行政自由裁量：?jiǎn)栴}與約束
——以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例

蘇琳 李佩珊（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量：?jiǎn)栴}與約束
——以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例

蘇琳 李佩珊
（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量權(quán)不僅在法治層面上受到憲法、法律等合法性的限定和規(guī)范，同時(shí)受到道德倫理和社會(huì)公正的約束。行政自由裁量權(quán)過度是導(dǎo)致行政相對(duì)人與行政主體沖突擴(kuò)大化的重要原因。本文以“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案為例，分別從行政目的、行政內(nèi)容、行政程序、行政結(jié)果四個(gè)方面分析行政自由裁量權(quán)過度帶來的負(fù)面影響以及原因，在此基礎(chǔ)上指出以人為本、借鑒學(xué)習(xí)、民主協(xié)商來約束行政自由裁量權(quán)。

行政自由裁量權(quán)；合理性；缺失；杭州炒貨店；廣告法

一、問題的提出

近年來，隨著我國(guó)進(jìn)一步深化行政體制改革，依法行政作為一項(xiàng)重要原則，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須堅(jiān)持立法本意，依法取得和行使其行政權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政自由裁量權(quán)作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)法定權(quán)力，體現(xiàn)了行政主體在具體行政過程中的合法性與合理性的有效均衡。在具體行政過程中，往往會(huì)出現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人就具體行政行為的意見不一致，從而產(chǎn)生民告官、抗拒執(zhí)法等一系列社會(huì)沖突。本文認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)過度是導(dǎo)致行政相對(duì)人與行政主體沖突擴(kuò)大化的重要原因。

2016年1月6日，杭州市一家F炒貨店因門店裝飾和食品包裝上印有“杭州最好吃炒貨店”字樣，其“最”字違反了2015年9月1日最新頒布的《中華人民共和國(guó)廣告法》第九條規(guī)定“廣告不得使用‘國(guó)家級(jí)’、‘最高級(jí)’、‘最佳’等用語”，被當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門責(zé)令整頓，并對(duì)店主處20萬元的罰款。2016年2月1日的聽證會(huì)維持了當(dāng)初的處罰決定。店主不服處罰，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不考慮具體情況“死執(zhí)法”，提交了行政復(fù)議申請(qǐng)。本文將基于該案例的分析，探究行政自由裁量權(quán)在目的、內(nèi)容、程序和結(jié)果上的消極表現(xiàn)和負(fù)面影響，并對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理性做進(jìn)一步思考。

二、行政自由裁量權(quán)：理論基礎(chǔ)

行政自由裁量權(quán)是指行政主體基于法律、法規(guī)及行政行為的目的和精神履行其職責(zé)權(quán)限，針對(duì)具體的行政法律關(guān)系而作出的公正而合理的選擇的行政權(quán)力。行政自由裁量權(quán)強(qiáng)調(diào)選擇的自由，認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)有自由就何種情形作出何種決定，包括決定的內(nèi)容，執(zhí)行的時(shí)間、方法、地點(diǎn)或者側(cè)重面等，并根據(jù)判斷選擇采取或者不采取某種行動(dòng)①”。行政自由裁量權(quán)強(qiáng)調(diào)合理和公正的原則，“由行政主體在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)采取行動(dòng)時(shí)，應(yīng)根據(jù)合理和公正的原則，不應(yīng)是專斷、模糊、不確定的權(quán)力，而應(yīng)是有法有規(guī)的權(quán)力②”。行政自由裁量權(quán)強(qiáng)調(diào)法律與道德的共同約束，認(rèn)為“從本質(zhì)上看行政自由裁量權(quán)是一種需要法律和道德共同約束規(guī)范的倫理裁量權(quán)③”，行政自由裁量權(quán)的客觀存在也說明了對(duì)行政人員作為公共管理主體在行使權(quán)力時(shí)所必要的道德約束力?？梢?，行政自由裁量權(quán)作為一種行政權(quán)力，其側(cè)重點(diǎn)在于法定前提下權(quán)力的自由度，是為了彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí)，由于法律細(xì)節(jié)性缺失而需要行政機(jī)關(guān)判斷、采取行政行為的情況，并強(qiáng)調(diào)其自由度應(yīng)體現(xiàn)行政行為的公正性、合理性要求。

