論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體制度創(chuàng)新*

嚴(yán)　燕　周少元

（1.安徽廣播電視大學(xué)，合肥　230022；2.安徽大學(xué)，合肥　230039）

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論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體制度創(chuàng)新*

嚴(yán)燕1周少元2

（1.安徽廣播電視大學(xué)，合肥230022；2.安徽大學(xué)，合肥230039）

摘要：我國已從立法層面肯定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要措施，但由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體概念與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體概念并不完全一致，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面力度不夠。公益信托制度作為一種民事制度安排，能夠通過所有權(quán)和使用權(quán)的分離來解決傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的主體缺陷，同時(shí)，公益信托制度有一整套完整的監(jiān)督體系和企業(yè)社會(huì)責(zé)任約束制度，是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的一次創(chuàng)新。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)；主體缺陷；公益信托

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作為具有五千年文明史的文化大國，我國一直將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)作為文化領(lǐng)域重點(diǎn)關(guān)注的問題，改革開放后，我國的非遺保護(hù)更是在國際法層面取得突破，主動(dòng)與世界融合，加入了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。2011年10月，中共中央在《關(guān)于深化文化體制改革推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》中對(duì)我國文化建設(shè)，包括對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)與發(fā)展提出了新的要求。

目前，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基本形成了制度化、信息化、國際化的較為全面的保護(hù)體系。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非遺而言，主要源于上世紀(jì)80年代出臺(tái)的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，其中明確規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可對(duì)同一作品進(jìn)行整理并獲得版權(quán)，整理者應(yīng)當(dāng)注明主要素材提供者，并根據(jù)素材提供者的貢獻(xiàn)大小向其適當(dāng)支付報(bào)酬?！保?］。1991年，我國開始研究制定《著作權(quán)法》，雖然在制定過程中，關(guān)于是否將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為著作權(quán)法保護(hù)的客體存在爭議，但最終立法者還是以《突尼斯樣板法》為例［2］，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間文學(xué)藝術(shù)作為著作權(quán)法范疇的一項(xiàng)單獨(dú)客體。［3］進(jìn)入新世紀(jì)，國家加強(qiáng)了通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非遺的力度，國家有關(guān)部委下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)老字號(hào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》，在對(duì)老字號(hào)進(jìn)行普查的過程中，同步開展了對(duì)老字號(hào)傳承人確定、資料收集等方面的工作，該項(xiàng)舉措當(dāng)選 “2007年中國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十件大事”。［3］2011年，《中華人民共和國物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》作為專門保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律出臺(tái)，該法律由全國人大常委會(huì)頒布施行，立法層次得到提高。該部法律兼具公法和私法的性質(zhì)，從行政法保護(hù)角度，運(yùn)用公權(quán)力對(duì)非遺保護(hù)的權(quán)利主體、保護(hù)程序、信息收集等進(jìn)行了規(guī)定。與此同時(shí)也提到“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！保?

一、傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的主體缺陷

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度某些內(nèi)在特征與非物質(zhì)文化的特點(diǎn)并非天然吻合，導(dǎo)致非遺在尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)常常無法適用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在非遺保護(hù)中缺乏抓手，保護(hù)力度不夠深入。其中，最核心的問題在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體概念與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體概念之間存在矛盾。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，通常具有明確的權(quán)利主體，一般是指創(chuàng)作出作品，發(fā)明出專利的人，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在固化符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體方面，往往是一個(gè)較為漫長的過程，很多時(shí)候表現(xiàn)出來的是一個(gè)群體集體智慧的結(jié)晶，即使是一個(gè)精通某門古老技藝的傳承人，也很難說他就是這門技藝的權(quán)利主體。［5］因此，運(yùn)用傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)會(huì)引發(fā)因主體沖突導(dǎo)致的諸多問題：

（一）民事或民事訴訟主體難確定

在現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度下，其保護(hù)的對(duì)象具有清晰明確的定義，精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的歸屬也十分明確。然而，對(duì)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，無論是主體自身，還是其對(duì)應(yīng)的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利都無法明確。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定社區(qū)或群體成員集體智慧的結(jié)晶，是社區(qū)中每一個(gè)個(gè)體在長期的社會(huì)生活中所凝結(jié)并延續(xù)下來的共同智慧和財(cái)富，沒有一個(gè)個(gè)體單獨(dú)可以主張對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利。這種權(quán)利主體的不明確在實(shí)踐中最突出的表現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)糾紛中，誰作為權(quán)利主體來主張權(quán)利，或者作為權(quán)利主體主張權(quán)利的個(gè)人或者集體能否得到法院認(rèn)可。

