、保養(yǎng)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵守恢復(fù)原狀或者保存現(xiàn)狀的原則，在保護(hù)范圍內(nèi)不得進(jìn)行其他的建設(shè)工程?！边@種復(fù)原設(shè)計(jì)的保護(hù)理念，是中國文物建筑保護(hù)中的一個(gè)重要的方法，其特點(diǎn)是“根據(jù)對(duì)文物建筑時(shí)代風(fēng)格、傳統(tǒng)的地方做法的認(rèn)識(shí)恢復(fù)建筑群中缺失的建筑或建筑上缺失的構(gòu)件。這種做法是與建筑史界自身對(duì)于古代建筑風(fēng)格的研究，以及建筑史學(xué)者所特有的建筑設(shè)計(jì)教育背景和對(duì)古代建筑價(jià)值的以始建年代為判斷標(biāo)準(zhǔn)分不開的，同樣也與中國傳統(tǒng)觀念中對(duì)圓滿的追求有關(guān)，前蘇聯(lián)的文物修復(fù)觀念又在一定程度上，特別是在20世紀(jì)50年代促進(jìn)了這種觀念的發(fā)展”。參見呂舟：《中國文化遺產(chǎn)保護(hù)三十年》，《建筑學(xué)報(bào)》2008年第12期。，管理模式主要是文物保護(hù)單位制度*1956年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)建設(shè)中保護(hù)文物的通知》，第一次提出“保護(hù)單位”的概念。文物保護(hù)單位制度的變遷，參見王運(yùn)良：《中國文物保護(hù)單位制度研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。，管理權(quán)責(zé)為以地方政府為主的屬地模式，《保護(hù)條例》第五條第二款規(guī)定：一切文物保護(hù)單位的保護(hù)和管理，都由所在地縣、市人民委員會(huì)負(fù)責(zé)。其中規(guī)定了行政許可的內(nèi)容包括：

1．對(duì)工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)先確定保護(hù)方案，列入計(jì)劃任務(wù)書(第七條)；

2．文物保護(hù)單位發(fā)掘和遷移的許可(第七條)；

3．建設(shè)前的勘探(第八條)；

4．文物修繕的許可(第十一條)；

5．文物保護(hù)單位用途改變的許可(第十二條)等。

(二)1982年《文物保護(hù)法》：不可移動(dòng)文物的分級(jí)管理

1982年《文物保護(hù)法》及隨后的《文物保護(hù)法細(xì)則》最大的變化，是在屬地管理的基礎(chǔ)上，向分級(jí)管理轉(zhuǎn)變。并且，根據(jù)不可移動(dòng)文物的分級(jí)(《文物保護(hù)細(xì)則》第二條、第六條)管理制度，確定了可移動(dòng)文物分級(jí)(《文物保護(hù)細(xì)則》第二條)管理的模式。

文物的分級(jí)

在不可移動(dòng)文物方面，1982年《文物保護(hù)法》細(xì)化了1961年《文物條例》的事項(xiàng)，主要包括：

1．豐富了文物保護(hù)單位的內(nèi)涵，文物保護(hù)單位成為包括文物本體、保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶在內(nèi)的復(fù)合體(第十二條)。

2．針對(duì)文物保護(hù)單位的保護(hù)，在屬地管理的基礎(chǔ)上，實(shí)行分級(jí)管理：將全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位內(nèi)的建設(shè)工程以及省級(jí)、國家級(jí)文物保護(hù)單位遷移與拆除的許可權(quán)限，向上集中于國家文物局(第十一條、第十三條)。

而對(duì)可移動(dòng)文物，從管理的角度，劃分了三類不同的可移動(dòng)文物，包括館藏文物、社會(huì)文物和出入境文物。此期間中國政府批準(zhǔn)了《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》、《武裝沖突下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》和《關(guān)于被盜或非法出口文物的公約》，也進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)可移動(dòng)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。1982年《文物保護(hù)法》對(duì)館藏文物的管理主要是文物調(diào)撥、交換的行政許可，即第二十三條的規(guī)定：全民所有的博物館、圖書館和其他單位的文物藏品禁止出賣。這些單位進(jìn)行文物藏品的調(diào)撥、交換，必須報(bào)文化行政管理部門備案；一級(jí)文物藏品的調(diào)撥、交換，須經(jīng)國家文化行政管理部門批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得調(diào)取文物。

