論我國遺傳資源相關傳統(tǒng)知識法律模式的選擇

李一丁

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽　550001)

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論我國遺傳資源相關傳統(tǒng)知識法律模式的選擇

李一丁

(貴州大學 法學院，貴州 貴陽550001)

以遺傳資源相關傳統(tǒng)知識為代表的傳統(tǒng)知識屢次被“剽竊”和“不當濫用”現(xiàn)象已逐漸引起世界各國的重視。在知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)知識已陷入困境的前提下，各國圍繞獲取和惠益分享機制創(chuàng)設了多種傳統(tǒng)知識法律保護形式。通過創(chuàng)設遺傳資源獲取管制單行法律和傳統(tǒng)知識專門法律不僅能夠突出對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識進行專門保護，還能彌補長期以來我國生物多樣性領域國內(nèi)立法的缺失。

遺傳資源相關傳統(tǒng)知識；知識產(chǎn)權；獲取和惠益分享；法律模式選擇

一、引言：傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護困境

自1992年《生物多樣性公約》第八(j)條首次提到傳統(tǒng)知識以來，該議題逐漸引發(fā)國際國內(nèi)各界廣泛關注。“傳統(tǒng)知識”提法也經(jīng)常見諸于各國際條約和國際組織舉辦的各類論壇并由這些條約和論壇反復論證和確認，該議題的基本范疇如定義、表現(xiàn)形式、蘊含價值等逐漸明確。伴隨發(fā)達國家知識產(chǎn)權全球化戰(zhàn)略的興起，以遺傳資源相關傳統(tǒng)知識為代表的傳統(tǒng)知識被濫用(misappropriation)和剽竊(bio-privacy)現(xiàn)象逐年增多，采取何種方式對其進行法律保護已成為國際社會和各國理論、實務界面臨的首要問題。

從我國理論界對傳統(tǒng)知識法律保護問題的現(xiàn)有研究來看，絕大多數(shù)學者認為知識產(chǎn)權制度是保護傳統(tǒng)知識最佳手段。①*①這些學者主要從國際法和國內(nèi)法兩個視角來討論傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護問題：從國際法視角討論的主要論文有：馬治國，權彥敏：基于TRIPs框架下的傳統(tǒng)知識保護問題[J].西安交通大學學報，2004(3)；古祖雪：基于TRIPs框架下的保護傳統(tǒng)知識正當性[J].現(xiàn)代法學，2006(4)；古祖雪.TRIPs框架下保護傳統(tǒng)知識的框架建構[J].法學研究，2010(1)；徐騰飛.論傳統(tǒng)知識的國際知識產(chǎn)權保護-以TRIPs協(xié)定為視角[J].湖北經(jīng)濟學院學報，2011(9)；宋忠勝.國際法視野中傳統(tǒng)知識保護[J].河北法學2013，(3)；從國內(nèi)法視角討論的論文有：宋紅松.傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權[J].電子知識產(chǎn)權，2003(3)；符穎，馮曉青.論傳統(tǒng)知識尋求知識產(chǎn)權保護的正當性[J].湘潭大學學報2005，(2)；楊明.傳統(tǒng)知識的法律保護[J].法商研究2006，(1)；徐家力.論傳統(tǒng)知識的法律保護[J].中南民族大學學報，2006(2)；古祖雪.論傳統(tǒng)知識可知識產(chǎn)權性[J].廈門大學學報2006，(2)；李磊.傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護探討[J].南京財經(jīng)大學學報，2008(4)；鈄曉東.論生態(tài)文明演進中傳統(tǒng)知識的可知識產(chǎn)權性[J].溫州大學學報，2012(5).這些學者的觀點歸納如下：(1)通過擴大適用對象或者運用知識產(chǎn)權動態(tài)發(fā)展理論來保護傳統(tǒng)知識。有論者認為通過擴大知識產(chǎn)權適用對象可以達到法律保護目的?！懊耖g文學藝術作品當做一種特殊客體納入著作權法律體系保護……專利權可授予從傳統(tǒng)資源中開發(fā)出來的產(chǎn)品；民間工藝作品可以受到外觀設計專利權的保護；設計方法本身還可受到商業(yè)秘密法保護；傳統(tǒng)知識擁有者培育品種可以按照植物新品種權的方式依法得到保護；傳統(tǒng)標記、地理名稱可以受到商標法及反不正當競爭法的保護；來自不同地區(qū)的產(chǎn)品如果是使用屬于某特定傳統(tǒng)社區(qū)的方法和知識的結果，而且這些產(chǎn)品特定特征為公眾所認可，就可以采用原產(chǎn)地標識予以保護?！盵1]有論者指出知識產(chǎn)權制度是創(chuàng)新和動態(tài)的體系，同時TRIPs協(xié)定關于“知識產(chǎn)權”定義也具有開放性；[2](2)創(chuàng)設知識產(chǎn)權專門權利制度來保護傳統(tǒng)知識。由于傳統(tǒng)知識本質(zhì)屬于知識表現(xiàn)形式，有論者認為應在現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度項下創(chuàng)設專門權利(suigeneris)保護傳統(tǒng)知識；[3](3)以知識產(chǎn)權為主，其他手段為輔的綜合性方式來保護傳統(tǒng)知識。有論者提出通過完善知識產(chǎn)權制度、建立專門權利制度、建立少數(shù)民族傳統(tǒng)知識披露、登記制度和數(shù)據(jù)庫制度等手段全面保護傳統(tǒng)知識。[4]上述觀點均是從知識產(chǎn)

