H省國有企業(yè)對外投資法律問題研究

付佳佳

摘要：面對經(jīng)濟增速換擋、結構調(diào)整陣痛、新舊動能轉換的經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，H省的經(jīng)濟發(fā)展動力正在發(fā)生變化。作為區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的重要支撐，H省國有企業(yè)的傳統(tǒng)支柱產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和競爭力正在不斷減弱，對外投資合作、跨界跨業(yè)運營成為許多國有企業(yè)尋求轉型的不二選擇。本文從國有企業(yè)投資行為管制、對外投資路徑的視角剖析法律問題，提出風險防范措施，以期提高投資效率和水平。

關鍵詞：國有企業(yè) 對外投資 法律問題

一、國有企業(yè)的范圍

國有企業(yè)，是指由政府投資或參與控制的企業(yè)。我國國有企業(yè)的行為受政府意志和利益的主導。國有企業(yè)作為一種生產(chǎn)經(jīng)營組織形式，同時具有營利性和公益性的特點，其中營利性主要體現(xiàn)為追求國有資產(chǎn)的保值和增值，公益性主要體現(xiàn)為國有企業(yè)的設立通常是為了實現(xiàn)國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的目標，調(diào)和國民經(jīng)濟各方面健康有序發(fā)展。

國有企業(yè)的范圍在不同的語境下有不同的含義。從企業(yè)的所有制成分看，主要包括公有制企業(yè)和全民所有制企業(yè)。從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的角度看，主要包括國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)和國有控股企業(yè)，其中，國有獨資企業(yè)是指其投資主體是一家政府授權的投資管理機構（比如國資委），國有控股企業(yè)是指國有資本的股權比例在51%以上的企業(yè)。

2015年，國務院發(fā)布的《關于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》提出了對國有資產(chǎn)的監(jiān)管要求，其重點是管控標的由管資產(chǎn)向管資本轉變，對國有資產(chǎn)的業(yè)績要求從保值增值轉變?yōu)橘Y本放大。因此，根據(jù)國家對國有資產(chǎn)的管控要求，國有企業(yè)除需要按照現(xiàn)代企業(yè)制度建立完善董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層等經(jīng)營決策機構外，還需接受國資部門的監(jiān)管。H省國資委直接管轄的28家省管企業(yè)，絕大多數(shù)國有獨資、國有全資企業(yè)都委派了外派監(jiān)事，這些省管企業(yè)的資產(chǎn)處置、產(chǎn)權轉讓、對外投資行為也需嚴格執(zhí)行報批、報備程序。

二、國有企業(yè)對外投資行為管制要求

（一）保值增值是底限

國資監(jiān)管部門對國有資產(chǎn)運營部門和主要領導人的業(yè)績考核主要采取兩種評價手段，一是任期責任審計，二是國有資本保值增值結果確認。H省政府國資委每年根據(jù)《企業(yè)國有資本保值增值結果確認暫行辦法》等規(guī)定，依據(jù)省管企業(yè)的年度財務決算報告和審計報告，對標全國國有企業(yè)同行業(yè)保值增值水平，計算得出省管企業(yè)的國有資本保值增值率，并以“增值、減值”“行業(yè)優(yōu)秀、良好、平均、較低、較差水平”等進行評價排名。同樣，對省管企業(yè)綜合績效按照工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、社會服務業(yè)、傳播與文化業(yè)等進行評價，對同行業(yè)內(nèi)部省管企業(yè)進行相互排名。對省管企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績按照業(yè)績目標完成情況進行考核，確定考核等級以及績效薪金倍數(shù)。這些績效評價、業(yè)績考核手段約束和提高了省管企業(yè)負責人的履職盡責能力，提升了國有資產(chǎn)運營效率。

（二）對投資程序、實體雙重審查

作為國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理機構，H省國資委對省管企業(yè)對外投資事項審查的重點是投資程序是否合法合規(guī)、投資主體資產(chǎn)價值確認是否公允合理。2013年，H省國資委印發(fā)了《H省省管企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》，辦法規(guī)定原則上省管企業(yè)的三級公司不得對外投資，其主要目的是壓縮管理層級，提高投資決策效率。按照國資委的管控標的和管控要求，國資監(jiān)管的對象將主要是資本管理和資產(chǎn)管理，國資委也將成立資本運營公司和控股運營公司，履行國有資產(chǎn)出資人職責。實體審查主要是指國有企業(yè)涉及產(chǎn)權交易的行為，交易資產(chǎn)的公允性是否合理。近年來不斷涌現(xiàn)的微信公眾號、客戶端等新媒體、自媒體產(chǎn)品根據(jù)用戶數(shù)、流量數(shù)獲得了較高的市場估值，但國資監(jiān)管的角度相對謹慎穩(wěn)妥，一般只認可審計凈資產(chǎn)的±10%。

