樓頂平臺專用使用權(quán)合同適格主體研究

畢志勇　陳瑤

[摘要]隨著樓頂平臺利用層次的加深，權(quán)利糾紛案件日益頻發(fā)，而現(xiàn)有理論已落后于司法實踐。文章通過授權(quán)條款的構(gòu)建，使開發(fā)商對樓頂平臺專用使用權(quán)的設定合法化并接受規(guī)制，使特定第三人取得專用使用權(quán)合同主體資格，為樓頂平臺使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓設定規(guī)則，以期為司法實踐提供借鑒。

[關鍵詞]專用使用權(quán)；專用使用權(quán)合同；分管契約；建筑物區(qū)分所有權(quán)

[DOI]1013939/jcnkizgsc201625167

專用使用權(quán)的全稱為區(qū)分所有建筑物共有部分專用使用權(quán)，來源于德國法中的“Sondernutzungsrecht”一詞，其法律基礎是德國法中的住宅所有權(quán)（Wohnungseigentumsgesetz），是對共有部分進行專有使用的權(quán)利。通過數(shù)據(jù)檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，自2000—2015年樓頂平臺專用合同糾紛案件全國共計648件，并且呈逐年遞增趨勢，其中2013年發(fā)生75件，而2014年和2015年分別達到251件和185件。其中最常見的案由并非發(fā)生在業(yè)主之間，而是涉及開發(fā)商或特定第三人的合同糾紛，專用使用權(quán)的性質(zhì)及主體學界多有爭論，但卻忽視了司法實踐中最突出的問題——專用使用權(quán)合同適格主體的確認。目前，常用的專用使用權(quán)的定義為，特定業(yè)主對區(qū)分所有建筑物共有部分依約定享有的排他使用和收益的權(quán)利。該定義未把非共有權(quán)人作為專用使用權(quán)的主體，筆者認為，基于現(xiàn)實社會發(fā)展的要求和尊重當事人意思自治的需要，應對非公有權(quán)人專用使用權(quán)主體資格予以確認，將樓頂平臺專用使用權(quán)定義為，特定區(qū)分所有人或特定第三人依約定對區(qū)分所有建筑物樓頂平臺進行專屬使用的權(quán)利。通過授權(quán)條款的簽訂，使開發(fā)商和特定第三人成為專用使用權(quán)合同的適格主體，更符合社會現(xiàn)實，并可為司法實踐提供指導。

1開發(fā)商訂立專用使用權(quán)合同主體資格

開發(fā)商能否作為專用使用權(quán)的設定主體學界觀點不一。楊立新教授認為，商品房開發(fā)商與特定區(qū)分所有權(quán)人對樓頂平臺的專有使用權(quán)作出約定，不符合我國現(xiàn)行法規(guī)定，屬于無效的行為。日本學者丸山英氣更是指出，對于買賣合同設定專用使用權(quán)的行為，法律應加以禁止。反對者主要對開發(fā)商設定使用權(quán)的權(quán)利來源展開批駁，主張開發(fā)商未獲得全體業(yè)主同意，無權(quán)對樓頂平臺的使用權(quán)進行設定。

在審判實踐中，對未獲得全體業(yè)主同意的權(quán)利設定行為，法院也給予了否定的評價。在周航與重慶東衡實業(yè)有限公司商品房預售合同糾紛一案中，周航與東衡公司簽訂的商品房買賣合同補充協(xié)議規(guī)定：周航對于其所購買的房屋樓頂閣樓沒有所有權(quán)，但其享有對樓頂閣樓進行使用的權(quán)利。重慶市第一中院認為，“擁有使用權(quán)”應理解為對屋頂閣樓的專用使用權(quán)。依照《物權(quán)法》的規(guī)定，對建筑物共有部分的處分需由業(yè)主共同決定，開發(fā)商對案爭屋頂閣樓的處理屬于無權(quán)處分。

我國的審判實踐對專用使用權(quán)予以了確認，但一味地否定開發(fā)商的設定權(quán)，顯然不符合商品市場對效率的要求。針對理論與實踐中對開發(fā)商權(quán)力來源的批駁，筆者認為，通過授權(quán)條款的簽訂，可以為開發(fā)商設定權(quán)的行使找到合法化依據(jù)。

