存續(xù)力理論視野下的信賴利益保護原則

蔣成旭

內容摘要：誠信原則被認為是信賴利益保護原則的法理基礎，但從存續(xù)力理論角度看，法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則才是信賴利益保護原則的真正來源。在存續(xù)力理論視野下，違法狀態(tài)下授益行為信賴利益的存續(xù)保護，絕非單純意義上信賴利益的一種保護方式，而是信賴利益保護原則的實義之所在。信賴利益保護原則在違法授益行為撤銷的存續(xù)保護之中才能發(fā)揮其最大功效。我國《行政許可法》客觀上起到了信賴保護原則的作用，但并未觸及信賴保護原則之實質。從法治國理論角度來看，在立法上依據(jù)存續(xù)力理論建立和完善行政行為的撤銷規(guī)則，從而在撤銷規(guī)則中體現(xiàn)信賴利益保護原則，仍然是根本上的解決路徑。

關鍵詞：存續(xù)力 信賴利益保護原則 行政許可法 法治國理論

一、問題的提出

法治國理論的發(fā)展經歷了從“自由法治國”到“社會法治國”、從“形式法治國”到“實質法治國”的重要轉變。基于此，行政行為存續(xù)力理論也因學者們對德國法研究的不斷深入而漸漸呈現(xiàn)出重要性。相比從法國法角度來分析信賴利益保護原則的根源，不如從德國法來的更合理一些。一方面是因為通說認為該原則發(fā)源于德國法，經由日本傳至我國臺灣地區(qū)以及大陸地區(qū)；另一方面也因為，從法國與德國行政法的發(fā)展歷程來看，法國的行政法更多的是為了授予行政更高的地位，而相反德國卻是為了限制行政權力。其根源在于兩國歷史發(fā)展過程中，前者的行政機關得到人們的信任，代表進步力量；而后者代表進步力量則是司法機關。存續(xù)力理論的發(fā)展，要求我們重新認識行政行為的性質，德國行政法教授奧托·邁耶基于司法裁決構建起來的行政行為理論最初便著眼于限制國家權力保障人權。所以基于行政機關存續(xù)力，即便是違法的行政行為也不得由行政機關自身任意撤銷。而這效果反射在行政相對人身上，便是信賴利益保護。我國《行政許可法》自2004年實行以來，第8條和第69條一直被認為是信賴利益保護原則的體現(xiàn)，但是隨著討論的深入，人們開始反思規(guī)范層面上信賴利益保護原則是否真實存在?！缎姓S可法》第8條和第69條是否真實反映了信賴利益保護原則的本來面貌？作為保護方式的財產性保護和存續(xù)性保護又如何區(qū)分適用情況？存續(xù)保護僅僅是一種保護方式還是信賴利益保護原則的實義所在？這些便是筆者所要探討的問題。

二、信賴利益保護原則的理論淵源和適用條件

（一）理論淵源

關于信賴利益保護原則的理論淵源，我國學者早期的主流觀點是以誠信原則作為信賴利益保護原則的法理基礎。有認為兩者同出一源者，如認為“‘一般法律思想說和‘法本質說正確揭示了行政法中信賴保護原則的淵源?！?〔1 〕亦有認為后者是前者在公法中的類推適用者，如“信義誠實的原則乃至信賴保護的原則，是將在私人間使用的法原理適用于行政法關系的情況?！?〔2 〕更有甚者，認為兩者完全等同：“德國法上的信賴保護原則在實質上與誠實信用原則基本相同，只不過信賴保護原則看起來更注重操作性和對相對人權利的救濟。” 〔3 〕究其肇始者，可以發(fā)現(xiàn)以日本以及我國臺灣地區(qū)的學者引介學說之論居多。鹽野宏先生在其專著《行政法》中明確提出“信賴誠實的原則乃至信賴保護原則是將在私人間使用的法原理適用于行政法關系的情況”?！? 〕田村德治先生認為：“行政法中的信賴保護原則并非由民法規(guī)則類推而來，而是自始至終地存在于行政法中的，只是民法領域中較早地發(fā)現(xiàn)了該原則而已”；“行政法中未規(guī)定信賴保護原則，不等于說行政法中不存在信賴保護原則”；“信賴保護原則乃是一般法律思想的必然表現(xiàn)，在所有法律秩序中具有規(guī)范法律交易的任務”?！? 〕而我國臺灣地區(qū)學者城仲模認為誠實信用原則“并非私法所特有，且亦非于公法所僅有特殊原則”，“而是基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”?！? 〕