（三）符合合法、合規(guī)、合理三個評價標準

該評價標準主要是針對具備公有性或公共性特征的企業(yè)對外投資交易行為，其中公有性特征企業(yè)是指公有制企業(yè)或全民所有制企業(yè)，公共性特征企業(yè)一般是指在國內(nèi)外資本市場發(fā)行股票或掛牌交易、在銀行間債券交易市場發(fā)行票據(jù)及發(fā)行企業(yè)債券等的企業(yè)，這些企業(yè)需要定期披露公司財務狀況、經(jīng)營成果、重大事項等信息，并接受社會公眾監(jiān)督。

針對國有企業(yè)上述三種對外投資行為管制要求，常見的法律問題、法律風險表現(xiàn)為以下幾點。一是違背法律文件。違背法律文件即違法，嚴重時甚至涉嫌犯罪。違背規(guī)范性文件、政策性文件是違規(guī)，違法違規(guī)造成的結果需要進行糾正，造成重大損失的需要紀檢監(jiān)察部門參與處理，必要時還需要司法機關協(xié)助。二是違反業(yè)務主管部門的報批報備程序要求。國有企業(yè)的對外投資事項，除需要按照國資監(jiān)管規(guī)定向國資委履行報批報備程序外，有些特殊業(yè)務事項還需向業(yè)務主管部門進行報批報備。比如，H日報報業(yè)集團作為生產(chǎn)意識形態(tài)產(chǎn)品的國有企業(yè)，接受省委宣傳部的業(yè)務指導，其投資主業(yè)外的其他行業(yè)，也需要報宣傳部報批。再如，H投資集團作為省內(nèi)最大的金融投資企業(yè)集團，投資入股證券公司、商業(yè)銀行、保險機構、信托機構等金融企業(yè)時，需向證監(jiān)局、銀監(jiān)局、保監(jiān)局等業(yè)務主管部門履行報批報備程序，確定其投資主體、股權比例是否符合規(guī)定。三是違反投資交易中資產(chǎn)評估規(guī)定方法。國有企業(yè)對外投資交易中，對目標公司進行增資擴股或進行股權收購，都需合理確定目標公司的資產(chǎn)價格，資產(chǎn)評估價格通常參照凈資產(chǎn)進行估值，謹慎使用PE估值法（市盈率估值法）或流量估值法。對目標公司的資產(chǎn)評估還需公示評估報告，即公示評估前、后的目標公司資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)等財務指標。四是特殊交易事項缺乏合理性解釋或有失公允。比如，某城中村改造項目約定，項目需要融資時由單方股東提供借款并支付利息，因為該交易中利率高低等無法排除合理性解釋，最佳做法為約定股東等比例提供借款。再如，非對稱增資的凈資產(chǎn)價格確定應保持公允，使用評估凈資產(chǎn)價格。如果一方無增資意愿時，可要求增資方按評估凈資產(chǎn)價格收購其資產(chǎn)，并且在增資前先進行分紅。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，企業(yè)取得的股息、紅利等權益性投資收益為免稅收入，不交納所得稅，而股權轉讓獲得的增值收益需交納所得稅。國有企業(yè)對外投資行為中的“一次增資、分步進行”違反交易合理性，可能涉嫌犯罪或者構成資本市場的實質(zhì)性障礙。