權(quán)力設(shè)計(jì)會(huì)對(duì)權(quán)力行為的行使目的、內(nèi)容、程序以及后果產(chǎn)生重要影響。因此，很多情況下出現(xiàn)的裁量行政行為不合理的原因，不僅僅在于行為本身，更是在于行政自由裁量權(quán)的不合理。因此，對(duì)行政自由裁量權(quán)的度的把握，是規(guī)避行政權(quán)力濫用、不作為、亂作為等違背公權(quán)力本意的行政行為的根本命題。行政自由裁量權(quán)的度即體現(xiàn)在其合法性與合理性的有效實(shí)現(xiàn)。如何有效地把握行政自由裁量權(quán)的度，在于如何避免行政主體的職權(quán)失范，因此有必要引入相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，如民主協(xié)商、第三方參與等，形成行政主體、行政相對(duì)人、社會(huì)公眾之間的有效互動(dòng)與相互制約，實(shí)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)合法性與合理性的均衡。

三、行政自由裁量不合理的原因分析

《廣告法》的本意是為了敦促大家誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，不作虛假廣告欺騙消費(fèi)者。在現(xiàn)實(shí)生活中，“杭州炒貨店涉嫌違法廣告”案中的F炒貨店確實(shí)受到廣泛歡迎，店主認(rèn)為自己經(jīng)營(yíng)的小本買賣面對(duì)20萬元的罰款力不從心，此前也不曾受到相關(guān)部門對(duì)于新《廣告法》的普法教育和整改提醒。在聽證過程中，店主的代理律師就這些情況向當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門進(jìn)行申辯，但是并未得到采信。

當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門認(rèn)為處罰是有法可依、程序到位的。該部門認(rèn)為炒貨店的裝修和包裝設(shè)計(jì)適用《廣告法》，因而予以處罰，并依據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》，已選擇20萬元的最輕處罰。當(dāng)事人不能因?yàn)椴粚W(xué)法、不知法而免于處罰，且每個(gè)公民都有舉報(bào)權(quán)，和對(duì)方是否是職業(yè)打假人的身份無關(guān)。

筆者認(rèn)為案例中的當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門依據(jù)《廣告法》和《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》對(duì)炒貨店作出的行政處罰，其中對(duì)行政自由裁量權(quán)的使用存在不合理。行政相對(duì)人一方承認(rèn)自己不符合《廣告法》的成文要求，但行政機(jī)關(guān)沒有正確理解法的本意，忽視相對(duì)人的合理訴求而“死執(zhí)法”，導(dǎo)致店主正當(dāng)權(quán)益受到侵害。行政主體一方則認(rèn)為是依法行政，作出的處罰有法可依、程序到位。雙方最終沒能達(dá)成一致意見的根本原因在于行政權(quán)力的合法性與合理性的對(duì)立。行政權(quán)力的合法性與合理性本不應(yīng)對(duì)立而是相互融合的，這也是行政權(quán)力區(qū)別于一般司法權(quán)力的重要特征，同時(shí)也是行政自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）自由裁量的目的有違立法本意。

從目的上看，《廣告法》的本意在于懲治虛假廣告，避免破壞市場(chǎng)生態(tài)，引導(dǎo)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，營(yíng)造信任與和諧的供需環(huán)境。行政自由裁量權(quán)作為一項(xiàng)公權(quán)力，應(yīng)基于這一目的去維護(hù)社會(huì)公共利益。在該案中，行政機(jī)關(guān)沒有充分考慮權(quán)力的根本目的和現(xiàn)實(shí)意義，以合法性作為行政權(quán)力的終極要義，無視權(quán)力設(shè)計(jì)中的合理性要求，由此引發(fā)社會(huì)對(duì)行政權(quán)力的不滿，導(dǎo)致雙方的矛盾沖突。