上述觀點的形成，實質基點都在于“誠信”與“信賴”兩詞的字面表述以及內涵上的相似性。如此認定信賴保護原則與誠信原則之間的關系，也曾一度是德國學界的主流觀點?！? 〕時至今日，隨著對信賴保護原則討論的深入以及對德國法的進一步研究，學者們已經開始意識到以誠信原則作為信賴保護原則的理論基礎是不恰當?shù)?。德國學者認為，由于信賴保護原則在特定范圍內對居于憲法位階的依法行政原則構成了限制，它必然應以至少居于憲法位階的原則為基礎，而民法上的誠信原則并不能滿足此要求。從這一點推理出去，結果只能是法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則。〔8 〕明確了這一點，我們就可以至少從兩個角度來描述信賴保護原則的理論淵源。

行政法起始于19世紀，發(fā)達于20世紀40年代。從宏觀的社會環(huán)境背景來看，第二次世界大戰(zhàn)后，自然法復興，法學界不斷反思關于法律形式有效性和實質正義性的關系，一些法學家開始認識到從形式有效的實在法中不但不能必然推導出正義的價值，甚至還可能產生非正義的結果，其證據(jù)便是第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)前德國的《魏瑪憲法》。加之實證主義法學和形式主義法治的極端化，法律在德國淪為表達黨派利益的工具，直接導致了第二次世界大戰(zhàn)期間納粹以國家名義頒布踐踏基本人權法律的出臺。尋求法律的理性回歸在第二次世界大戰(zhàn)后逐漸成為一種趨勢，這一趨勢的理論回應是自然法的復興，制度回應則是催生了許多重要的法律原則及法律制度，得以在國家權力侵蝕到個人權利時能有更為符合正義理性的手段對抗這種侵害，比如，比例原則和信賴利益保護原則等公法原則就是有著這種功能的重要原則?！? 〕這期間，法治國理論的發(fā)展經歷了從“自由法治國”到“社會法治國”、從“形式法治國”到“實質法治國”的重要轉變?！白杂煞ㄖ螄币髧液驼M可能避免干涉社會生活，僅僅充當“夜警”的角色，排除社會生活危險。而“社會法治國”則以社會福利的給付為典型，要求國家和政府全面主動地介入社會生活，大量給付行政出現(xiàn)?！靶问椒ㄖ螄睆娬{政府行政行為的合法性，著重在于防止行政權的濫用。而“實質法治國”則開始在合法性的基礎之上，注重實質的公平和正義。給付行政的大量出現(xiàn)和對實質公平正義的重視，為信賴利益保護原則提供了孕育的土壤。

與此同時，自“德國行政法之父”奧托·邁耶建立起以“行政行為”（行政處分）為核心的德國行政法架構以來，學者們陸續(xù)提出了行政行為的效力范疇，指出行政行為具有拘束力、確定力和執(zhí)行力。而其中的確定力隨著存續(xù)力理論的發(fā)展而逐漸被分解或替代。行政行為的存續(xù)力是指作為主權處理行為的行政行為應當具有約束力和持續(xù)性，應當獲得法律上的存在性。其可分為形式存續(xù)力和實質存續(xù)力，形式存續(xù)力是相對于相對人來說的不可訴請撤銷性，而實質存續(xù)力是相對于作出行政行為的行政機關來說的限制廢除性?！?0 〕當前我們所討論的信賴利益保護就存在于這種實質存續(xù)力之中，“正是這種實質存續(xù)力才導引著信賴保護原則的產生，并給信賴保護原則提供足夠的說理性?！?〔11 〕據(jù)此，有學者明確提出，“信賴利益保護原則是法安定性原則的作用而非起因”，“存續(xù)力制度是對于法安定性要求在行政領域的貫徹和實現(xiàn)，同樣是對行政相對人信賴利益的保護，或者說，存續(xù)力制度對于相對人的價值或功能就是信賴保護”。〔12 〕

因此，德國公法上的信賴保護原則并非是私法上既存類似概念的簡單套用，而是從其公法本身的發(fā)展邏輯，再結合當時社會發(fā)展的需要而自然產生的?！?3 〕如果說，早期學者們的觀點是從行政相對人角度，自末端向首端來看待信賴保護原則的話，那么存續(xù)力理論的觀點則剛好相反地從行政行為本身的性質來看待信賴保護原則。以上兩個角度的理解正好可以解釋這一點。但必須澄清的是，宏觀上自然法的復興導致法治國理論的演進，并不當然促成存續(xù)力理論的發(fā)展。這兩者是兩條平行的線路，交織纏繞而互相影響，并非一者乃另一者之前提或結果。奧托·邁耶創(chuàng)設行政行為概念之初便是以司法裁判為藍本的，行政行為的存續(xù)力借由判決的確定力演化而來。存續(xù)力理論遲早會通過某種形式被“昭示”出來。但若沒有法治國理論演進的社會背景，存續(xù)力理論也很難發(fā)展或者說很難迅速發(fā)展起來。而相對于早前學者們的研究，這樣的認識無疑是十分重要的。早前只是從末端或者說效果上來研究信賴保護原則，往往陷入形式化的泥淖。而從存續(xù)力理論這個“源頭”上研究該原則，就相對顯得易于把握且更全面。