（二）獨(dú)占性與共享性問題難平衡

知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，具有排除他人使用和自我獨(dú)占的權(quán)利屬性。如果將“非遺”的權(quán)利主體定義為某一個(gè)人或某一特定群體，就會(huì)與作為遺產(chǎn)的傳統(tǒng)文化的共有、共享性產(chǎn)生沖突。目前，法律和實(shí)踐中的解決手段是確認(rèn)具有代表性的名錄項(xiàng)目和傳承人。但是，在法律邏輯上，傳承人只是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表人之一或者行權(quán)人之一，并不意味著其他主體就不享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利，顯然，傳承人是不具有獨(dú)占性的。如果因?yàn)榇硇悦涰?xiàng)目和傳承人的行政確認(rèn)，就由傳承人來限制他人使用而單獨(dú)享有經(jīng)過世代前人共同創(chuàng)造和延續(xù)的智力成果，顯然是不合適的，容易出現(xiàn)各地爭權(quán)訴訟，引發(fā)地域間、民族間的紛爭和沖突，不僅對(duì)傳統(tǒng)文化的廣泛繼承、弘揚(yáng)和傳播產(chǎn)生障礙和不利影響，也與傳統(tǒng)文化作為“遺產(chǎn)”的本質(zhì)、精神和價(jià)值相背離。［6］

（三）經(jīng)濟(jì)價(jià)值與主體確認(rèn)難割裂

知識(shí)產(chǎn)權(quán)建立在市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，申請人申請知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提是該標(biāo)的具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這種邏輯關(guān)系造成只有具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才會(huì)有主體去申請知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但是，很多需要保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)缺乏經(jīng)濟(jì)價(jià)值，通過市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值體系難以體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值。這種現(xiàn)狀造成了一種兩難的局面，越是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，越有各類申請人去主張權(quán)利，造成主體難以確定或過度保護(hù)；越是沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，越?jīng)]有主體愿意申請，造成無人申請和缺乏保護(hù)。

（四）保護(hù)期限與“集體”主體難兼容

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)通常有期限限制，以著作權(quán)法為例，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期限為作者及其死后的50年，如果僅從字面理解，非遺保護(hù)的保護(hù)期限也只有50年。［7］但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在主體上往往具有群體性，作為一個(gè)集合概念，難以確定50年保護(hù)期限的起訖點(diǎn)。

針對(duì)上述問題，實(shí)踐中解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式主體缺陷的主要方法是建立傳承人保護(hù)制度。傳承人保護(hù)制度通過行政手段對(duì)某非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表人物進(jìn)行保護(hù)，其僅能在某非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有明確代表人的情況下適用，且這種保護(hù)手段主要是防止某非物質(zhì)文化在短期內(nèi)消亡，從長遠(yuǎn)看，隨著傳承人自身不確定性因素的增多，傳承人保護(hù)的力度就逐漸降低。

此外，也有學(xué)者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的基礎(chǔ)上，提出創(chuàng)設(shè)新的能夠滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體需求的新型民事權(quán)利。但是，創(chuàng)造新的權(quán)利和權(quán)利主體需要對(duì)現(xiàn)有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系進(jìn)行徹底顛覆，立法成本過高，且這種既有私法性質(zhì)，又有公法性質(zhì)的權(quán)利在司法實(shí)踐中能否被正確適用也存在不確定性。

根據(jù)以上兩種解決思路分析，困擾非物質(zhì)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題在形式上反映為主體問題，實(shí)質(zhì)上反映為“共有權(quán)與私有權(quán)”，“確定性與不確定性”，“排他性與包容性”等三個(gè)方面。更進(jìn)一步說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在權(quán)利屬性上表現(xiàn)為所有權(quán)二元化特征，在權(quán)利內(nèi)容上表現(xiàn)為所有權(quán)和使用權(quán)的分離。因此，能否在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中找到合適的制度安排解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體保護(hù)的瑕疵至關(guān)重要。