整體而言，雖然文物分級(jí)制度已經(jīng)形成，但是對(duì)可移動(dòng)文物的行政管理，以及其與文物保護(hù)單位的邏輯關(guān)系，尚無系統(tǒng)的設(shè)計(jì)。

(三)2002年《文物保護(hù)法》修訂：文物分類、分級(jí)管理的形成

2002年全面修訂的《文物保護(hù)法》的框架和基本內(nèi)容與1982年《文物保護(hù)法》相同，包括八章八十條147款，內(nèi)容從條數(shù)上增加了一倍半，款數(shù)上增加了近兩倍。*李曉東：《新〈文物保護(hù)法〉學(xué)習(xí)綱要》，李曉東:《文物與法律研究》，第251頁。在不可移動(dòng)文物方面，2002版《文物保護(hù)法》基本繼承了1982版的規(guī)定，局部有些改動(dòng)，例如對(duì)文物保護(hù)單位保護(hù)范圍內(nèi)的建設(shè)許可進(jìn)行了細(xì)化(第十七條)，增加了對(duì)文物保護(hù)單位和建設(shè)控制地帶的環(huán)境整治(第十九條)，對(duì)文物保護(hù)單位用途，根據(jù)產(chǎn)權(quán)不同而有不同規(guī)定(第二十四條、二十五條)。

2002年《文物保護(hù)法》及2003年《文物保護(hù)法實(shí)施條例》最大的變化在于，對(duì)照文物保護(hù)單位的四級(jí)級(jí)別(國保、省保、市縣級(jí)、未核定文物)，建立了相應(yīng)的館藏文物的分級(jí)(一、二、三級(jí)和一般文物)管理模式，包括文物的調(diào)撥(第三十九條)、借用(第四十條第二款)、交換(第四十一條)、修復(fù)(《文物保護(hù)條例》第三十二條)、拍攝(《文物保護(hù)條例》第三十五條)等，然而兩者并不完全一一對(duì)應(yīng)，試分析如下：

1．中央層面：負(fù)責(zé)價(jià)值等級(jí)最高的文物行政許可，法律明確，邏輯一致

作為最高文物行政部門，國家文物局負(fù)責(zé)的行政管理事項(xiàng)絕大多數(shù)涉及價(jià)值級(jí)別最高的文物事項(xiàng)，如全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位、館藏一級(jí)品以及文物出入境等，茲將不可移動(dòng)文物與可移動(dòng)文物的行政許可列表比較，以凸顯兩者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系：

不可移動(dòng)文物與可移動(dòng)文物的行政許可比較

2．地方層面：不同類型的文物實(shí)行不同層級(jí)的行政管理

不可移動(dòng)文物的行政管理，主要采用三級(jí)行政許可的模式。實(shí)際上，不可移動(dòng)文物名為國保、省保和市、縣保，是按行政區(qū)劃的級(jí)別來對(duì)應(yīng)文物的價(jià)值級(jí)別，這已經(jīng)暗示文物保護(hù)單位的管理，采取按行政區(qū)劃的分級(jí)管理。因此《文物保護(hù)法》規(guī)定的不可移動(dòng)文物許可的若干事項(xiàng)，均是分級(jí)許可，如文物修復(fù)、保護(hù)范圍內(nèi)的建設(shè)控制；控制范圍內(nèi)的爆破等建設(shè)；轉(zhuǎn)讓、抵押、改變用途的許可等。

不可移動(dòng)文物的三級(jí)管理模式

根據(jù)文物法第四十六條的規(guī)定，可移動(dòng)文物似乎采取兩級(jí)許可的模式：

可移動(dòng)文物的兩極管理模式

很明顯,中國文物分級(jí)管理體系是采取不可移動(dòng)文物三級(jí)管理、可移動(dòng)文物兩級(jí)許可的基本框架。

3．根據(jù)文物保護(hù)的強(qiáng)度決定行政許可級(jí)別

部分行政管理事項(xiàng)，關(guān)涉文物的存亡，故采用向上集權(quán)的許可方式。這主要指文物保護(hù)單位的遷移、拆除與原址重建。以下試從保護(hù)強(qiáng)度的角度，來劃分各級(jí)政府的權(quán)責(zé)：