（二）適用條件

首先，通說認為信賴利益保護原則僅限于授益性行政行為?！?4 〕原因在于負擔性行政行為的撤銷或廢止對于相對人來說是一種處境的絕對改善或利益的增加，而不會造成更為不利的影響，故相對人并不存在需要保護的信賴利益?；蛘哒f，雖然存在對負擔行為持續(xù)的“信賴”，但不存在基于該“信賴”而產生的“利益”。有學者認為，對于撤銷原負擔行為而作出更為不利于相對人的負擔行為的情況，也應當視為實質上的授益行為的撤銷，適用信賴利益保護原則?！?5 〕但是仔細對照德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條的規(guī)定卻無法解釋出這樣的適用情形。筆者認為，從信賴產生的基礎來看，之所以僅限于授益性行政行為，核心在于產生信賴的基礎。在授益行為情況下，相對人產生信賴，據(jù)此產生利益；而后當該授益行為被撤銷，利益被剝奪，不管撤銷以后行政機關另行作出授益行為還是負擔行為，其信賴利益都已受損。而在負擔行為被撤銷的情況下，相對人是基于前一個負擔行為而產生信賴。在前一個負擔行為被撤銷，后一個負擔行為還未作出之時，其信賴仍舊以前一個負擔行為為基礎，建立在該信賴之上并無利益受損可言。因為在撤銷的當時對相對人來說都是一種處境的絕對改善或利益的絕對增加。倘若承認這種情況下存在信賴利益的話，那么無異于承認負擔性行政行為的撤銷或廢止均存在信賴利益。如此一來豈不自相矛盾？況且，行政機關和行政相對人在整個行政行為作出的過程中，相對人已經從違法作出的前一個較輕的負擔行為中享受到了利益。因為若是在合法狀態(tài)下，對于相對人本應課以更重的負擔。典型的負擔行政行為比如繳納稅款。相對人為某單位，在申報納稅事項時，由于行政機關的原因導致少計漏計納稅事項，作出一個行政負擔行為決定每年征收10萬元稅款。過了一年，行政機關發(fā)現(xiàn)該負擔行政行為違法，需要撤銷原負擔行政行為，對相對人課以更高的每年20萬元稅款。在這樣的情況下，該單位實際上在這一年中已經享受了少交10萬元稅款的利益。且不論其已經享受到的“差價”應不應當補上，倘若再給予所謂信賴利益保護，顯然有失公平公正。再退一步講，倘若給予信賴利益保護，也就是在保護該單位基于前一個負擔行為所作出對生產生活的穩(wěn)定安排所產生的利益。比如根據(jù)稅務成本選擇適當規(guī)模的會計師事務所，受稅務成本影響的產品定價，等等。那么，實際上，在該違法負擔行為撤銷之時就已經需要對其進行信賴保護，根本不需要等到后一個正確的合法的負擔行為作出，看看負擔更重還是更輕，然后再決定是否要給予信賴利益保護。故雖在對原負擔行為作出更為不利于相對人的變更情況下，變更行為的實際效果等同于授益行為的撤銷或廢止，但是，這不過是聯(lián)系了前后兩個行政行為所得出的結論，信賴利益保護原則并非著眼于此。這種觀點忽視了信賴產生的基礎。信賴利益的產生，是相對人基于對行政行為的信賴進而安排自己的生產生活所獲得之利益，與撤銷后作出的第二個行政行為是授益或負擔并無關聯(lián)。

其次，根據(jù)德國的《聯(lián)邦行政程序法》第48條，按照毛雷爾教授的歸納，信賴保護一般需要滿足以下幾個條件：受益人信賴行政行為存在，且根據(jù)與撤銷的公共利益的權衡，其信賴值得保護；受益人非通過惡意之欺詐、脅迫或行賄而促成行政行為，亦非通過對重要問題的不正確或不完整陳述而促成行政行為，亦非明知或因重大過失而不知行政行為違法；受益人是否已經使用了給付或作了財產處置無法恢復原狀，或恢復原狀將使受益人遭受不可期待的損失。〔16 〕

