決勝國(guó)際投資爭(zhēng)端

文/任清 編輯/丁小珊

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決勝國(guó)際投資爭(zhēng)端

文/任清 編輯/丁小珊

為有效保護(hù)海外投資，我國(guó)企業(yè)在實(shí)施投資之初應(yīng)妥善籌劃投資者國(guó)籍，在發(fā)生爭(zhēng)端后則應(yīng)綜合運(yùn)用最優(yōu)的爭(zhēng)端解決方式，并在人力、預(yù)算等方面做好準(zhǔn)備。

備受矚目的“菲莫亞洲公司訴澳大利亞案”于2015年12月17日暫告終結(jié)。仲裁庭當(dāng)天做出“管轄權(quán)和可受理性裁決”（Award on Jurisdiction and Admissibility），裁決其對(duì)于菲利普?莫里斯亞洲公司（下稱“菲莫亞洲公司”或“申請(qǐng)人”）針對(duì)澳大利亞煙草平裝措施提出的訴請(qǐng)并無(wú)管轄權(quán)，駁回該公司的訴請(qǐng)。

事實(shí)上，近年來(lái)針對(duì)澳大利亞煙草平裝措施的法律挑戰(zhàn)頻頻出現(xiàn)在公眾的視野當(dāng)中——烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印尼五國(guó)先后在WTO起訴了澳大利亞的煙草平裝措施；2011年12月，菲莫國(guó)際、英美煙草、日本煙草和帝國(guó)煙草等跨國(guó)煙草公司分別向澳大利亞高等法院提起訴訟。

盡管菲莫亞洲公司在本仲裁案中以失利告終，但煙草系列案的最終結(jié)果尚不可知，且菲莫公司的“維權(quán)”行動(dòng)對(duì)中國(guó)“走出去”企業(yè)有不少借鑒意義。

“菲莫亞洲訴澳大利亞”仲裁案

作為全面控?zé)熡?jì)劃的一部分，澳大利亞于2010年4月開(kāi)始醞釀、于2011年11月制定并于2012年12月1日起正式實(shí)施《2011年煙草平裝法》、《2011年煙草平裝條例》（2012年修訂）和《2011年商標(biāo)法修正案（煙草平裝）》，對(duì)卷煙、雪茄等煙草產(chǎn)品及其零售包裝正式實(shí)施平裝要求（又譯為“素包”），包括不得使用商標(biāo)、地理標(biāo)識(shí)，必須采用特定的卷煙紙、包裝材料、尺寸和樣式等。菲利普?莫里斯國(guó)際公司是世界上最大的卷煙生產(chǎn)公司。本仲裁案的申請(qǐng)人是該公司注冊(cè)于中國(guó)香港的子公司——菲莫亞洲公司。菲莫亞洲公司全資擁有注冊(cè)于澳大利亞的菲莫澳大利亞公司，而后者又全資擁有注冊(cè)于澳大利亞的菲莫有限公司（PML）。PML公司在澳大利亞從事煙草產(chǎn)品的生產(chǎn)、進(jìn)口、營(yíng)銷、分銷以及向新西蘭和太平洋島國(guó)的出口。

菲莫亞洲公司認(rèn)為，澳大利亞煙草平裝措施禁止在煙草產(chǎn)品上使用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使其全資子公司由品牌產(chǎn)品生產(chǎn)商轉(zhuǎn)變?yōu)榇笞诋a(chǎn)品生產(chǎn)商，實(shí)質(zhì)性地降低了該公司在澳大利亞投資的價(jià)值，構(gòu)成對(duì)投資的征收。菲莫亞洲公司請(qǐng)求仲裁庭判令澳大利亞暫停實(shí)施相關(guān)平裝法案并賠償該公司遭受的損失。

2011年7月，菲莫亞洲公司基于中國(guó)香港和澳大利亞之間的投資保護(hù)協(xié)定（下稱“香港-澳大利亞BIT”），向澳大利亞提交“爭(zhēng)端通知”。2011年11月，菲莫亞洲公司依據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)仲裁規(guī)則向澳方提交“仲裁通知”，啟動(dòng)仲裁程序。仲裁庭由國(guó)際常設(shè)仲裁院（PCA）提供行政支持。2011年12月，澳大利亞表示將提出管轄權(quán)異議，并要求將管轄權(quán)作為初步問(wèn)題先予審理。2014年4月，在經(jīng)過(guò)多輪書(shū)面陳述和聽(tīng)證會(huì)之后，仲裁庭決定分階段審理本案，即先審理仲裁庭是否對(duì)本案具有管轄權(quán)。2015年12月17日，仲裁庭作出裁決，以無(wú)管轄權(quán)為由駁回了菲莫亞洲公司的訴請(qǐng)。