文物保護(hù)的強(qiáng)度與行政許可級(jí)別的關(guān)系

①《文物保護(hù)法》第二十條第一款規(guī)定:建設(shè)工程選址，應(yīng)當(dāng)盡可能避開不可移動(dòng)文物; 因特殊情況不能避開的，對(duì)文物保 護(hù)單位應(yīng)當(dāng)盡可能實(shí)施原址保護(hù)。第三款規(guī)定:無法實(shí)施原址保護(hù)，必須遷移異地保護(hù)或者拆除的，應(yīng)當(dāng)報(bào)省、自治區(qū)、直轄 市人民政府批準(zhǔn)。這里所指的“無法實(shí)施原址保護(hù)”的應(yīng)當(dāng)指文物保護(hù)單位，而不包括核定不可移動(dòng)文物。

②“核定為文物保護(hù)單位的屬于國家所有的紀(jì)念建筑物或者古建筑，除可以建立博物館、保管所或者辟為參觀游覽場(chǎng)所 外，作其他用途的，市、縣級(jí)文物保護(hù)單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)核定公布該文物保護(hù)單位的人民政府文物行政部門征得上一級(jí)文物行政部 門同意后，報(bào)核定公布該文物保護(hù)單位的人民政府批準(zhǔn)”的規(guī)定與“國有未核定為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物作其他用途 的，應(yīng)當(dāng)報(bào)告縣級(jí)人民政府文物行政部門”邏輯上不一致。

從《文物保護(hù)法》五十多年的立法過程來看，由于不可移動(dòng)文物立法在先，因此在制定可移動(dòng)文物的立法時(shí)，很明顯模仿了文物保護(hù)單位的模式，但是兩者之間并無嚴(yán)密的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。*國家文物局2001年公布的《文物拍攝管理暫行辦法》中，試圖建立二級(jí)許可的文物拍攝制度，即國家文物局負(fù)責(zé)許可一級(jí)文物和國保單位，省文物行政部門負(fù)責(zé)許可二、三級(jí)文物和省保、市縣級(jí)文物保護(hù)單位(第四條)。由此可見，對(duì)于可移動(dòng)文物的分級(jí)許可，并無系統(tǒng)的考量。

二、文物機(jī)構(gòu)設(shè)立的許可與文物處置的行政許可之間的關(guān)聯(lián)性

就國際遺產(chǎn)界而論，關(guān)涉文化遺產(chǎn)管理組織之設(shè)立和人員資質(zhì)，多需專門法律明定之：或采用許可主義，如法國、日本、中國、波蘭、丹麥、愛沙尼亞、肯尼亞*中國國家文物局、中國博物館協(xié)會(huì)：《博物館法規(guī)文件選編》，北京：科學(xué)出版社，2010年，第159-221頁。以及我國臺(tái)灣地區(qū)*秦裕杰：《我國博物館要學(xué)日本行政法人化嗎》，《博物館學(xué)季刊》第19卷第2期。；或以相關(guān)法律來約束，如美國對(duì)博物館設(shè)立雖無相應(yīng)行政部門之審核，但是以稅法來約束博物館的行為。

中國是以隸屬政府之事業(yè)單位或企業(yè)來經(jīng)營文化遺產(chǎn)。這類機(jī)構(gòu)的設(shè)立，常需要行政許可。這類機(jī)構(gòu)包括：(一)設(shè)立文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)的許可，如設(shè)立考古隊(duì)(《文物實(shí)施條例》第二十二條)、博物館等；(二)文化遺產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)的行政許可，如從事文物經(jīng)營(文物商店)的資格(《文物實(shí)施條例》第四十一條、第四十二條)、文物保護(hù)工程公司資質(zhì)(《文物實(shí)施條例》第十七條)、文物拍賣機(jī)構(gòu)資質(zhì)的許可等；(三)從業(yè)人員資質(zhì)的許可，如考古發(fā)掘領(lǐng)隊(duì)的資格許可(《文物實(shí)施條例》第二十二條)。