三、行政行為存續(xù)力與信賴利益的保護方式

信賴利益的保護方式分為存續(xù)性保護和財產性保護。前者即基于信賴利益保護維持行政行為，后者即基于信賴利益保護撤銷或廢止行政行為后給予財產性的補償或賠償。兩者可統(tǒng)稱為實體性保護。有英美法學者站在英美法的“合法預期”理論的角度批評德國式的信賴保護原則不完善之處，便在于沒有提供相對人程序性的保護，建議我國應采合法預期而舍信賴保護原則，以期制度之完善。實際上合法預期原則與信賴保護原則幾乎是兩個完全不同的概念。合法預期幾乎脫離相對人的主觀心態(tài)，因為從行政機關作出行政行為的程序上說，相對人的合法預期是程序中需要考慮的因素之一，所以即使不存在相對人個人的信賴，也有可能受到保護，因為，行政機關認為行政相對人客觀上有“合法的預期”?！?7 〕這樣一來，不僅在行政行為變動過程中可以產生合法預期，甚至是一項行政決定作出之前，行政機關是否是按照往常的辦事規(guī)則作出決定的也可以產生合法預期?！?8 〕對于十分忌諱司法過度干涉行政的英美法國家，以合法預期來達到程序性保護的目的也十分符合他們的邏輯觀念。對于合法預期與信賴利益保護原則之間的關系，其實二者著眼點不同，也各有所長，且合法預期內涵之復雜不亞于信賴利益保護原則，應當加以特別的單獨的研究，而不應與信賴利益保護原則糾纏在一起。

（一）作為保護基礎的行政行為存續(xù)力

前文已經明確了信賴利益只產生于授益行為中。而對于行政行為的合法性，在非相對人明知或重大過失造成行政行為違法的情況下，不能苛求相對人做到全面審查。所謂“行政機關才是公共事務的專家”，對于紛繁復雜的行政程序，公民沒有義務做全面了解也不可能做到全面了解。也就是說，在整個社會形成過程中，公民已經前提性地給予了行政機關以“信任”，這份信任的內容就是相信行政機關作出的行政行為具有合法性。這種信任來自于國家機器的威權性，或者說是政府賴以生存的權威。試想一個沒有權威的政府，作出一個行政行為而不被公民所信服，人們抱著懷疑的態(tài)度屈從，那么，整個社會將無法運轉。據(jù)此，行政機關在作出一個行政行為以后，且不論該行為有何瑕疵及瑕疵幾何，當一概被推定為合法有效，亦即行政效力合法推定原則。但僅僅從政府威權性的角度來解釋行政效力合法推定原則似乎仍顯得不夠有力。以下從行政行為存續(xù)力理論進行分析。

奧托·邁耶最初是從對法國行政法的研究開始著手建構德國的行政法理論的。當時德國還處在自由法治國時期，行政的主要任務就是進行各種各樣的管制。法國行政法理論中其實早就出現(xiàn)“行政行為”的概念，但內涵卻不盡相同。在法國，行政行為的發(fā)端是為了賦予行政與司法同等的權力行為，以對抗司法對行政的不當干預。而在德國，代表法治或進步方向的是司法而非行政。所以，德國的“行政行為”在創(chuàng)設之初就與依法行政緊密相連。行政行為的功能脫胎于司法判決“個體化和明確化”的功能。借此，行政權的發(fā)動必須是由抽象規(guī)范到具體決定的轉換過程，行政機關在個案中明示公民的權利義務，闡明國家與人民的關系，公民對于行政的具體要求有了與司法一樣的預見效果，法秩序在行政領域就此安定下來。也正因為如此，行政行為這一概念能在德國行政法規(guī)范中一直居于不容置疑的重要位置。〔19 〕