權角度出發(fā)探討傳統(tǒng)知識法律保護的可行性，本文認為這些做法并不完全符合傳統(tǒng)知識法律保護現(xiàn)實需要。知識產(chǎn)權制度僅能間接保護傳統(tǒng)知識，它也并非傳統(tǒng)知識法律保護最佳方式，具體原因簡要分析如下：

1.傳統(tǒng)知識與其他相關概念之間邊界亟待厘清。近些年來我國理論界逐漸獲得共識認為傳統(tǒng)知識概念應做狹義和廣義區(qū)分，遺傳資源相關傳統(tǒng)知識屬于狹義傳統(tǒng)知識，廣義傳統(tǒng)知識還包括傳統(tǒng)民間文學藝術表達。②*②本文主要針對狹義傳統(tǒng)知識立法模式進行討論，為了行文方便，除非明確提及，下文“傳統(tǒng)知識”一詞與“遺傳資源相關傳統(tǒng)知識”做同義理解。盡管如此，傳統(tǒng)知識、遺傳資源相關傳統(tǒng)知識、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等概念之間仍存在如下錯綜復雜的關系，這種相互交織的關系也成為明確傳統(tǒng)知識的一大理論障礙。

本文有關傳統(tǒng)知識、遺傳資源相關傳統(tǒng)知識、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等概念之間的關系如下圖所示。③*③標號1所示為屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的傳統(tǒng)醫(yī)藥；標號2所示為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，如各民族語言、音樂等；標號3所示為其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式；標號4所示為廣義傳統(tǒng)知識，標號5所示為狹義傳統(tǒng)知識。

2.現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度不能直接適用傳統(tǒng)知識?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權制度設計宗旨為鼓勵創(chuàng)新，以傳統(tǒng)知識相關專利為例，這種專利的保護對象是以傳統(tǒng)知識為基礎而創(chuàng)造或研發(fā)的技術方案、工藝或產(chǎn)品而非傳統(tǒng)知識本身。同時現(xiàn)行