這些機(jī)構(gòu)對(duì)于具體的文物處置的行政許可，關(guān)系密切。試舉例分析：

(一)考古發(fā)掘的行政許可

《文物法》及《實(shí)施條例》中關(guān)于考古相關(guān)的行政許可共計(jì)8項(xiàng)，大體包括4類，分別為考古發(fā)掘資質(zhì)的許可；考古發(fā)掘領(lǐng)隊(duì)資格許可；考古發(fā)掘計(jì)劃的許可(包括水下考古和外國人在中國境內(nèi)調(diào)查、發(fā)掘)和考古出土物的化驗(yàn)和保留。

一個(gè)考古項(xiàng)目，首先其負(fù)責(zé)人必須具備考古發(fā)掘領(lǐng)隊(duì)的資質(zhì)，其次考古發(fā)掘機(jī)構(gòu)必須是有發(fā)掘資質(zhì)的機(jī)構(gòu)組織(不具備團(tuán)體發(fā)掘資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，不能單獨(dú)申請(qǐng)考古發(fā)掘，必須附屬或聯(lián)合具有考古發(fā)掘資質(zhì)的機(jī)構(gòu)一起發(fā)掘)；具備了上述兩項(xiàng)資質(zhì)后，才有權(quán)利申請(qǐng)具體的考古發(fā)掘項(xiàng)目。

中國考古發(fā)掘的許可與考古的科層管理體制緊密相關(guān)：考古機(jī)構(gòu)由各級(jí)文物行政部門直接領(lǐng)導(dǎo)管理，故對(duì)考古領(lǐng)隊(duì)資質(zhì)與考古團(tuán)體資質(zhì)限制十分嚴(yán)格，并采取中央審批，以保證基本的考古發(fā)掘資質(zhì)與能力?？脊艡C(jī)構(gòu)既然是國家文物行政部門直接領(lǐng)導(dǎo)管理，因此針對(duì)具體的考古發(fā)掘計(jì)劃反而規(guī)定較為簡略。

(二)文物保護(hù)工程公司的資質(zhì)許可

文物保護(hù)工程公司的資質(zhì)許可，主要是關(guān)乎文物的修繕?！段奈锉Ｗo(hù)法》第二十一條第二款規(guī)定：“對(duì)文物保護(hù)單位進(jìn)行修繕，應(yīng)當(dāng)根據(jù)文物保護(hù)單位的級(jí)別報(bào)相應(yīng)的文物行政部門批準(zhǔn)；對(duì)未核定為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物進(jìn)行修繕，應(yīng)當(dāng)報(bào)登記的縣級(jí)人民政府文物行政部門批準(zhǔn)?！钡谌钜?guī)定：“文物保護(hù)單位的修繕、遷移、重建，由取得文物保護(hù)工程資質(zhì)證書的單位承擔(dān)?！薄段奈锉Ｗo(hù)法實(shí)施條例》第十六條規(guī)定：申領(lǐng)文物保護(hù)工程資質(zhì)證書，應(yīng)當(dāng)具備下列條件: (一)有取得文物博物專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員； (二)有從事文物保護(hù)工程所需的技術(shù)設(shè)備； (三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

因此就邏輯上而言，文物修繕也是需要三個(gè)連續(xù)的環(huán)節(jié)：專業(yè)文物博物技術(shù)職務(wù)的人員(不是許可制)；文物保護(hù)工程資質(zhì)的許可；文物修繕的許可。

(三)文物拍賣機(jī)構(gòu)設(shè)立的許可

文物拍賣的許可亦與文物保護(hù)工程的許可類似，不但一事一許可，同時(shí)也要求具備專業(yè)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)來實(shí)施。如《文物保護(hù)法》第五十四條第一款規(guī)定：依法設(shè)立的拍賣企業(yè)經(jīng)營文物拍賣的，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院文物行政部門頒發(fā)的文物拍賣許可證。第三款規(guī)定：拍賣企業(yè)拍賣的文物，在拍賣前應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物行政部門審核，并報(bào)國務(wù)院文物行政部門備案；省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物行政部門不能確定是否可以拍賣的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國務(wù)院文物行政部門審核。