國(guó)籍籌劃可以通過(guò)第三國(guó)轉(zhuǎn)投資，也可以將現(xiàn)有投資轉(zhuǎn)讓給位于第三國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還可以是將原來(lái)的投資者注入第三國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)使其成為后者的子公司。

剖析裁決關(guān)鍵點(diǎn)

該案仲裁裁決的全文目前尚未公布。盡管尚無(wú)法知曉仲裁庭的推理和論證過(guò)程，但根據(jù)PCA網(wǎng)站公布的此案相關(guān)信息，并結(jié)合澳大利亞此前提出的管轄權(quán)異議，可以大致推斷仲裁庭做出無(wú)管轄權(quán)決定的基本思路。

澳大利亞在本案中主要提出了以下三項(xiàng)管轄權(quán)異議：

第一，投資未經(jīng)批準(zhǔn)。香港-澳大利亞BIT第1（e）條規(guī)定，在一方境內(nèi)的投資應(yīng)經(jīng)該方依據(jù)其適用法律和投資政策予以批準(zhǔn)。根據(jù)澳《1975年外國(guó)收購(gòu)和接管法》，投資者應(yīng)向財(cái)政部長(zhǎng)提交投資申請(qǐng)書(shū)及補(bǔ)充信息，而財(cái)政部長(zhǎng)有權(quán)在一項(xiàng)投資“有悖于國(guó)家利益”時(shí)禁止該投資。澳方認(rèn)為，申請(qǐng)人在澳大利亞投資（收購(gòu)菲莫澳大利亞公司的股份）的真實(shí)目的是為了獲得在BIT下起訴澳方的資格，而這一目的與澳國(guó)家利益相悖。申請(qǐng)人在其投資申請(qǐng)書(shū)中提交了“錯(cuò)誤和誤導(dǎo)性”信息，由此而獲得財(cái)政部長(zhǎng)不予禁止的決定。因此，申請(qǐng)人的投資申請(qǐng)書(shū)是無(wú)效的、不產(chǎn)生任何法律效果，財(cái)政部長(zhǎng)以此為基礎(chǔ)做出的決定在法律上應(yīng)被視為“根本沒(méi)有決定”。申請(qǐng)人的投資因而不能滿足香港-澳大利亞BIT第1（e）條的要求。

第二，爭(zhēng)端先已存在。澳方認(rèn)為，在申請(qǐng)人于2011年2月收購(gòu)菲莫澳大利亞公司之時(shí)，澳大利亞政府已經(jīng)先于2010年4月公開(kāi)宣布將在2012年之前實(shí)施平裝要求，而PML公司及其最終母公司菲莫國(guó)際公司從2009年到2011年一直對(duì)此表示反對(duì)，因此爭(zhēng)端在申請(qǐng)人做出投資之前已經(jīng)存在，進(jìn)而不在香港-澳大利亞BIT第10條（投資爭(zhēng)端解決）的適用范圍之內(nèi)。

第三，濫用權(quán)利。澳方認(rèn)為，即使本爭(zhēng)端在BIT第10條的適用范圍內(nèi)，申請(qǐng)人通過(guò)重組其投資以就“既存或合理可預(yù)見(jiàn)”的爭(zhēng)端獲得BIT的保護(hù)，也構(gòu)成對(duì)第10條下權(quán)利的濫用。澳方稱，在申請(qǐng)人重組其投資時(shí)，爭(zhēng)端即使不是業(yè)已存在，也已經(jīng)具有高度蓋然性而可以被合理預(yù)見(jiàn)。

仲裁庭可能綜合考慮了以上三項(xiàng)異議的合理成分，然后做出了無(wú)管轄權(quán)的裁決；而其中起決定性作用的很可能是“濫用權(quán)利”異議。

在既往的多起投資仲裁案例中，仲裁庭均以投資者濫用權(quán)利為由支持了被申請(qǐng)人的管轄權(quán)異議。如在Banco公司訴剛果案中，加拿大（非ICSID公約締約方）的一家公司將其在剛果的投資轉(zhuǎn)讓給在美國(guó)的關(guān)聯(lián)公司。鑒于在轉(zhuǎn)讓之時(shí)爭(zhēng)端已經(jīng)產(chǎn)生，且美國(guó)公司受讓投資后幾天內(nèi)就啟動(dòng)了ICSID仲裁程序，仲裁庭裁決其對(duì)該案無(wú)管轄權(quán)。又如在Phoenix公司訴捷克案中，捷克投資者在已經(jīng)與捷克政府發(fā)生爭(zhēng)端的情況下，為了獲得更好的BIT保護(hù)在以色列成立了Phoenix公司，并將其在捷克的投資轉(zhuǎn)讓給新成立的公司，且后者很快提起仲裁。仲裁庭認(rèn)為，Phoenix公司的投資不是為了在捷克從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而是為了起訴捷克政府這一唯一目的，構(gòu)成對(duì)投資保護(hù)制度的濫用。