知識產(chǎn)權制度在具體操作層面也存在諸多問題。以申請共同專利為例，我國《專利法》(1985年實施、2008年第三次修正)和《專利法實施細則》(2001年實施、2010年第二次修正)均要求專利申請人和專利權人應為完成專利和對專利申請做出創(chuàng)造性貢獻的人。但傳統(tǒng)知識可能呈現(xiàn)出所有者、管理者、持有者以及利益相關人等權利主體并存的狀態(tài)，誰對傳統(tǒng)知識相關專利做出過創(chuàng)造性貢獻，傳統(tǒng)知識相關專利申請主體或權利主體如何協(xié)調(diào)等問題均有待解決；此外如何判斷傳統(tǒng)知識相關專利具有“新穎性”也存在難度。依據(jù)我國《專利法》對“新穎性”的定義，“現(xiàn)有技術”是何種技術、傳統(tǒng)知識相關專利在認定具有實質(zhì)性和顯著進步是否存在特殊標準也需要明確。

3.傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護國際談判陷入僵局。2001年世界貿(mào)易組織部長會議通過《多哈部長宣言》，將《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》與《生物多樣性公約》以及傳統(tǒng)知識和民間文學藝術保護的關系正式列入TRIPs理事會應當加以優(yōu)先審議的范圍。[5]這是WTO組織最近一次就傳統(tǒng)知識議題所進行的專門討論，但由于該議題最大利益相關方——發(fā)展中國家在討論后期出現(xiàn)內(nèi)部瓦解，某些國家甚至提出與該陣營立場完全不同的觀點，最終導致該議題無果而終。[6]以TRIPs協(xié)定為首的傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護國際談判陷入僵局也表明國際社會已基本喪失為傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護設定統(tǒng)一標準的可能性。

二、各國傳統(tǒng)知識立法現(xiàn)狀概述及簡要評介

盡管傳統(tǒng)知識國際國內(nèi)法律保護仍存在諸多不確定性和障礙，但某些國家早已開始傳統(tǒng)知識國內(nèi)立法實踐。盡管這些法律表現(xiàn)形式各異但特色鮮明，要么是對廣義傳統(tǒng)知識進行保護，要么突出狹義傳統(tǒng)知識保護的重要性。具體而言，這些法律表現(xiàn)形式主要有以下幾種模式：(1)專門法律模式，如泰國和巴拿馬；(2)綜合法律模式，如哥斯達黎加和埃塞俄比亞；(3)結合法律模式，如秘魯和菲律賓。

(一)各國傳統(tǒng)知識立法現(xiàn)狀概述

1.專門法律模式

泰國為傳統(tǒng)醫(yī)學知識建立了一種全面的專門保護制度。1992年《傳統(tǒng)泰藥知識促進和保護法》(ActonPromotionandProtectionofTraditionalThaiMedicinalIntelligence,B.E.2542)規(guī)定了三種不同類型的“傳統(tǒng)處方”：即國家處方、私人處方和普通處方。不同處方也存在不同權利歸屬，如國家處方為國家所有且必須具有重要利益或有特殊的醫(yī)藥價值。私人處方屬于私人所有但經(jīng)所有人授權后可由任何人使用。該法也建議私人對所擁有的處方進行及時登記，已登記私人處方權在權利人終身及其死后50年內(nèi)有效。普通處方由于處于“公共領域”且廣為人知可供任何人自由使用。

巴拿馬針對廣義傳統(tǒng)知識創(chuàng)設專門立法，主要有2000年6月26日通過《土著民族集體知識產(chǎn)權特別制度第20號法令》、[7]2001年3月20日貿(mào)易和工業(yè)部《為實施第20號法令而頒布第12號執(zhí)行命令》(以下簡稱第12號執(zhí)行命令)[8]和《集體知識產(chǎn)權使用規(guī)則》等。第12號執(zhí)行命令將“集體知識”界定為：“有關藝術、音樂、文學、生物、醫(yī)藥、生態(tài)知識和其他主題的土著文化和知識權利，它沒有明確作者和所有者，也沒有來源地從而成為整個土著居民的財產(chǎn)?！盵8]這些集體知識既包括狹義傳統(tǒng)知識，還包括易于商業(yè)化的傳統(tǒng)藝術表達中的文化要素(即傳統(tǒng)民間文學表達，筆者注)，其中可提供注冊進行法律保護的傳統(tǒng)知識類別多達七十多項。[8]第12號執(zhí)行命令第三章是關于集體知識注冊規(guī)定，包括集體知識注冊和集體知識許可合同注冊，內(nèi)容涵蓋注冊主體和主管部門、注冊具體內(nèi)容、集體知識許可合同注冊相關條件等。如第七條規(guī)定根據(jù)集體知識注冊情況確定使用規(guī)則，集體知識注冊情況包括傳統(tǒng)知識具體類型、集體知識的傳統(tǒng)與歷史情況、現(xiàn)階段使用情況或潛在用途、各社區(qū)和民族分享惠益的情況等；[8]第十八條規(guī)定集體知識復制許可合同在滿足若干條件時應向該國貿(mào)易和工業(yè)部工業(yè)知識產(chǎn)權理事會申請注冊，這些條件包括已注冊集體知識具體情況、土著民族進行惠益分享的說明、集體知識可能使用方式和存在價值等。[8]