三、國有企業(yè)對外投資的路徑和形式

國有企業(yè)對外投資形式包括股權投資、債權投資等常規(guī)的投資形式，以及認購基金份額、金融產(chǎn)品等其他投資形式。

股權投資主要有并購、增資擴股、新設合并等形式。其中并購有收購股權、吸收合并、換股合并三種做法。這三種并購交易都是對現(xiàn)有公司的重組行為，需要審計機構、資產(chǎn)評估機構參與，并且審計機構、資產(chǎn)評估機構相互獨立不得重合，并購交易都屬于涉稅交易，交易中獲得的資本利得需要交納所得稅，并購交易需要法務、財務、業(yè)務人員共同參與盡職調(diào)查，形成盡職調(diào)查報告。需要注意的是，2006年，國務院國資委和財政部共同頒布的《關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關事項的通知》規(guī)定，對于國民經(jīng)濟關鍵行業(yè)、領域的結構調(diào)整中對受讓方有特殊要求，或者各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責的企業(yè)內(nèi)部資產(chǎn)重組經(jīng)批準可以采取直接協(xié)議方式轉讓。增資擴股是對現(xiàn)有公司實現(xiàn)利益的放大，具有溢價功能，但公司價值溢價部分表現(xiàn)為資本公積，封閉在公司內(nèi)部。增資擴股不是交易行為，不交稅，但需要盡職調(diào)查。在公司未來發(fā)展中，需要將資本公積轉增注冊資本時，個人股東獲得的投資收益需要交稅，因非等比例增資而改變股東比例時，必須進行資產(chǎn)評估、履行報批報備程序。新設合并也是非交易行為的股權投資，無實物資產(chǎn)投入時不需要資產(chǎn)評估。國有企業(yè)在對外投資合作中，其擁有的土地資源往往是合作基礎和優(yōu)勢資源，合作成本最低的做法是國有企業(yè)與其他投資主體新設一家合資公司，國有企業(yè)將土地資源注入合資公司，只需要交納土地增值稅和契稅，之后再由合資公司變更土地性質(zhì)，避免了土地評估增值部分交納所得稅。

國有企業(yè)以并購、新設合并等股權投資形式對外出資，其價值體現(xiàn)在對資本的再資本化，即用股權出資發(fā)揮了杠桿作用，可以擴大控股企業(yè)規(guī)模，直接放大財務報表，而增資擴股形式的對外出資，僅僅實現(xiàn)對現(xiàn)有企業(yè)的股權增值，有一定的間接放大作用。國有企業(yè)股權投資重組形式多樣，兄弟公司可以變?yōu)槟缸庸荆缸?、兄弟公司之間可以再重組，非關聯(lián)企業(yè)可以任意關聯(lián)化，從而在節(jié)約現(xiàn)金流的基礎上實現(xiàn)重組和架構搭建。股權投資行為是產(chǎn)權交易，而非貨幣投資，交易的場所也從產(chǎn)權交易中心轉到工商登記部門進行變更登記即可。

債權投資的形式主要有借款、委托貸款、名股實債等。其中，借款、委托貸款等投資形式、手段相對單一。2015年，最高人民法院發(fā)布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對借款利率水平進行了規(guī)定，年利率在24%以內(nèi)的企業(yè)間借款利息受法律保護，年利率在24%-36%之間的不受法律支持，已經(jīng)支付過的法院不主動支持予以返還，年利率在36%以上的超過部分無效，當事人可以要求超過的部分予以返還。名股實債實質(zhì)上是一種債權債務關系，根據(jù)2013年國家稅務總局發(fā)布的《關于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》，名股實債投資行為通常涉及投資金額的回購問題，即被投資企業(yè)需要按照投資合同或者協(xié)議約定的價格贖回投資。國有企業(yè)名股實債在投資回購時需進場交易且不低于評估價，即當實際贖價高于投資成本時，差額應確認為債務重組收益，繳納所得稅，實際贖回的價格需要評估確認。單方減資也是名股實債投資退出的一種形式，不需要進場交易，企業(yè)股權投資獲得的投資收益免征所得稅，因此單方減資中涉及的盈余公積、未分配利潤不交稅。國有企業(yè)認購基金份額、購買金融產(chǎn)品須遵守國資監(jiān)管的報批報備程序。

2015年，國務院印發(fā)了《關于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》，提出要通過深化國有企業(yè)混合所有制改革，進而提高國有資本配置運行效率，這也為H省國有企業(yè)加強對外投資合作、壯大國有經(jīng)濟的影響力和控制力提供了基本遵循。而投資形式的多樣性、不同投資形式存在的法律風險管理、內(nèi)控制度設計等將制約企業(yè)的發(fā)展，需要引起政府有關部門和企業(yè)的高度重視，制定風險防范措施，提高風險應對能力，主動適應經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，引領企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]王登巍.公司出資責任追究[D].鄭州大學，2005.

[2]洪元麗.關于控制國有企業(yè)對外投資風險的探討[J].中國內(nèi)部審計，2013，（6）：78-80.

[3]周藝妍.國有企業(yè)對外投資存在的問題及對策[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2011，（20）：215-216.

（作者單位：河南商報社）