在人員資質(zhì)上，“拍賣企業(yè)從事文物拍賣經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)有5名以上取得高級(jí)文物博物專業(yè)技術(shù)職務(wù)的文物拍賣專業(yè)人員，并取得國務(wù)院文物行政主管部門發(fā)給的文物拍賣許可證”(《文物保護(hù)法實(shí)施條例》第四十一條)。

(四)文物商店設(shè)立的許可

文物商店與文物拍賣機(jī)構(gòu)類似，兩者在文物法中的規(guī)定亦相互對(duì)應(yīng)。文物商店從事文物的買賣，文物拍賣公司從事文物的拍賣，兩者互相排斥，不得共同經(jīng)營。《文物保護(hù)法實(shí)施條例》第五十三條第二款規(guī)定：文物商店不得從事文物拍賣經(jīng)營活動(dòng)，不得設(shè)立經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)。第五十四條第二款規(guī)定：經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)不得從事文物購銷經(jīng)營活動(dòng)，不得設(shè)立文物商店。

文物商店從事具體的文物買賣，申請(qǐng)流程與文物拍賣類似：一事一許可，同時(shí)也要求文物商店具有合法的資質(zhì)和專業(yè)的人員?！段奈锉Ｗo(hù)法》第五十三條規(guī)定：文物商店應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院文物行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府文物行政部門批準(zhǔn)設(shè)立，依法進(jìn)行管理。在人員資質(zhì)方面，文物商店要求有5名以上取得中級(jí)以上文物博物專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人員(《文物保護(hù)法實(shí)施條例》第三十九條第二款)。

以上四類文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)，依照與政府(文物行政部門)的關(guān)系密切程度而言，依次為考古發(fā)掘機(jī)構(gòu)、文物商店、文物保護(hù)工程公司、拍賣機(jī)構(gòu)。考古發(fā)掘機(jī)構(gòu)是準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，從事的均是文物行政部門職責(zé)范圍內(nèi)的事宜，如考古發(fā)掘、遺址保護(hù)和考古出土物管理?？脊胚z址及出土物，在大多數(shù)國家都為國有財(cái)產(chǎn)，考古出土物也大多移交國有收藏機(jī)構(gòu)或非營利組織，極少允許私人從事考古發(fā)掘，更遑論考古出土物的歸屬。因此考古發(fā)掘及出土物管理，與政府職責(zé)最為密切。文物商店采取特許主義，實(shí)質(zhì)類似政府壟斷企業(yè)。由于特許經(jīng)營，政府對(duì)文物商店保持了較大的支配權(quán)。但因文物商店的企業(yè)屬性，在文物的買賣上，采取較嚴(yán)格的許可，一事一許可。文物拍賣機(jī)構(gòu)并無數(shù)量上限制，亦無地域上權(quán)屬，故文物的拍賣，采取比文物商店更嚴(yán)格的規(guī)定，除一事一許可，機(jī)構(gòu)許可外，仍要求5名專業(yè)拍賣資格的人員。文物修復(fù)公司，不涉及文物的流失，但仍因其企業(yè)性質(zhì)，而必須一事一許可，以避免修復(fù)性破壞。