二、公益信托制度——知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的主體創(chuàng)新

根據(jù) 《中華人民共和國信托法》（以下簡稱“信托法”的規(guī)定）關(guān)于“信托”的定義，并結(jié)合公益信托的自有特征，所謂公益信托，是特定或不特定的委托人基于對(duì)受托人（一般是合格的信托公司）的信任，將一定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)或某種具有財(cái)產(chǎn)屬性的權(quán)利委托給受托人，由受托人按照事先約定，以促進(jìn)慈善事業(yè)、學(xué)術(shù)研究、社會(huì)福利、教育發(fā)展、科技進(jìn)步等公共利益為目的，并以自己的名義管理和處分受讓財(cái)產(chǎn)，并將財(cái)產(chǎn)受益分配給非特定多數(shù)人的信托。目前，公益信托制度在國內(nèi)剛剛興起，是解決受托公共財(cái)產(chǎn)管理、分配、運(yùn)作的有效模式。我國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系中，已明確了非遺屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的客體范疇，進(jìn)而也就意味著非遺有財(cái)產(chǎn)屬性，符合信托法律關(guān)系對(duì)信托標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性的法律要求。鑒于此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中引入公益信托制度，通過公益信托的形式可以有效解決傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的主體缺陷。具體到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，公益信托制度的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：

（一）信托共有制度解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體確定問題

公益信托與普通信托一樣，具有共有制的天然屬性，可以有效解決主體確定問題，具體實(shí)現(xiàn)分為三個(gè)步驟：第一，公益信托制度的委托人可以是一人，也可以是數(shù)人，也可以是一個(gè)群體或集體，或者是一個(gè)開放式的組織（考慮到擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群組內(nèi)部，人員會(huì)產(chǎn)生變化）。第二，公益信托不同于普通民事委托，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在法律形式上為信托公司所有，由信托公司作為名義上的所有權(quán)人代表真實(shí)所有權(quán)人行使權(quán)力，包括管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，申請和運(yùn)作非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，代表參加訴訟，主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利，甚至主張精神權(quán)利。第三，隱藏在名義所有權(quán)背后的受益人表面上享有的是受益權(quán)，但實(shí)際上享有的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。綜上分析，公益信托制度通過特定的法律關(guān)系安排，保證了在適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)能夠由信托公司作為名義上的主體，解決了訴訟主體、維權(quán)主體等不確定的尷尬，也使得每一個(gè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所屬群體內(nèi)部的個(gè)體都真實(shí)地享受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所帶來的利益和名譽(yù)，避免出現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體不確定帶來的不公平。此外，委托人或受益人可以在一個(gè)開放式的組織體內(nèi)自由變動(dòng)，也使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)具有了連續(xù)性，不會(huì)因某個(gè)個(gè)體的變動(dòng)而產(chǎn)生障礙。

（二）公益信托產(chǎn)權(quán)分離制度解決共享性和獨(dú)占性問題

如上所述，公益信托所有權(quán)的初始來源是委托人，隨著信托關(guān)系的建立，信托便屬于受托人“所有”，即委托人享有終極所有權(quán)，受托人享有法定所有權(quán)。委托人不行使“占有、使用、處分、收益”等四項(xiàng)權(quán)能，而以對(duì)自己的權(quán)益進(jìn)行持有。［8］受托人行使形式上的所有權(quán)，按照事先約定的信托目的，根據(jù)具體情況自主決定信托事務(wù)的管理。由于信托具有雙重所有權(quán)的特點(diǎn)，委托人是受托財(cái)產(chǎn)的真實(shí)所有權(quán)人和指定的受益人，而受托人名義上占有資產(chǎn)，成為權(quán)利主體。反映在非遺保護(hù)中，共享性體現(xiàn)在委托人和受益人層面，集體中的個(gè)人所組成的委托人或受益人享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)和受益權(quán)，而信托公司作為執(zhí)行者，在具體運(yùn)用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)具有獨(dú)占性和排他性，其可以按照保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的自主管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)事務(wù)，而不受委托人或受益人中的單個(gè)個(gè)體的意志所左右，確保了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不落入個(gè)別利益主體手中。