（二）忽視個(gè)案的公正。

從內(nèi)容上看，該案中的行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)忽視了法律的細(xì)節(jié)性缺失，在面對(duì)該案的具體情況時(shí)死板運(yùn)用法條進(jìn)行行政管理顯然有失公正。作為具體行政公職人員，在面對(duì)該案時(shí)應(yīng)有自己的一個(gè)符合社會(huì)倫理道德與社會(huì)公正的價(jià)值判斷。行政權(quán)力的使用是為了促進(jìn)社會(huì)和諧運(yùn)作，行政自由裁量權(quán)的合理性給予行政公職人員在面對(duì)具體案情和非正義的判斷面前擁有選擇前者的能力。

（三）自由裁量的程序不合理。

從程序上看，該案行政機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)程序到位，對(duì)于“到位”的理解是依照現(xiàn)有程序進(jìn)行，而現(xiàn)有程序是否符合立法本意有待商榷。觀察該案發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有程序更多強(qiáng)調(diào)行政合法，追求行政效率，便捷行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，卻沒有充分考慮程序是否有利于行政相對(duì)人維護(hù)正當(dāng)權(quán)益。店主認(rèn)為行政處罰不合理，是基于作為普通經(jīng)營(yíng)戶，雖然商品的描述不符合新的法律規(guī)定，但問題顯然不是出在商品質(zhì)量問題，而是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行市場(chǎng)管理時(shí)既沒有在平時(shí)盡到普法教育職責(zé)，也沒有在當(dāng)下考慮炒貨店的具體情況，“一刀切”式執(zhí)法不符合行政機(jī)關(guān)行政裁量的合理性。依法行政強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不濫用權(quán)力，但不意味著就可以因此不盡到應(yīng)有職責(zé)。程序的不合理成為行政機(jī)關(guān)規(guī)避自身職責(zé)實(shí)現(xiàn)的“擋箭牌”。

（四）自由裁量的結(jié)果不合理。

從結(jié)果上看，該案例雙方均沒有獲得滿意結(jié)果，執(zhí)法有效性不足，執(zhí)法產(chǎn)生的社會(huì)效應(yīng)并不樂觀。當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門沒能有效解決執(zhí)法紛爭(zhēng)，將面臨上級(jí)行政復(fù)議的裁決，店主堅(jiān)持維護(hù)自身權(quán)益，如果行政復(fù)議不成功，會(huì)繼續(xù)采取行政訴訟甚至上訪的方式來討公道。一個(gè)普通經(jīng)營(yíng)戶因?yàn)橐粋€(gè)“最”字而將有可能演變到上訪的局面，站在合法性角度店主對(duì)自己的不懂法確實(shí)負(fù)有責(zé)任，但是站在合理性角度，行政自由裁量權(quán)過度導(dǎo)致的結(jié)果是對(duì)最初一個(gè)小事件的糾錯(cuò)演變到對(duì)社會(huì)倫理和社會(huì)公正的價(jià)值偏離的伸張，繼而影響到社會(huì)不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生和社會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法公信力的再思考，行政成本與效益的不合理顯而易見。

四、約束行政自由裁量權(quán)的對(duì)策建議

行政自由裁量權(quán)過度是導(dǎo)致行政相對(duì)人與行政主體沖突擴(kuò)大化的重要原因。由案例分析可知，行政自由裁量權(quán)的合理性所發(fā)揮的效果并不一定宏大而抽象，它也存在于具體生活細(xì)節(jié)之中。當(dāng)下公眾的社會(huì)存在感和權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)，即便是針對(duì)微觀具體的事件，不合理的存在也會(huì)導(dǎo)致廣泛的社會(huì)效應(yīng)。對(duì)行政自由裁量權(quán)的刻畫和規(guī)范一直是被廣泛討論的主題，對(duì)其合理性的理論探討和具體實(shí)踐操作也各有各的說法，可見行政自由裁量權(quán)的發(fā)展與完善仍然有很長(zhǎng)的路要走。正如一枚硬幣的兩面，合理性相比與合法性的一個(gè)關(guān)鍵不同點(diǎn)在于，它在合法性強(qiáng)調(diào)以法律為準(zhǔn)繩的同時(shí)，在另一方面強(qiáng)調(diào)了人性、倫理、公正的社會(huì)價(jià)值，行政自由裁量使得行政機(jī)關(guān)在解決日常生活中的各種具體事件時(shí)，能夠在緩和社會(huì)利益沖突的同時(shí)有效解決具體問題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。