三、文物行政許可的改革動(dòng)向

從中國文物立法五十多年的歷程來看，文物立法呈現(xiàn)兩個(gè)特征：第一，可移動(dòng)文物參照不可移動(dòng)文物實(shí)行分級(jí)管理，這在世界各國的遺產(chǎn)立法中十分特別*世界各國博物館藏品管理的法律基本都沒有采取按照文物價(jià)值級(jí)別而歸屬不同層級(jí)的行政機(jī)關(guān)許可的規(guī)定。這部分可以參見國家文物局、中國博物館協(xié)會(huì)《博物館法規(guī)文件選編》，北京：文物出版社，2010年。在美國，對(duì)博物館藏品的管理并無按價(jià)值等級(jí)分級(jí)管理的規(guī)定，參見Marie C.Malaro & Ildiko Pogany Deangelis,A Legal Primer on Managing Museum Collections,Smithsonian Institution Press，2012.；第二，文物行政管理中，以事業(yè)單位或特許經(jīng)營的機(jī)構(gòu)為中介，來建立文物與行政管理部門之間的橋梁。這種以文物管理機(jī)構(gòu)為中介、分級(jí)管理的制度，不僅構(gòu)成了中國文物立法的主要內(nèi)容，也決定了中國文物法的改革方向。2007年、2010年對(duì)12項(xiàng)文物行政許可的調(diào)整，以及2007年、2013年、2015年《文物保護(hù)法》的三次修訂，都可以視為對(duì)文物分級(jí)管理制度的回應(yīng)。

(一)文物行政許可的變遷(2002-2015)

2002年《文物保護(hù)法》全面修訂后，此后13年文物法又經(jīng)過三次修訂，目的在于減少行政許可的審批。國家文物局也于2007年和2010年兩次報(bào)送國務(wù)院裁并和下放文物行政許可事項(xiàng)9項(xiàng)。從歷次修訂和文物行政許可裁并中，可以一窺文物行政許可以及文物立法的改革方向。茲將2007、2010、2013、2015年歷次文物行政許可調(diào)整事項(xiàng)具列如下：

1．2007年文物行政許可的調(diào)整

(1)撤銷(2項(xiàng))

2007年國家文物局通過行政命令取消2項(xiàng)行政許可，即“在古建筑內(nèi)安裝電器設(shè)備審批”(原國家文物局暫保留項(xiàng)目)和“在古建筑內(nèi)設(shè)置生產(chǎn)用火審批”(原國家文物局暫保留項(xiàng)目)。

(2)下放(7項(xiàng))

2007年國家文物局通過行政命令下放4項(xiàng)行政許可，即“文物商店設(shè)立審批”(原為國家與省級(jí)文物行政部門共有權(quán)限)、“館藏一級(jí)文物拍攝審批”(仍有待《文物保護(hù)法實(shí)施條例》修訂)、“全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位拍攝審批”(原國家文物局暫保留項(xiàng)目)、“制作考古發(fā)掘現(xiàn)場(chǎng)專題類、直播類節(jié)目審批”(原國家文物局暫保留項(xiàng)目)*參見2007年《國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定(國發(fā)〔2007〕33號(hào))》。。

2007年《文物保護(hù)法》修訂，下放3項(xiàng)行政許可，即“省級(jí)文物保護(hù)單位原址重建的許可”(《文物保護(hù)法》第二十二條)、“省級(jí)文物保護(hù)單位改變用途的許可”(《文物保護(hù)法》第二十三條)、 “國有收藏單位借展一級(jí)文物的許可”(《文物保護(hù)法》第四十條)。

(3)合并(1項(xiàng))

即“全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位的考古發(fā)掘許可”(與考古發(fā)掘計(jì)劃的許可的條件一致，合并)。*然而在2010國務(wù)院第四、五批行政許可清理中只提及取消與調(diào)整管理類型，而未提及合并的項(xiàng)目。

2．2010年文物行政許可的調(diào)整

2010年取消2項(xiàng)文物行政許可。*2010年《國務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級(jí)行政審批項(xiàng)目的決定(國發(fā)〔2010〕21號(hào))》。即“拍攝易損的一般文物審批” (原國家文物局暫保留項(xiàng)目)和“拓印內(nèi)容涉及我國疆域、外交、民族關(guān)系的古代石刻審批”(從沒有列為國家文物局的行政許可項(xiàng)目，而是省級(jí)文物行政部門許可)。

另兩項(xiàng)為“拍攝市級(jí)文物保護(hù)單位審批”、“拍攝縣級(jí)文物保護(hù)單位審批”，將許可權(quán)由省級(jí)下放給市縣級(jí)文物行政部門。

3．2013年文物行政許可的調(diào)整(1項(xiàng))

2013年《文物保護(hù)法》修訂，下放1項(xiàng)行政許可：即將“文物拍賣的審核”下放省級(jí)文物行政部門。

4．2015年行政許可的調(diào)整(4項(xiàng))