存續(xù)性對于司法而言具有重要的意義。法秩序的和平與穩(wěn)定，要求司法在解決人民之間的紛爭時，應盡量維持其決定的拘束性和持久性。終局的裁判具有法律拘束力而不能再受到質疑，只有具備特定的情形時才能對該司法判決中的事實問題進行重新審查判斷。〔20 〕同樣的，行政行為由于將抽象的法律規(guī)范落實于個案，其效力的存續(xù)就和司法判決類似，需要具備一定的穩(wěn)定性和持久性，避免朝令夕改，以維持社會運行的穩(wěn)定狀態(tài)。正因為司法和行政對規(guī)范的“個體化和明確化”這個內在的通性存在，使得行政行為具備了基于這個通性的存續(xù)力特性。相對應訴訟法上判決的形式確定力和實質確定力，〔21 〕行政行為的存續(xù)力也分為形式上的存續(xù)力和實質上的存續(xù)力。形式上的存續(xù)力是指行政行為不能通過一般法律手段或者常規(guī)的救濟途徑進行撤銷。所謂的一般法律手段或者常規(guī)的救濟途徑專指行政復議和行政訴訟。關于行政行為形式存續(xù)力的存在學者們幾乎都認同。行政行為作出以后會有一段時間的行政復議期間，以及一般情況下，自公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起2年時間的訴訟時效。一旦超過了這些常規(guī)救濟途徑的法定期間，行政行為就會產生形式上的存續(xù)力。而實質上的存續(xù)力是存續(xù)力理論爭議的焦點，學界對其定義不一，一般認為實質存續(xù)力包括兩方面內容：約束力和限制廢除性。約束力是對行政機關和相對人的具體效果，分別是對行政行為所涉及權利義務關系的內容的約束；限制廢除性是相對于行政機關來說的，只有在具備一定條件時才能對行政行為進行變更或廢除。〔22 〕基于實質存續(xù)力而產生的可信賴效果，從相對人的角度來看就是信賴保護。

就好比珍珠與蚌之間的關系，如果說信賴利益保護原則源于居于憲法位階的法治國家原則以及從中推論而出的法安定性原則，那么，行政行為的存續(xù)力便是其賴以存在的“宿主”。珍珠并非蚌所產生，但離開蚌殼卻也不可能成形。同樣的，信賴利益保護原則并非源于存續(xù)力，但若離開行政行為的存續(xù)力，行政機關任意更改已作出的行政行為，相對人的信賴便無從產生，更勿論信賴利益的保護。從這個角度出發(fā)，筆者也可以得出一個結論，那就是信賴保護作為行政行為存續(xù)力作用在行政相對人身上的效果，或者說對于行政相對人的價值和功能，其存在與否與行政行為合法與否無關。

（二）合法行政授益行為的廢止

既然信賴保護與行政行為合法與否并無關聯(lián)，那么就有必要分別對合法行政授益行為和違法行政授益行為進行探討。合法行政授益行為的變更，〔23 〕亦即合法作出的行政行為因據(jù)以作出該行政行為的事實或法律狀態(tài)發(fā)生變化，行政機關依據(jù)職權裁量作出廢止原授益行為的決定。這種廢止，實際上是依法行政原則的要求。首先，行政機關基于當下事實和法律，通過合法程序作出一個合法的授益性行政行為，乃是合法性原則的體現(xiàn)，行政機關原則上不得廢止；其次，在事實和法律狀態(tài)發(fā)生變化時，實際上該行政行為的合法性賴以存在的根據(jù)已經發(fā)生變化，行政機關若是想要維持該行政行為的合法性，只得根據(jù)新的事實和法律依據(jù)另行作出，原先的行為便得廢止而合法性原則乃得以貫徹。在這樣的情況下，行政相對人基于合法作出的行政授益行為而產生的信賴利益因該行政行為的廢止而受到損害。從存續(xù)力角度來看，依據(jù)授予行政機關廢止權限的法律規(guī)范，即《聯(lián)邦行政程序法》第49條第2款，〔24 〕對行政行為的存續(xù)力產生了中斷的效果。換句話說，存續(xù)力觸到了它法定的“邊界”，不能越過該“邊界”而發(fā)生作用。立法者在創(chuàng)設行政行為廢止的規(guī)則之初便需要考慮法安定性原則與依法行政原則之間的平衡，使得行政機關在該限定的范圍內作出廢止的裁量。存續(xù)力中斷，行政機關的裁量作用在相對人身上，便是信賴利益是否能夠得到保護的效果。因此，按照德國《聯(lián)邦行政程序法》第49條的規(guī)定，在這種情況下的廢止，對于相對人的信賴保護因存續(xù)力的中斷而無法存續(xù)，只有財產性保護一種方式。但這種情況看起來更多的是依法行政原則在起主要作用，而信賴保護原則似乎成為了依法行政原則的“次生品”。因為不管相對人的信賴利益是否最終能夠得到保護，依法行政原則仍然得以產生其所要達到的效果，那就是廢止該授益行政行為。信賴保護原則在這種情況下服從依法行政原則而給予財產性的保護。此時信賴保護原則的作用是不全面的，或者說是輔助性的。從《聯(lián)邦行政程序法》的性質出發(fā)，因《聯(lián)邦行政程序法》第1條就規(guī)定，該法僅在其他聯(lián)邦規(guī)范沒有相同或不同規(guī)定的情況下才得以適用，即該法相對于其他法規(guī)而言僅具有補充性作用，這就形成了其他聯(lián)邦法規(guī)對行政程序法的普遍保留。另外，由于信賴保護原則已經被行政程序法所法律化，即它已經被轉化成依法行政原則的組成部分，因此，所謂引用信賴保護原則，實則被依法行政原則所包含，從規(guī)范層面上來說都是依法行政原則的內容?！?5 〕且不論該觀點是否正確，至少可以看出在合法行政授益行為廢止時，信賴保護原則沒有發(fā)揮出其全部功用。