11開發(fā)商訂立專用使用權(quán)合同權(quán)力來源

根據(jù)《物權(quán)法》和相關司法解釋可知，樓頂平臺使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于利用樓頂平臺從事贏利活動的“重大事項”，在樓頂平臺利用的范圍、程度和方式的選擇上必須由業(yè)主共同決定。即對于樓頂平臺權(quán)能的讓渡，法律充分尊重當事人的意思自治，業(yè)主可以通過授權(quán)條款授予開發(fā)商對樓頂平臺進行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

開發(fā)商可以作為專用使用權(quán)合同主體，但其為形式上的當事人，權(quán)力來源為全體業(yè)主。筆者把專用使用權(quán)的設立模型構(gòu)建為：商品房開發(fā)商在商品房買賣合同中寫入樓頂平臺使用權(quán)可由其轉(zhuǎn)讓的條款，經(jīng)買受人簽約同意，獲得代理權(quán)，作為形式上的當事人與特定人簽訂專用使用權(quán)合同。在分批售房過程中，開發(fā)商作為區(qū)分所有權(quán)人，其身份相當于擁有部分所有權(quán)的業(yè)主，商品房買賣合同中關于樓頂平臺使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款，實際上為對樓頂平臺使用權(quán)進行處分的分管協(xié)議，該分管協(xié)議多為格式條款，只有通過簽訂該條款，商品房開發(fā)商才獲得與特定人簽訂專用使用權(quán)合同的權(quán)利。在沒有約定授權(quán)條款的情況下，開發(fā)商對專用使用權(quán)的設定行為構(gòu)成無權(quán)處分。

12授權(quán)條款簽訂規(guī)則

121開發(fā)商不能通過授權(quán)條款保留使用權(quán)或所有權(quán)

商品房開發(fā)商通過授權(quán)條款僅可保留樓頂平臺的部分處分權(quán)，即僅可約定對樓頂平臺使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而不能保留對樓頂平臺的所有權(quán)或使用權(quán)。根據(jù)最高院的司法解釋可知，樓頂平臺屬于全體區(qū)分所有權(quán)人共有，開發(fā)商不得在商品房買賣合同中約定由其保留對樓頂平臺的所有權(quán)，否則，因違反物權(quán)法的強行性規(guī)定，合同條款應屬無效。

在周慶吾與湖南三誠置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛一案中，湖南省高級人民法院認為，樓頂屬于建筑物中業(yè)主的共有部分，合同條款約定樓頂所有權(quán)歸出賣人所有，違反了物權(quán)法定原則，當屬無效。在使用權(quán)保留條款效力的認定上，湖南省高級人民法院認為，根據(jù)所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。雙方當事人在房屋買賣合同中約定樓頂“使用權(quán)歸出賣人所有”，意味著買受人自始不能取得樓頂?shù)氖褂脵?quán)，違背了《物權(quán)法》第三十九條的規(guī)定，侵犯了所有權(quán)人對所有物使用的權(quán)利。而且這種把使用權(quán)從所有權(quán)人的權(quán)利中分離出來的狀態(tài)是永久的，具有不可恢復性，顯然構(gòu)成了對物權(quán)法定的原則的違背，應確定為無效條款。

122樓頂平臺分管契約的達成應采用多數(shù)決

對于分管契約的達成是采用多數(shù)決還是需要全體區(qū)分所有權(quán)人合意的問題，各國的具體規(guī)定不同，但由于不同行為的性質(zhì)有異，對需要得到同意的區(qū)分所有權(quán)人人數(shù)比例的要求也應當存在差異。

劉美愛與徐來欣一案和大豐市蘇威廣告?zhèn)髅街行摹㈥懫降扰c大豐市蘇威廣告?zhèn)髅街行?、陸平等排除妨害一案中，法院均認為，根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，樓頂平臺屬于建筑物的共有部分，全體業(yè)主對該共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利，需滿足兩個條件才可決定對該共有部分進行處分：一是同意業(yè)主專有部分的總面積占建筑物總面積過半數(shù)；二是同意的人數(shù)占總?cè)藬?shù)過半數(shù)。否則，開發(fā)商在未獲得業(yè)主同意的情況下，對建筑物樓頂平臺使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的行為構(gòu)成無權(quán)處分。