2.綜合法律模式

哥斯達黎加1998年制定的《生物多樣性法》是一部生物多樣性領域綜合性法律，第五章是針對遺傳資源相關傳統(tǒng)知識所做的專門規(guī)定。第八十二條明確該國土著和地方社區(qū)擁有遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的專門社區(qū)知識權利。第八十四條也規(guī)定專門社區(qū)知識權利確定和登記程序及登記效力。該法認為納入名錄的專門社區(qū)知識權利具有排他的法律效力。該法也鼓勵采取多種方式對這種社區(qū)權利進行保護，如第七十八條規(guī)定：“……可以通過專利、商業(yè)秘密、植物育種者權、專門社區(qū)知識權、著作權和農(nóng)民權等形式對遺傳資源相關傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和實踐進行保護。”[9]155

埃塞俄比亞2006年頒布《遺傳資源獲取、集體知識和集體權利聲明》，它是一部適用于遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識的綜合性法律。[10]該聲明第四條第一款對適用范圍做出如下規(guī)定：“本宣言適用于移地和就地條件下遺傳資源和集體知識?！钡谖鍡l規(guī)定：“遺傳資源所有權應當屬于整個國家和全體埃塞俄比亞人民；集體知識所有權應當屬于當?shù)厣鐓^(qū)?！盵11]該聲明第二部分(第六條至第十條)是關于當?shù)厣鐓^(qū)集體知識權利的規(guī)定，內(nèi)容包括集體知識權利主體、具體內(nèi)容、管理和使用、惠益分享等。該聲明第十二條也規(guī)定獲取集體知識必須符合當?shù)厣鐓^(qū)事先知情同意條件且有關社區(qū)應公平和公正分享集體知識產(chǎn)生的惠益。[11]

3.結合法律模式

結合法律模式是指各國創(chuàng)設遺傳資源獲取管制、傳統(tǒng)知識專門立法或包括傳統(tǒng)知識專門規(guī)定在內(nèi)的其他立法共同對傳統(tǒng)知識進行法律保護的法律表現(xiàn)形式。它又分為兩種類型：一種為遺傳資源獲取管制立法和傳統(tǒng)知識專門法相結合，如秘魯；一種為遺傳資源獲取管制立法和包括傳統(tǒng)知識專門規(guī)定在內(nèi)的土著和當?shù)厣鐓^(qū)權利法相結合，如菲律賓。

秘魯1999年頒布的《遺傳資源獲取管制法》是一部專門規(guī)范遺傳資源獲取和惠益分享的法律，但已對遺傳資源相關傳統(tǒng)知識的權利主體做出原則性規(guī)定，即“土著人有權決定與生物和遺傳資源及其衍生產(chǎn)品有關的無形組成部分?！盵9]277-278,363該國2002年頒布《關于建立土著人生物資源集體知識保護制度的法律》，它的最大亮點是設置遺傳資源相關傳統(tǒng)知識專門權利制度。該法規(guī)定遺傳資源相關傳統(tǒng)知識屬于集體知識并認為這種知識專門權利僅由土著人所有。[9] 277-278,363為了讓專門權利制度更好地得到實施，該法還創(chuàng)設分類登記、法定合同、來源披露等具體制度。