（三）違法行政授益行為的撤銷

違法行政授益行為的變更，亦即因行政機關或行政相對人的原因造成行政授益行為違法，行政機關事后發(fā)現(xiàn)，作出主動撤銷該行政授益行為的決定。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》第48條的規(guī)定，在違法授益行為之下又區(qū)分金錢給付或可分物給付的行為與其他授益行政行為。在前者金錢給付或可分物給付的行為情況下，若相對人存在值得保護的信賴時，違法授益行為不得撤銷，即信賴利益受存續(xù)性保護；而在后者其他授益行為情況下，即使相對人存在值得保護的信賴也可撤銷，但是，行政機關應當補償相對人因此受到的財產不利，即信賴利益受財產性保護。其區(qū)分之實義就在于，對于金錢給付或可分物給付的行為，權利義務關系一般只牽涉相對人和行政機關兩者，“相比行政相對人值得保護的信賴利益，國家的這種財政利益自應向后退讓，而且這種存續(xù)保護的方式與撤銷該違法行政行為并補償相對人的信賴利益的財產保護方式在效果上都是相同的?！?〔26 〕違法的行政授益行為的存續(xù)不會或只輕微傷及第三人或公共利益?！?7 〕這時候，排除因相對人造成授益行為違法的情況，該授益行為由行政機關的原因造成違法，那么就不應當由相對人承擔違法的后果；尤其當相對人已經使用金錢給付，財產處置后不能回復或需要遭受不可期待的不利才可回復原狀，國家應當為自己造成的違法后果買單，國家的財政利益讓位于相對人的信賴利益。而對于其他授益行政行為，因可能牽涉第三人，法律關系不若金錢給付或可分物給付授益行為那樣來的明晰，違法的行政授益行為的存續(xù)會傷及第三人或公共利益，而損傷的程度，第三人或公共利益與相對人的信賴利益之間選擇保護哪一者，便由行政機關來判斷和裁量。也正因為如此，對于第二種情況，《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的是“可以”撤銷。

在這兩種情況下，信賴保護原則和依法行政原則針鋒相對——依法行政原則要求行政行為回復到合法狀態(tài)，因而需要撤銷原行政授益行為，但相對人的信賴利益將受到損害；信賴保護原則要求保護相對人的信賴利益，因而需要維持原違法的行政授益行為，但行政行為合法性將受到破壞。這時候信賴保護原則才不至于如合法授益行為廢止時那樣從屬于依法行政原則之下而得以獨立運作。從存續(xù)力角度看，行政行為的存續(xù)力落入行政機關的法定裁量范圍，再一次將要觸碰到法定的邊界。行政機關根據(jù)《行政程序法》第48條第2款對個案進行審查，包括對信賴事實存在與否的審查，信賴是否值得保護的審查，排除歸責于受益人造成的違法情形，〔28 〕并與公共利益相比較，最終決定采取何種方式的保護。若是采取存續(xù)保護，那么存續(xù)力繼續(xù)產生作用；若是采取財產保護，則存續(xù)力中斷，無法越過邊界繼續(xù)產生作用。在存續(xù)力中斷的情況下，實際上是依法行政原則優(yōu)位于信賴保護原則或者說法安定性原則而達到其所追求的效果，即將違法行政行為回復到合法狀態(tài)。而在存續(xù)力不中斷的情況下，依法行政原則讓步于信賴保護原則，即犧牲行政行為的合法性而對信賴利益進行保護。這時候，信賴利益保護原則才發(fā)揮出了其最大的功效。正因為如此，有學者早就明確提出，所謂的信賴保護指的就是存續(xù)性保護而非財產性保護?！?9 〕而根據(jù)君特·克斯克與君特·平特在1973年10月召開的德國法學者大會所作的“行政法上的信賴保護”專題報告，最初的信賴保護就是通過對行政行為的存續(xù)保護來實現(xiàn)的。在信賴保護的方式中，維護行政行為繼續(xù)存立、效力不受中斷的存續(xù)保護一直是對相對人信賴利益的最佳保護方式?！?0 〕于是，我們就可以看到，在存續(xù)力理論視野下，違法狀態(tài)下授益行為信賴利益的存續(xù)保護，絕非單純意義上信賴利益的一種保護方式，而是信賴利益保護原則的實義之所在；信賴利益保護原則在違法授益行為撤銷的存續(xù)保護之中才能發(fā)揮其最大功效。