2015年《文物保護(hù)法》修訂，下放4項(xiàng)行政許可給省級(jí)文物行政部門，即 “從事考古發(fā)掘的單位可以保留少量出土文物作為科研標(biāo)本”、“交換館藏一級(jí)文物的許可”、“文物商店設(shè)立的許可”、“文物拍賣經(jīng)營權(quán)的許可”。

因此，截止2015年，國家文物局官方保留的文物行政許可事項(xiàng)共計(jì)22項(xiàng)。

(二)行政許可變遷的原因分析

從文物行政許可裁并的類型來看，體現(xiàn)出兩個(gè)特點(diǎn)：

1．對(duì)文物本體無涉的行政許可事項(xiàng)逐步下放

在可移動(dòng)文物方面，目前已經(jīng)下放了“一級(jí)文物的拍攝”、“一級(jí)文物的借展” “一級(jí)文物的交換”和“保留考古出土文物作為科研標(biāo)本”等4項(xiàng)行政許可。雖然“一級(jí)文物的交換”改變了文物的占有權(quán)，但是文物的交換局限于國有收藏機(jī)構(gòu)之間，保證了文物的國家所有權(quán)不會(huì)改變?？梢苿?dòng)文物只保留了“修復(fù)”、“復(fù)制”、“拓印”三項(xiàng)行政許可。這三項(xiàng)相較而言，都是可能對(duì)文物本體產(chǎn)生直接的影響。

文物機(jī)構(gòu)的資質(zhì)本身不直接涉及文物本體，除了考古所比較特殊外，文物商店、文物拍賣機(jī)構(gòu)的設(shè)立許可，都下放到省級(jí)文物行政部門。文物保護(hù)單位方面，省級(jí)文物保護(hù)單位的重建和改變用途，下放到省級(jí)文物行政部門。這兩項(xiàng)也不直接影響文物本體。

2．強(qiáng)調(diào)文物行政許可的必要性

這主要體現(xiàn)在可移動(dòng)文物的行政許可層面。如上所述，可移動(dòng)文物的行政許可并無系統(tǒng)的立法考量，而是仿照不可移動(dòng)文物分級(jí)管理。然而從保護(hù)原則、保護(hù)手段與方法、保護(hù)的效果等方面，可移動(dòng)文物與不可移動(dòng)文物均有較大不同：

(1)從立法目的而言，中國文物立法以保護(hù)為名，強(qiáng)調(diào)了“保護(hù)為主”的原則?？梢苿?dòng)文物無論價(jià)值級(jí)別如何，保護(hù)的手段與方法大致類似；而不可移動(dòng)文物涉及土地利用與不動(dòng)產(chǎn)*Thomas F. King, Cultural Resource Laws and Practice,Walnut Creek, Calif.: Left Coast Press，2012.，產(chǎn)權(quán)關(guān)系復(fù)雜*如對(duì)非國有文物保護(hù)單位產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的限制。，受使用目的*英國對(duì)宗教遺產(chǎn)另辟專門的法律規(guī)定(John Delafons,Politics and Preservation: A Policy History of the Built Heritage, 1882-1996, Spon Press，1997.)，我國對(duì)宗教文物亦在實(shí)踐中充分考慮到宗教目的使用與保護(hù)的平衡。等因素影響，變化較大。

(2)中國文物行政許可的特征之一，在于通過遺產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)作為中介來實(shí)施。館藏文物的許可，直接牽涉博物館法人治理，在既有的國有博物館事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)下，藏品的行政許可與法人責(zé)任密切相關(guān)，已經(jīng)保障了可移動(dòng)文物的保護(hù)強(qiáng)度。

(3)博物館的專業(yè)性日益強(qiáng)化，博物館的法人地位也日趨加強(qiáng)，博物館之間展覽交流日益頻繁，已經(jīng)成為博物館的常規(guī)業(yè)務(wù)。國家文物局的職能也從微觀管理(具體的文物修復(fù)或復(fù)制等)向宏觀的政策、規(guī)則制定轉(zhuǎn)變。以上因素導(dǎo)致了不可移動(dòng)文物的行政許可變動(dòng)較大。