菲律賓從1995年起連續(xù)三年頒布了《為科學、商業(yè)和其他目的開發(fā)生物與遺傳資源、其副產(chǎn)品和衍生物確立指南、建立管理框架的第247號行政令》(以下簡稱“第247號行政令”)、《關于生物與遺傳開發(fā)實施規(guī)則與條例的第96-20號部門行政令》和《土著人權利法》。1997年《土著人權利法》是一部包括傳統(tǒng)知識專門規(guī)定在內(nèi)的與土著人權利相關的法律。第247號行政令對在土著文化社區(qū)祖?zhèn)魍恋睾蛥^(qū)域內(nèi)開發(fā)生物與遺傳資源必須遵守習慣法基礎上獲得該社區(qū)的事先知情同意。[9] 277-278,3631997年《土著人權利法》第六章對獲取遺傳資源相關傳統(tǒng)知識進行較為全面的規(guī)定。其中第三十四條認為土著文化社區(qū)/土著人有權采取特別措施控制、開發(fā)和保護遺傳資源和遺傳資源相關傳統(tǒng)知識。[9] 277-278,363

(二)各國傳統(tǒng)知識立法現(xiàn)狀簡要評介

前述各國通過創(chuàng)設傳統(tǒng)知識專門法律、生物多樣性綜合法律、遺傳資源獲取管制法律和土著人權利法律相結合等多種法律表現(xiàn)形式對傳統(tǒng)知識進行法律保護。上述立法緊緊圍繞獲取和惠益分享機制，創(chuàng)設了一條有別于知識產(chǎn)權保護的、傳統(tǒng)知識專門立法或?qū)ｉT法律規(guī)定的新思路。獲取和惠益分享機制是由《生物多樣性公約》及其《關于獲取遺傳資源以及公正和公平分享其利用所產(chǎn)生利益的名古屋議定書》所確立的、以事先知情同意和共同商定條件為核心制度的適用于遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識專項法律機制。這種思路并非排斥和否定知識產(chǎn)權制度在傳統(tǒng)知識法律保護中所具有的作用和應承擔的角色，而是更為關注傳統(tǒng)知識在權利主體、客體和內(nèi)容等方面與知識產(chǎn)權適用對象——“現(xiàn)代知識表現(xiàn)形式”存在的區(qū)別。這種思路為傳統(tǒng)知識法律保護提供新的視野，但它也不同程度地存在問題。具體而言，專門法律模式雖然能夠通過設置專項法律對某些傳統(tǒng)知識進行保護，但由于各國對傳統(tǒng)知識的界定存在差異進而導致這些法律的適用對象存在較大偏差，如泰國專門法律僅適用于泰藥知識，巴拿馬專門法律則適用于廣義傳統(tǒng)知識；綜合法律模式試圖通過設置一部法律解決生物多樣性領域(包括遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識獲取和惠益分享)等在內(nèi)的所有問題，盡管它有助于填補該國法律空白并為該領域各種行為提供直接法律依據(jù)，但由于涉及問題過多且無法對某些問題進行全面規(guī)定，該法的實施效果也高度存疑；結合法律模式既能滿足各國就某些問題設置單行法律的需要，又能對某些特殊、重要的問題創(chuàng)設專門法律，如秘魯不僅創(chuàng)設了遺傳資源獲取管制單行法律，還成為世界上首個創(chuàng)設遺傳資源相關傳統(tǒng)知識專門法律的國家?？傊鲜鰢曳ㄖ茖嵺`確已表明選擇何種法律模式對傳統(tǒng)知識進行保護與該國知識產(chǎn)權制度發(fā)展和實施水平并無緊密關聯(lián)，相反該國對傳統(tǒng)知識保護是否重視、該國立法機關對傳統(tǒng)知識本底數(shù)據(jù)是否足夠了解與掌握、該國生物多樣性領域立法規(guī)劃是否包括傳統(tǒng)知識專門立法或?qū)ｉT法律規(guī)定等因素將直接左右該國傳統(tǒng)知識立法。①*①本部分立法例參照國際可持續(xù)發(fā)展法研究中心Overview of National and Regional Measures on Access to Genetic Resource and Benefit-sharing: Challenges and Opportunities in Implementing the Nagoya Protocol(2014年，第三版)。