（四）立法上的缺失

我國《行政許可法》自頒行以來，行政法學界普遍認為第8條以及第69條是信賴保護原則的體現(xiàn)。有學者認為“這一規(guī)定第一次將信賴保護原則的內容比較清晰地表述出來，而且是作為行政許可的一個基本原則加以規(guī)定”?！?1 〕全國人大法工委國家行政法室認為“本條是關于信賴保護原則的規(guī)定”?！?2 〕但經過仔細分析后不難看出，這樣的結論是輕率的。

行政行為的實質存續(xù)力要求行政機關不得在無法定授權和規(guī)范依據(jù)之下撤銷或廢止該行政行為，亦即限制廢除性。第8條第1款勉強可以算作對行政行為存續(xù)力的肯定（或者說，僅僅是對合法行政行為存續(xù)力的肯定）。因為，誠如有學者指出“擅自”這樣的表述并不準確，“因為行政機關是否可以改變決定，取決于它是否有法定職權和規(guī)范依據(jù)?！?〔33 〕但這并非信賴利益保護原則的內容，乃行政行為本身的要求，依法行政原則的應有之義。

第8條的第2款被認為是合法授益行為廢止的信賴保護的體現(xiàn)。但實質上，筆者認為該條的設立，要么就是立法者確實有立信賴保護之本意，只是未能詳盡考查其實義而導致規(guī)定不夠全面；要么就是根本沒有想到信賴保護誤打誤撞體現(xiàn)出來的。因為信賴保護重在“信賴”的保護，對信賴的考察是保護的前提。即使是合法授益行為的廢止，其信賴也并不當然值得保護，蓋以補償論之實在有些以偏概全。

第69條規(guī)定了違法行政許可情況下，行政機關依申請或依職權可得撤銷之。從這一條可以推斷違法行政許可可得撤銷的結論。這樣一來，第8條關于存續(xù)力的肯定，只是針對合法作出的行政許可而已。因為根據(jù)第3款的規(guī)定，行政機關“可以”撤銷的自由裁量范疇只有“公共利益”而已，而非信賴利益。更矛盾的是，第2款規(guī)定看起來是德國行政程序法第48條關于信賴利益保護排除規(guī)定的模仿，但實際上其試圖表達的意思似乎是這樣的：在與公共利益沖突時，即使是被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，也可能不予撤銷。盡管這條規(guī)定確實有其合理性，因為現(xiàn)實中可以想象這樣的情況發(fā)生，但是稱其為信賴利益保護原則的體現(xiàn)則有些牽強——與其叫作“信賴利益保護原則”，不如稱之為“公共利益保護原則”更為恰當。第4款被認為是違法行政授益行為的財產性保護。但是同樣的，即便是違法行政授益行為的撤銷，其信賴利益也并不當然值得保護，仍然存在片面化。這與第8條第2款的情況相同，所以，嚴格來說并非信賴利益保護原則的體現(xiàn)，而更像是依法行政原則的體現(xiàn)?！?4 〕而筆者所論述的所謂信賴利益保護原則的核心——違法行政授益行為信賴利益的存續(xù)保護，則付之闕如。

因此，《行政許可法》嚴格來說并沒有體現(xiàn)信賴保護原則。第8條的規(guī)定無法擴張解釋到違法行政許可的維持，廢止亦無信賴利益與公共利益的衡量；第69條的規(guī)定則更加沒有信賴利益的立足之地，更毋論存續(xù)保護。雖然客觀上起到了一些信賴保護原則的作用，比如在合法授益行為廢止時相對人能夠得到補償，違法授益行為撤銷時相對人能夠得到賠償，但實質上都不是信賴保護原則在運作。并非一切信賴利益都需要讓位于公共利益，也并非一切信賴利益都是值得保護的?！缎姓S可法》的這兩條規(guī)定并沒有注意到這兩點。