（三）公益信托制度能夠最大化地利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

西方權(quán)益分割理論認(rèn)為，某一主體絕對(duì)地?fù)碛心骋回?cái)產(chǎn)的所有權(quán)能，并不一定能夠最大限度地發(fā)揮該財(cái)產(chǎn)的最大價(jià)值和效率。如果將財(cái)產(chǎn)權(quán)的占有、使用、收益、處分進(jìn)行合適的分割，能夠在獨(dú)占和共有之間產(chǎn)生新的平衡，并達(dá)到價(jià)值利用最大化。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的獨(dú)占與在不同的主體之間進(jìn)行合理安排，會(huì)產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的模式，從而促進(jìn)更高的配置效率，信托機(jī)制正是充分利用了這個(gè)制度優(yōu)勢。反映在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)上，由于大量非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為某一個(gè)群體共同所有，且往往這些群體并不具備將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)再運(yùn)作的能力，而信托的受托人制度通過對(duì)受托人忠實(shí)義務(wù)、審慎義務(wù)的規(guī)定，塑造了專業(yè)、盡職、誠實(shí)、守信的財(cái)產(chǎn)管理人，可以更好地幫助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的管理。

（四）公益信托可解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的逆向選擇問題

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是在自由競爭經(jīng)濟(jì)條件下形成的一種新型財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度天然地傾向于保護(hù)那些經(jīng)濟(jì)價(jià)值較高的智慧。因此，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式對(duì)于經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有逆向選擇效應(yīng)。例如，與旅游開發(fā)聯(lián)系度高的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠得到較好保護(hù)，而少數(shù)民族的服裝、語言則不容易保存。在這種情形下，公益信托的主體優(yōu)勢則可以避免逆向選擇，一方面，公益信托的委托主體更加多元化，既可以是代表非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體，也可以是政府有關(guān)機(jī)構(gòu)、社會(huì)慈善組織、非政府民間機(jī)構(gòu)；另一方面，委托財(cái)產(chǎn)的用途也可以是多元化的，可以僅用于傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的必要開支，也可以適當(dāng)用于商業(yè)開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。與此同時(shí)，隨著我國信托行業(yè)的發(fā)展壯大，信托公司的資本實(shí)力和盈利水平均達(dá)到了較高的水平，信托公司愈發(fā)重視企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，很多信托愿意以非盈利的方式受托管理亟須保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這也是其他行業(yè)所不具備的優(yōu)勢。

（五）公益信托的監(jiān)察人制度可確保陽光化、透明化

相比于國家運(yùn)用行政手段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，國家或社會(huì)機(jī)構(gòu)將需要保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)委托給信托公司，信托公司能夠動(dòng)用各類資源幫助挖掘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更高效地管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。同時(shí)，在創(chuàng)設(shè)公益信托方面，無論是公益信托結(jié)構(gòu)的設(shè)立，還是受托人的選任，都需要國家有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)［9］同時(shí)，對(duì)于公益信托，信托法規(guī)定了監(jiān)察人制度，信托監(jiān)察人一般是非政府性的第三方組織，具有較高的專業(yè)度和社會(huì)責(zé)任感，能夠有效監(jiān)督信托公司的受托管理行為。除此之外，信托公司由于行業(yè)監(jiān)管比較嚴(yán)格，在管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)，所有的法律文件、財(cái)務(wù)報(bào)表均公開透明、及時(shí)監(jiān)管，避免了行政保護(hù)中可能存在的暗箱操作或違法違規(guī)情況。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益信托保護(hù)的實(shí)踐路徑

在文化事務(wù)產(chǎn)業(yè)化的大時(shí)代背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目標(biāo)既要貯存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也要充分與文化產(chǎn)業(yè)相融合，更好地發(fā)揮自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。公益信托制度特有的制度安排能夠使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的集體性引致的聚集和規(guī)模效應(yīng)及專業(yè)化管理產(chǎn)生的價(jià)值放大效應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)，符合時(shí)代的潮流，能夠滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的雙重目標(biāo)。結(jié)合國外公益信托的實(shí)踐，以我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和公益信托制度為例，筆者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的信托制度保護(hù)在具體實(shí)踐操作時(shí)應(yīng)遵從如下幾點(diǎn)：