三、我國遺傳資源相關傳統(tǒng)知識法律保護現(xiàn)狀、問題及未來立法模式選擇

中國是世界上遺傳資源保有量最大的國家之一，以傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識為代表的各種類型傳統(tǒng)知識亦是中華民族寶貴的無形財富。目前我國并無遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)中醫(yī)藥專門立法或?qū)ｉT規(guī)定，現(xiàn)行相關法律也存在各種問題。

1982年《憲法》及2001年《民族區(qū)域自治法》均間接規(guī)定國家和地方政府有權對傳統(tǒng)知識進行保護和管理。如1982年《憲法》第二十一條規(guī)定：“國家發(fā)展中國傳統(tǒng)醫(yī)藥。”2001年《民族區(qū)域自治法》第四十條第一款規(guī)定：“民族自治機關發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥”。此處傳統(tǒng)醫(yī)藥并非直接指稱傳統(tǒng)知識，同時也僅提到“發(fā)展”傳統(tǒng)醫(yī)藥，“發(fā)展”與其他相關措辭如“保護”等之間的關系有待厘清，如“發(fā)展”是否包括“保護”，或是否是在發(fā)展中保護還是在保護中發(fā)展均需要立法機關予以解釋和說明；1992年《中藥品種條例》是我國最早對中藥提取物、制劑和人工制成品進行法律保護的行政法規(guī)，這部法律設置的目的主要是用來彌補當時《專利法》對傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)品不授予專利保護的缺陷，同時賦予某些中藥產(chǎn)品特殊保護以防止其他企業(yè)假冒仿制?！吨兴幤贩N保護條例》提高了中藥品種的質(zhì)量，也避免了傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的重復獲取和利用，但這部條例并非直接適用于傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識；2003年《中醫(yī)藥條例》從中醫(yī)醫(yī)療機構、中醫(yī)教學和科研等方面對整個中醫(yī)藥事業(yè)提供法律保障，同時該條例也因規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)、實施效果欠佳而屢遭質(zhì)疑。此外，我國各地如貴州、黑龍江、廣西、四川、內(nèi)蒙古、深圳市等也先后創(chuàng)設多部中醫(yī)藥地方性法規(guī)，但不論這些法規(guī)措辭、基本原則、適用對象、篇章結構等均存在較大差異，即使某些地方性法規(guī)間接提到傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識法律保護，但該領域仍欠缺上位法律的指引。此外，我國憲法及相關法律并未明確界定何謂“少數(shù)民族”。但從1957年《土著和部落人口公約》、1989年《國際勞工組織關于獨立國家境內(nèi)原住民和部落人民公約》(第169號)等有關“土著民族”“原住民”等定義，以及結合我國國家性質(zhì)、國家歷史發(fā)展情況綜合分析，“土著居民”“原住民”等國際公約相關概念并不能直接適用于我國。而且1982年《憲法》規(guī)定各民族一律平等并通過民族自治形式確保少數(shù)民族各項權利得到確認和實現(xiàn)，我國也不具備為少數(shù)民族權利創(chuàng)設專門立法的上位法條件。

綜上所述，雖然我國憲法及憲法性法律有關于“發(fā)展傳統(tǒng)醫(yī)藥”的規(guī)定，但是并非直接適用于傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的保護?！吨兴幤贩N條例》《中藥條例》以及若干地方性法規(guī)也因適用對象、立法宗旨和法律定位等不同而無法兼顧傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識。此外由于我國不具備為少數(shù)民族權利創(chuàng)設專門立法的上位法條件，以何種方式和制度設計對傳統(tǒng)知識進行保護將持續(xù)考驗我國立法機關的智慧和能力。近年來，各部委發(fā)布的若干規(guī)范性文件也表明我國將在該領域采取重要行動，如2010年環(huán)境保護部通過《中國生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃》，該計劃將促進生物遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識的合理利用與惠益共享列為優(yōu)先領域；2011年《國家知識產(chǎn)權推進實施計劃》第一部分第九項也明確要求依據(jù)上述計劃加強生物遺傳資源的開發(fā)利用與創(chuàng)新研究，研究建立生物遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識保護、獲取和惠益共享的制度和機制。2016年國務院《關于印發(fā)中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要(2016-2030)》也提到要完善中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護等領域相關法律的規(guī)定。