縱觀本案中相關(guān)事件的先后順序（見(jiàn)附圖），仲裁庭可能認(rèn)為，在菲莫亞洲公司收購(gòu)菲莫澳大利亞公司時(shí)，爭(zhēng)端已經(jīng)存在或者可以合理預(yù)見(jiàn)，菲莫亞洲公司的收購(gòu)行為（或者菲莫國(guó)際公司在集團(tuán)內(nèi)部的重組行為）正是為了獲得依據(jù)香港-澳大利亞BIT要求而起訴澳方的資格，因而構(gòu)成權(quán)利濫用。

“菲莫亞洲訴澳大利亞”案相關(guān)事件簡(jiǎn)圖

對(duì)中國(guó)“走出去”企業(yè)的借鑒

第一，綜合運(yùn)用國(guó)內(nèi)法院、投資仲裁和WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制等多種法庭（forum）維護(hù)自身權(quán)益。

繼澳大利亞之后，愛(ài)爾蘭、新西蘭、英國(guó)、加拿大等國(guó)已經(jīng)或正在考慮對(duì)煙草產(chǎn)品實(shí)施平裝要求，其他國(guó)家也可能跟進(jìn)。多米諾效應(yīng)可能對(duì)跨國(guó)煙草公司的利益產(chǎn)生巨大影響。正因如此，跨國(guó)煙草公司在多種法庭發(fā)起了法律挑戰(zhàn)。類似地，當(dāng)中國(guó)“走出去”企業(yè)的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害時(shí)，應(yīng)綜合運(yùn)用多種救濟(jì)途徑。

各種法庭各有其特點(diǎn)，所適用的實(shí)體法律和程序規(guī)則不同，在獨(dú)立性和中立性上也存在差異：

國(guó)內(nèi)法院判決往往更為直接切中爭(zhēng)端要害且易于執(zhí)行，但通常適用東道國(guó)法律且可能存在保護(hù)主義，因而不一定符合投資者的最佳利益。

WTO爭(zhēng)端機(jī)制主要解決與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭(zhēng)端，但由于投資外延的廣泛性以及投資與貿(mào)易的日益融合，與投資有關(guān)的不少爭(zhēng)端也可以提交WTO。相比其他法庭，WTO爭(zhēng)端機(jī)制在程序上的一大好處是不收取訴訟費(fèi)，但起訴方只能是WTO成員方的政府，因此投資者需要說(shuō)服本國(guó)或其他國(guó)家的政府提出起訴。

投資者-國(guó)家仲裁近年來(lái)被外國(guó)投資者尤其是美歐企業(yè)頻繁使用，累計(jì)案件已多達(dá)600余起，且投資者勝訴的案件（含部分勝訴或和解）超過(guò)半數(shù)。中國(guó)大陸企業(yè)迄今提起的投資仲裁也有黑龍江經(jīng)濟(jì)合作公司訴蒙古、平安訴比利時(shí)和北京城建訴也門(mén)等三起案件。

第二，投資者國(guó)籍應(yīng)盡早籌劃和實(shí)施，避免因權(quán)利濫用被判無(wú)效。

在本案以及前述的Banco訴剛果和Phoenix訴捷克等案件中，投資者都是在爭(zhēng)端已經(jīng)產(chǎn)生或者可以合理預(yù)見(jiàn)之時(shí)才進(jìn)行國(guó)籍籌劃，最終被仲裁庭認(rèn)定為濫用權(quán)利。

實(shí)際上，通過(guò)國(guó)籍籌劃而使投資者獲得更優(yōu)的條約保護(hù)是被允許的。例如，在美孚公司訴委內(nèi)瑞拉案中，美孚公司在委內(nèi)瑞拉的投資原來(lái)是通過(guò)注冊(cè)于美國(guó)特拉華州的子公司實(shí)施的；在與委內(nèi)瑞拉政府就所得稅等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議后，美孚公司對(duì)其投資進(jìn)行重組，在荷蘭新成立一家控股公司作為特拉華公司的全資母公司；在美孚公司完成重組后，委內(nèi)瑞拉對(duì)美孚在委投資實(shí)施了國(guó)有化。美孚公司依據(jù)荷蘭-委內(nèi)瑞拉BIT提起ICSID仲裁程序，獲得了仲裁庭支持。仲裁庭指出，對(duì)于“未來(lái)的爭(zhēng)端”而言，通過(guò)重組投資來(lái)獲得特定BIT的保護(hù)是“完全合法”的。