第一，以人為本，綜合強(qiáng)化行政人員的法制意識(shí)與職業(yè)道德素質(zhì)。行政自由裁量權(quán)的合理性，要求行使公權(quán)力的行政公職人員具備對(duì)行政權(quán)力合法性與合理性的認(rèn)知，且尤其是對(duì)合理性的有效認(rèn)知，具備對(duì)社會(huì)倫理道德和社會(huì)公正的價(jià)值判斷力，具備維護(hù)社會(huì)公共利益的責(zé)任意識(shí)。這要求國(guó)家以“以人為本”為理念，弘揚(yáng)社會(huì)優(yōu)良品德和正確的價(jià)值觀，尤其在對(duì)行政人員的選拔、任用與培養(yǎng)上更多地關(guān)注到人性的判斷、激發(fā)和正確引導(dǎo)。

第二，借鑒學(xué)習(xí)，深化行政權(quán)理論研究并完善現(xiàn)有行政法。對(duì)于行政自由裁量權(quán)的研究以及對(duì)其合理性的探討，國(guó)外的成果相對(duì)豐富，對(duì)于他國(guó)優(yōu)秀的學(xué)術(shù)研究觀點(diǎn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行改造和嘗試不失為一種學(xué)習(xí)與創(chuàng)新的機(jī)會(huì)。我國(guó)可以結(jié)合本國(guó)具體國(guó)情需要，通過與國(guó)際研究成果的交流、學(xué)習(xí)、借鑒，深化、細(xì)化行政權(quán)力理論研究，并通過完善法制提升行政權(quán)力的規(guī)范性。在對(duì)于行政自由裁量權(quán)的法制規(guī)范上，更多地關(guān)注合理性的現(xiàn)實(shí)意義，從法制上體現(xiàn)合理性要求，避免“死執(zhí)法”等行政行為帶來的消極效應(yīng)。

第三，民主協(xié)商，從程序合法到將程序的正義落到實(shí)處。行政機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)，不僅依據(jù)合法性要求依法行政，在合理性要求上同樣要做到“講道理、明是非”，因此行政主體與行政相對(duì)人雙方在完成行政程序的過程中，應(yīng)結(jié)合具體情況具體分析事件性質(zhì)，發(fā)揮合理性的現(xiàn)實(shí)意義，而真正要了解具體情況就需要在行政程序中建立民主的協(xié)商機(jī)制。例如在聽證會(huì)環(huán)節(jié)，行政相對(duì)人的申辯和行政主體的回應(yīng)都應(yīng)建立在平等對(duì)話的基礎(chǔ)上，充分交換對(duì)于事件的認(rèn)識(shí)，除特殊情況外均應(yīng)向社會(huì)公開聽證，并安排媒體和社會(huì)民眾的參與、質(zhì)詢環(huán)節(jié)，充分考慮維護(hù)公共利益和社會(huì)公正的執(zhí)法目的后作出判斷。同時(shí)，聽證會(huì)的筆錄應(yīng)從法制層面提升為執(zhí)法判斷的有效依據(jù)，加強(qiáng)聽證程序的有效性。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)行政自由裁量權(quán)的合理性要求的同時(shí)，也會(huì)擔(dān)心權(quán)力“合理”過度帶來的權(quán)力濫用的問題。我國(guó)實(shí)行依法行政并不意味著拒絕廣泛和合理的自由裁量權(quán)，但也絕不允許自由裁量權(quán)的失控，對(duì)這一問題還需要更多地探討。

注解：

①王名揚(yáng).美國(guó)行政法［M］.北京:中國(guó)法制出版社，1995.546-730

②伯納德·施瓦茨，著，徐炳，譯.行政法［M］.北京:群眾出版社，1986.568

③方興，田海平.倫理視域中行政自由裁量權(quán)的規(guī)范行使［J］.南京社會(huì)科學(xué)，2009，（2）:7-10

李佩珊，浙江工商大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究領(lǐng)域：訴訟法、證據(jù)法。

D922.1

A

1671-864X（2016）07-0091-02

蘇琳，浙江工商大學(xué)公共管理學(xué)院碩士研究生，研究領(lǐng)域：行政管理、地方政府研究。