從前述各國傳統(tǒng)知識立法實踐以及近期我國生物多樣性、知識產(chǎn)權以及中醫(yī)藥發(fā)展等領域政策動向來看，結合法律模式或許是我國該領域立法的優(yōu)先選擇。通過創(chuàng)設遺傳資源獲取管制單行法律和傳統(tǒng)知識專門法律不僅能夠突出對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識進行專門保護，還能彌補長期以來我國生物多樣性領域國內(nèi)立法的缺失。目前我國正在持續(xù)推進《生物遺傳資源管理條例》(暫定名)立法工作，《中醫(yī)藥法》(草案)已進入二審階段。《生物遺傳資源管理條例》(暫定名)將作為我國遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識獲取管制單行、專門法律指導和規(guī)范該領域各項活動。由于《中醫(yī)藥法》(草案)已對傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識法律保護提出要求，這部條例的適用對象應為遺傳資源和傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識以外的其他類型的遺傳資源相關傳統(tǒng)知識。由于具有“基礎性”和“綱領性”地位，所以這部條例首先應對遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識獲取管制基本問題做出規(guī)定，包括“獲取”的定義、獲取對象、獲取行政監(jiān)管體制、獲取程序性規(guī)定、惠益分享的安排等。此外這部條例也應就獲取和惠益分享機制與知識產(chǎn)權制度之間的關系作出說明，即應參照前述各國傳統(tǒng)知識法律規(guī)定將知識產(chǎn)權制度列為遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識法律保護方式之一。《中醫(yī)藥法》(草案，2015年版)第二十九條也提到傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識法律保護問題，即肯定傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識權利持有人擁有公平、公正惠益分享權利。[12]

四、結語

自傳統(tǒng)知識法律保護議題受到我國學界關注以來，傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權的關系一直是討論熱點。但是由于傳統(tǒng)知識與其他相關概念之間的邊界模糊不清，現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度并不能直接適用于傳統(tǒng)知識，知識產(chǎn)權相關國際公約各締約方無法就知識產(chǎn)權保護傳統(tǒng)知識達成統(tǒng)一標準等等，均預示著知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)知識面臨適用困境。某些國家在傳統(tǒng)知識領域的國內(nèi)立法實踐逐漸創(chuàng)設出一套有別于知識產(chǎn)權保護的、以獲取和惠益分享機制為核心的傳統(tǒng)知識專門立法或?qū)ｉT法律規(guī)定的新思路。這種新思路呈現(xiàn)出多種表現(xiàn)形式，如以泰國和巴拿馬等國的傳統(tǒng)知識專門法律模式、哥斯達黎加和埃塞俄比亞等國的綜合法律模式和秘魯和菲律賓等國的結合法律模式等。從我國遺傳資源相關傳統(tǒng)知識法制現(xiàn)狀、生物多樣性、知識產(chǎn)權以及中醫(yī)藥發(fā)展領域的政策動向來看，結合法律模式應是我國該領域的優(yōu)先選擇。短期來看我國可能構建以《生物遺傳資源管理條例》和《中醫(yī)藥法》及其配套法規(guī)為核心的生物遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識專門法律保護體系，包括傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識在內(nèi)的遺傳資源相關傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)中醫(yī)藥在內(nèi)的各類遺傳資源及其獲取、開發(fā)和利用活動將得到有效規(guī)范。

[1]李磊. 傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護探討[J].南京財經(jīng)大學學報,2008(4):86.