不可移動(dòng)文物的行政許可，在60年的立法中并無實(shí)質(zhì)的變化；而可移動(dòng)文物則經(jīng)歷了巨大的變化，在歷次行政許可省并過程中，可移動(dòng)文物的行政許可事項(xiàng)，不斷省并或?qū)⒃S可權(quán)限下放。

此外，法律的生命在于實(shí)踐。邏輯上的井然并不能保證實(shí)踐的暢通。從實(shí)務(wù)的角度，可移動(dòng)文物的行政許可，確有其省并之理由。這里以文物拍攝的實(shí)踐來具體說明。國家文物局自2008年4月始公布文物拍攝許可的事項(xiàng)，截止2012年12月31日，共計(jì)三百余項(xiàng)文物拍攝，其中只有幾項(xiàng)涉及境內(nèi)文物拍攝，一項(xiàng)為中央電視臺(tái)拍攝不可移動(dòng)文物*《國家文物局關(guān)于中央電視臺(tái)拍攝秦始皇兵馬俑考古發(fā)掘工作現(xiàn)場(chǎng)的復(fù)函(拍攝許可〔2010〕42號(hào))》和《國家文物局關(guān)于中央電視臺(tái)拍攝涉及有關(guān)文物的復(fù)函(拍攝許可〔2010〕71號(hào))》。，其他全為境外媒體拍攝的行政許可。2011年《國家文物局關(guān)于請(qǐng)支持大型文獻(xiàn)電視片<旗幟>攝制組拍攝有關(guān)文物的函》(辦政函〔2010〕811號(hào))中明確指出“請(qǐng)有關(guān)地方文物部門和文博單位高度重視，對(duì)有關(guān)文物拍攝工作給予積極支持。在拍攝過程中，要確保文物的安全”，已經(jīng)并無許可的意義，并且指出“具體拍攝事宜將由中央電視臺(tái)與有關(guān)地方文物部門聯(lián)系辦理”。因此無論我們對(duì)一項(xiàng)行政許可的法理如何分析，終究無法回避現(xiàn)實(shí)中的問題：中央許可的文物拍攝(不涉外)在現(xiàn)實(shí)中已無必要。實(shí)踐中地方文物行政部門許可已經(jīng)足夠。

同樣，自2008年2月26日(國家文物局公布的第一批行政許可事項(xiàng))至2012年12月31日國家文物局官網(wǎng)公布的行政許可事項(xiàng)，文物的復(fù)制許可僅6項(xiàng)，文物的取樣分析、文物調(diào)撥與交換的行政許可，均未見。因此，在可預(yù)見的未來，可移動(dòng)文物的復(fù)制、取樣分析和調(diào)撥，均有可能下放行政許可權(quán)。

(責(zé)任編輯：袁宇)

基金項(xiàng)目：“打造‘理論粵軍’”2014年度重點(diǎn)課題“廣東歷史文化資源保護(hù)開發(fā)問題研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：WT1420)

收稿日期：2016-03-21

作者簡介：付文軍(1978-)，男，湖北黃梅人，廣州美術(shù)學(xué)院人文與藝術(shù)學(xué)院教師，主要從事文物法研究。

中圖分類號(hào)：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-5310(2016)-06-0088-07

On the Evolution of the Administrative Licensing System for Cultural Relics

FU Wen-jun

(SchoolofHumanitiesandArt,GuangzhouAcademyofFineArts,Guangzhou510260,China)

Abstract:As the administrative licensing system for cultural relics is the core content of the law of cultural relics, both the setup of cultural relics administrations and the disposal of cultural relics are related to administrative licensing. In the 50-odd-year process of legislation for cultural relics in China, the legal system and framework for implementing the hierarchical management/licensing for movable cultural relics and non-movable cultural relics have been gradually formed. It is important to clarify the evolution of the graded and classified administrative licensing system in the cultural relics law, for it is highly significant for the reform on the administrative licensing system for cultural relics and for the revision and protection of legislation for cultural relics.

Key words:cultural relics; administrative license; grading; classification; system evolution