迄今，中國(guó)已與110多個(gè)國(guó)家締結(jié)了投資保護(hù)協(xié)定，在數(shù)量上僅次于德國(guó)，居世界第二。但由于很多協(xié)定簽訂于上世紀(jì)八九十年代，保護(hù)水平相對(duì)較低。如果投資目的國(guó)尚未與中國(guó)締結(jié)投資保護(hù)協(xié)定（未簽訂，或雖已簽訂但尚未生效）或者所締結(jié)協(xié)定的保護(hù)水平較低，則中國(guó)“走出去”企業(yè)應(yīng)考慮盡早實(shí)施國(guó)籍籌劃以獲得其他條約的保護(hù)。

國(guó)籍籌劃的方式可以是通過(guò)第三國(guó)轉(zhuǎn)投資，也可以是將現(xiàn)有投資轉(zhuǎn)讓給位于第三國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還可以是將原來(lái)的投資者注入第三國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)使其成為后者的子公司。國(guó)籍籌劃不能等到爭(zhēng)端已經(jīng)發(fā)生或者可以合理預(yù)見(jiàn)時(shí)才進(jìn)行，同時(shí)應(yīng)遵守相關(guān)條約中“投資者定義”條款（例如有的條約含有“實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)”要求）和“拒絕授予利益”條款的規(guī)定。

第三，國(guó)際投資仲裁的專業(yè)性強(qiáng)、時(shí)間長(zhǎng)、費(fèi)用較高，投資者應(yīng)及早聘請(qǐng)律師，并從人力、預(yù)算等方面做好相應(yīng)準(zhǔn)備。

很多BIT都有在國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)和國(guó)際投資仲裁二者擇其一的“岔路口條款”，如果投資者貿(mào)然在東道國(guó)啟動(dòng)國(guó)內(nèi)訴訟，很可能喪失國(guó)際投資仲裁的救濟(jì)途徑。

與國(guó)內(nèi)訴訟和一般商事仲裁相比，國(guó)際投資仲裁的專業(yè)性更強(qiáng)，既涉及復(fù)雜的事實(shí)梳理、證據(jù)收集和損失定量問(wèn)題，也涉及國(guó)際條約、習(xí)慣國(guó)際法以及東道國(guó)法律的解釋和適用，例如本案中涉及的爭(zhēng)端何時(shí)產(chǎn)生、國(guó)籍籌劃是否構(gòu)成權(quán)利濫用、東道國(guó)投資審批的有效性、管轄權(quán)問(wèn)題和實(shí)體問(wèn)題是否應(yīng)當(dāng)分階段審理等。又如在Yokus訴俄羅斯案中，爭(zhēng)端雙方提交的書(shū)狀累計(jì)超過(guò)4000頁(yè)，同時(shí)還提交了8800份證據(jù)材料。

投資者應(yīng)從爭(zhēng)端發(fā)生之初（甚至投資之時(shí)）即聘請(qǐng)國(guó)際投資法專業(yè)律師提供法律服務(wù)，以避免“走彎路”。僅就爭(zhēng)端解決而言，很多BIT規(guī)定中都有在國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)和國(guó)際投資仲裁二者中擇其一的“岔路口條款”，如果投資者貿(mào)然在東道國(guó)啟動(dòng)國(guó)內(nèi)訴訟，很可能會(huì)喪失國(guó)際投資仲裁的救濟(jì)途徑。律師的提早介入可以為投資者做通盤(pán)研究，制定最優(yōu)的投資爭(zhēng)端解決方案，包括訴訟策略和時(shí)機(jī)。例如在平安訴比利時(shí)案中，仲裁庭駁回平安仲裁請(qǐng)求的主要理由是，平安在中比2009年BIT生效之前已經(jīng)向比利時(shí)發(fā)出了“爭(zhēng)端通知”，因此該爭(zhēng)端不適用2009年BIT。

國(guó)際投資仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是時(shí)間較長(zhǎng)、費(fèi)用較高。在本案中，僅管轄權(quán)階段就用了四年時(shí)間，如果進(jìn)入實(shí)體審理再考慮可能發(fā)生的撤銷程序，時(shí)長(zhǎng)很可能翻倍。相應(yīng)地，爭(zhēng)端雙方在仲裁庭費(fèi)用、律師費(fèi)、專家費(fèi)和其他雜費(fèi)等方面的支出也較高。因此，在重大權(quán)益遭受侵害時(shí)，投資者應(yīng)具備“一戰(zhàn)到底”的決心和耐心，同時(shí)在人力和預(yù)算方面做好相應(yīng)準(zhǔn)備。通常來(lái)說(shuō)，同時(shí)聘請(qǐng)外國(guó)律師和中國(guó)律師，可以顯著減少外國(guó)律師的工作時(shí)間，從而節(jié)省律師費(fèi)支出。

作者系中倫律師事務(wù)所合伙人