123專用使用權(quán)合同只可在商品房出售過程中設立

當房屋全部出售后，開發(fā)商便喪失了區(qū)分所有權(quán)人的身份，此時，再與特定人簽訂專用使用權(quán)合同，便喪失了分管契約的基礎，構(gòu)成無權(quán)處分?！逗贤ā分灰?guī)定了在權(quán)利人追認后，無權(quán)處分人與第三人訂立的合同可以發(fā)生法律效力，但對沒有追認的效力如何認定，《合同法》并未作出明確說明。筆者認為，在我國的法律體系中，對債權(quán)并未規(guī)定善意取得制度，因此，開發(fā)商在商品房出售完成后，再與特定人簽訂專用使用權(quán)合同的行為歸于無效。

2特定第三人應取得專用使用權(quán)合同主體資格

作為樓頂平臺利用的主要群體，特定第三人的身份是否適格學界存在爭議。特定第三人是否可作為專用使用權(quán)的主體法律并無明確規(guī)定，齊恩平教授認為，如果開發(fā)商將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給業(yè)主以外的特定第三人，或者直接由自己保留專用使用權(quán)，則開發(fā)商對使用權(quán)的處分行為應認定為無效。理由如下：第一，專有使用權(quán)設定契約形式上的當事人為開發(fā)商，履行契約義務的實質(zhì)當事人為區(qū)分所有權(quán)人，當事人的權(quán)利義務可能相互割離，出現(xiàn)有違公平原則之現(xiàn)象。第二，在實踐中，開發(fā)商存在著雙向簽約的情況，即一方面通過商品房買賣合同將樓頂售予特定業(yè)主，另一方面又對業(yè)主以外的特定第三人設定樓頂平臺的專用使用權(quán)，借以獲得業(yè)主和非業(yè)主的雙向收益。

但如上所述，開發(fā)商通過授權(quán)條款獲得對樓頂平臺使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，此時開發(fā)商以全體區(qū)分所有權(quán)人的身份與特定第三人訂立專用使用權(quán)合同，不存在權(quán)利和義務相互隔離的情形，樓頂平臺所有權(quán)始終屬于全體業(yè)主；商品房開發(fā)上不可把共有樓頂賣給特定人，且設定專用使用權(quán)的收益屬于全體業(yè)主，否則授權(quán)條款無效，因此，不會出現(xiàn)開發(fā)商獲取雙重利益的情形。筆者認為，在授權(quán)條款對開發(fā)商權(quán)利的賦予與規(guī)制的基礎上，特定第三人應作為專用使用權(quán)主體予以確認。

在蘇州建園有限公司與蘇州博誠租賃合同糾紛一案中，當事人雙方簽訂物業(yè)管理合同，約定由博誠物業(yè)服務有限公司負責屋頂?shù)娜粘＞S護；同時規(guī)定，博誠公司物業(yè)管理活動的開展應在合理的限度內(nèi)，不能對業(yè)主的利益造成損害。后有11位業(yè)主共同在樓頂建設了廣告牌，遭到博誠公司的反對。蘇州市中級人民法院認為，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在未經(jīng)業(yè)主大會或者依管理規(guī)約作出決議同意物業(yè)公司享有對建筑物共有部分的自主經(jīng)營權(quán)時，物業(yè)公司無權(quán)對建筑物共有部分從事經(jīng)營活動。博誠公司并未舉證證明其取得業(yè)主的直接授權(quán)，也未舉證證明通過其他形式取得業(yè)主授權(quán)享有對樓頂廣告牌進行經(jīng)營的權(quán)利，故博誠公司無權(quán)對業(yè)主開展的經(jīng)營活動進行干涉。

根據(jù)上例判決可以看出，蘇州中院并未認定物業(yè)公司主體不適格，而是從授權(quán)條款進行分析，認為蘇州建園公司若要獲得與業(yè)主同等的對樓頂平臺的經(jīng)營管理權(quán)，需業(yè)主共同決定。這意味著第三人即物業(yè)公司在獲得授權(quán)的條件下，也可對樓頂平臺進行經(jīng)營和管理。筆者認為，在開發(fā)商獲得授權(quán)條款的前提下，即相當于由業(yè)主決定由特定第三人對樓頂平臺進行使用，這為通過授權(quán)條款的完善來確定特定第三人的適格地位提供了指引。

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