五、保護路徑的構想

對于違法授益行為信賴利益的保護路徑，有學者提出效仿我國臺灣地區(qū)比較成熟的過渡條款制度。因為畢竟信賴利益保護原則和依法行政原則也并非完全不可調和。德國的毛雷爾教授早在《行政法學總論》一書中就提到：“對給付決定的撤銷作時間或內容上的限制，可以使提供適合不同的、值得保護的信賴的解決辦法?！痹摃e的例子是這樣的：甲通過2月1日批準的決定得到了住房金，從3月1日起另租了一套更昂貴但尚適合其狀況的住房。只有通過該筆住房金甲才能租得起這套新住房。6月1日行政機關以違法為由撤銷了住房金給付決定?？紤]到案件的具體情況，合理的做法是既不向前撤銷，也不向后撤銷，而是另定12月31日起撤銷。其后果是，在12月31日之前，甲可以繼續(xù)得到住房金，但必須在此期間適應新的（準確的說：以前的）狀態(tài)?！?5 〕也有學者提出以“公權力失效”理論來起到存續(xù)保護的作用?！?6 〕筆者認為對于違法授益行為信賴利益的保護至少有以下兩條比較可行的路徑。

首先，是從立法角度來說，在我國未來的行政程序法當中對信賴利益保護原則進行建構。我國臺灣地區(qū)也是從授益處分撤銷從“通行無阻”不受任何限制發(fā)展到“違法授益處分系以得撤銷為原則，不得撤銷為例外，一為撤銷將對公益造成重大危害的情形，另一為信賴保護原則經衡量結果，優(yōu)先于依法行政原則的情形?！?〔37 〕以存續(xù)力理論為核心框架，對行政行為撤銷規(guī)則進行較為精細的設計，在撤銷規(guī)則當中體現(xiàn)存續(xù)力的信賴保護價值，使得信賴利益保護原則通過行政行為存續(xù)力在行政行為撤銷規(guī)則中得到實現(xiàn)。但同時也需要注意，德國《聯(lián)邦行政程序法》出臺以后并沒有達到預想中的效果，因為行政事務紛繁復雜，各行政部門都有各自的一套程序規(guī)范，很難達到統(tǒng)一，最后的結果就是各部門特別法規(guī)對行政程序法都作了普遍的保留?！?8 〕信賴利益保護原則上升成為行政程序乃至行政法一般原則也不失為一種解決辦法，但這仍然需要有規(guī)范的基礎和長期的實踐。將信賴利益保護原則上升為行政法一般原則，至少在行政程序法出臺之前，時機是尚未成熟的。誠如有學者指出：“如果依法行政原則的具體適用尚且困難重重，卻寄希望通過一個名為‘信賴保護的原則來實現(xiàn)對公民信賴利益的保護，無異于舍本逐末?！?〔39 〕

其次，從解釋論的角度來看，通過以上分析，唯一有解釋余地的就是公共利益概念。在行政程序法尚未出臺前，考慮到客觀需要，對于“公共利益”這樣一個十分龐大復雜難以把握的概念，只要能夠運用得當，實際上也是能夠起到客觀上信賴保護原則的作用的。我們可以想象，無論是站在立法機關、司法機關還是行政機關的角度上看，在違法行政授益行為被撤銷的情況下，對于信賴利益的實體上的裁量，考慮的內容仍然是包含了對公共利益的考量的。尤其是我國當前對“維穩(wěn)”的政策需要，追求“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，要求行政機關在作出撤銷決定時，或者是司法機關在對信賴利益進行審查時，外觀上是對個體信賴利益與公共利益的衡量，但站在更高的或者說更長遠的角度看，作出一個偏向信賴利益抑或公共利益的決定或裁判，都是基于更宏觀上的“公共利益”向后作出的。也就是說，此時作出這樣一個決定或裁判，會影響到今后的決定和裁判。那么實際上就達到了通過對個體信賴利益的保護來保護公共利益的效果。更何況，信賴利益保護尤其是違法行政授益行為信賴利益的存續(xù)保護本身就是帶有“人道主義精神”的對弱勢群體的關注?！?0 〕粗魯?shù)刂苯映蜂N可能給社會埋下了不穩(wěn)定因素，且不利于政府公信力的建立。在個案中，如果違法行政授益行為的相對人存在信賴利益，且值得保護，符合信賴利益保護原則的要件，那么以“公共利益”為理由給予相對人以存續(xù)保護也不失為一種可行且能達到“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”的做法。當然從法治國理論角度來看，在立法上依照存續(xù)力理論建立和完善行政行為的撤銷規(guī)則，從而在撤銷規(guī)則中體現(xiàn)信賴利益保護原則，仍然是根本上的解決路徑。