[2]胡超.傳統(tǒng)知識國際知識產(chǎn)權保護路徑探析[J].知識產(chǎn)權,2013(8):92.

[3]丁麗瑛.傳統(tǒng)知識保護的權利設計與制度構建——以知識產(chǎn)權為中心[M].北京：法律出版社，2009:293.

[4]夏勁鋼.論少數(shù)民族傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權保護與制度構建[J].貴州民族研究,2013(4):3-4.

[5]古祖雪. 基于TRIPs框架下保護傳統(tǒng)知識的正當性[J].現(xiàn)代法學,2006(4):136.

[6]COMMUNICATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES AND THEIR MEMBER STATES ON THE RELATIONSHIP BETWEEN THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY AND THE TRIPS AGREEMENT, submitted to the TRIPs Council on 3 April 2001, REVIEW OF THE PROVISIONS OF ARTICLE 27.3(b) OF THE TRIPS AGREEMENT[EB/OL]. (2001-04-03)[2016-02-15]http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2005/february/tradoc_111142.pdf.

[7]Special System for the Collective Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples, Act 20, June 26, 2000 [EB/OL]. (2000-06-26)[2016-02-15]http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=3400.

[8]Article (2), Article (3), Article (7), Article (18). MINISTRY OF TRADE AND INDUSTRIES EXECUTIVE DECREE NO.12, March 20, 2001[EB/OL].(2001-03-20)[2016-02-15]http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/pa/pa012en.pdf.

[9]秦天寶.國際與外國遺傳資源法選編[M].北京：法律出版社，2005.

[10]Overview of National and Regional Measures on Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing: Challenges and Opportunities in Implementing the Nagoya Protocol(Third Edition),Center for International Sustainable Development Law, December, 2014:92 [EB/OL].(2014-12-13)[2016-02-15]http://www.cisdl.org/aichilex/files/Global%20Overview%20of%20ABS%20Measures_FINAL_SBSTTA18.pdf.

[11]Article (5), Article (12), Proclamation No. 482/2006, Access to Genetic Resource and Community Knowledge and Community Rights Proclamation[EB/OL].(2006-02-27)[2015-02-16]http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5559.

[12]李一丁.中醫(yī)藥法應注重知識產(chǎn)權保護[N/OL].(2016-02-22)[2016-02-28].中國中醫(yī)藥報，http://www.cntcm.com.cn/2016-02/22/content_11696.htm.

責任編輯孫智英文審校孟俊一

On the Choice of Legislation Mode of Genetic Resource Associated with Traditional Knowledge in China

LI Ding-yi

(School of Law, Guizhou University, Guiyang 550025, China)

The phenomenon of “Bio-privacy” or misappropriation to traditional knowledge associated with genetic resource has increasingly aroused global attentions. Faced with the difficult situation of legal protection by intellectual property, some countries stipulated kinds of legislation mode based on the regime of access and benefit-sharing. In China, to establish the specific legislation on regulation on access to genetic resource and traditional knowledge will not only highlight sui generis on Traditional Chinese Medical Knowledge, but also make up the vacuum of national legislation in the field of biodiversity for long time.

The traditional knowledge associated with genetic resource; Intellectual Property; Access and Benefit-sharing; choice of legislation mode

1001-733X(2016)02-0154-07

2016-02-16

2015年教育部人文社科青年項目“傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識專門權利立法問題研究”(15JYC820031)、2015年國際山地綜合發(fā)展中心(ICIMOD)和中國科學院昆明植物研究所橫向委托課題“生物遺傳資源獲取和惠益分享能力建設問題研究”階段性成果，2014年國際山地綜合發(fā)展中心(ICIMOD)和中國科學院昆明植物研究所橫向委托“西藏阿里地區(qū)獲取和惠益分享自愿性指南問題研究”最終成果。

李一丁(1984-)，男，湖南湘潭人，武漢大學法學博士，貴州大學法學院講師。研究方向：環(huán)境法、科技法、知識產(chǎn)權法。

D923.49

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