（一）由代表非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體為委托人將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)委托給信托公司。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提是權(quán)利主體明確，沒有明確主體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能因?yàn)檫@種制度本身的原因而失去保護(hù)。在這種情況下，信托制度可以依據(jù)特殊的制度優(yōu)勢，由信托公司作為法律意義上的財(cái)產(chǎn)所有人明確權(quán)利主體，有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)確權(quán)和行權(quán)。通常情況下是設(shè)立公眾信托，委托人為一定范圍內(nèi)的公眾，具體而言，就是由擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體內(nèi)的若干個(gè)體或個(gè)體組成的組織。對(duì)于權(quán)利主體不明的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以由國家或社會(huì)公益組織在辦理相關(guān)法律手續(xù)或取得法律證明文件的前提下，以保護(hù)人的身份作為委托人設(shè)立公益信托，在法律層面上明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體即為公共機(jī)構(gòu)，由公共機(jī)構(gòu)代為行使權(quán)利主體的權(quán)利，并履行相關(guān)義務(wù)。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要不斷傳承，在這種情況下，委托人的范圍和人數(shù)不是確定不變的，因?yàn)槲腥说臄?shù)量和范圍是開放式的，建議信托公司在與委托人設(shè)計(jì)合同時(shí)，明確經(jīng)過全體委托人三分之二表決通過，可以變更委托人的范圍。同時(shí)，需要注意的是，由于信托法規(guī)定委托人的上限是200人，因此，在框定委托人上限時(shí)，應(yīng)當(dāng)先事先了解某非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的共有人范圍，如果人數(shù)超過200了，可以通過信托中的信托、有限合伙等制度設(shè)計(jì)進(jìn)行合法規(guī)避。

（二）信托公司作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名義上的所有人，按照信托合同的約定管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。筆者認(rèn)為，為確保公益信托的公益性質(zhì)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠不斷傳承，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性要求以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)免受侵害為信托合同的首要目的，其次再考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值開發(fā)問題。此外，需要注意的是，除了著作權(quán)是一經(jīng)創(chuàng)作即產(chǎn)生，專利和商標(biāo)權(quán)均需要經(jīng)過申請。因此，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)委托人先申請，然后將知識(shí)產(chǎn)權(quán)交信托公司，還是直接將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)交由信托公司，由信托公司作為權(quán)利主體申請權(quán)利需要進(jìn)一步探討。筆者認(rèn)為，為便于受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理，也為將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與委托人的其他財(cái)產(chǎn)相分離，充分發(fā)揮信托制度的破產(chǎn)隔離制度優(yōu)勢，應(yīng)將專利或商標(biāo)權(quán)授予信托公司或由信托公司申請。同時(shí)，信托公司應(yīng)當(dāng)將上述情況向主管部門進(jìn)行備案登記，并在信托合同中對(duì)真正的權(quán)利人進(jìn)行確定。

（三）當(dāng)信托公司運(yùn)作非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生收益時(shí)，信托公司將收益合理地分配給受益人。如果委托人為某非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體，則受益分配給該群體或該群體的成員，當(dāng)委托人為國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、民間非盈利組織時(shí)，則分配給指定的專用賬戶，專門用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。此外，盡管公益信托屬于非盈利信托，但是從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理中收取一定的管理費(fèi)用是合理合法的，問題在于對(duì)于那些經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)收取管理費(fèi)用。筆者認(rèn)為，國家有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)專門成立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基金，從基金中支取部分費(fèi)用用于滿足信托公司日常管理所用。當(dāng)然，從信托公司的社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)角度，國家也應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)信托公司通過自有資金支持非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益信托事業(yè)的發(fā)展。

（四）由于非遺的保護(hù)無固定期限，因此此類公益信托在期限上屬于永續(xù)型的信托合同。為確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)能夠持續(xù)穩(wěn)定，筆者建議，應(yīng)當(dāng)在信托合同中適當(dāng)加強(qiáng)信托受托人的義務(wù)，明確公益信托的受托人未經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，不得辭任，否則將進(jìn)入黑名單管理。

（五）信托法第六十四條明確規(guī)定公益信托應(yīng)當(dāng)建立監(jiān)察人制度，這種監(jiān)督制度同樣適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益信托。在監(jiān)察人的選任上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮非政府組織等第三方社會(huì)機(jī)構(gòu)的專業(yè)作用，對(duì)信托公司運(yùn)用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式、程序進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)運(yùn)用的結(jié)果進(jìn)行評(píng)估。

參考文獻(xiàn)：

［1］于向陽.論我國民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［D］.石家莊：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2006.

［2］劉春田.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)二十年［M］.北京：專利文獻(xiàn)出版社，1998，35-36.

［3］臧小麗.民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法（草案）的特點(diǎn)及立法建議［J］.湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004，22（5）：21－26.

［4］薛映月.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性和正當(dāng)性［J］.廣西職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2011，（4）：47－51.

［5］李閣霞.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)［J］.武夷學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，31（1）：33－38．

［6］朱兵.關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中的民事保護(hù)問題［J］.中國版權(quán)，2011，（6）：13－16.

［7］李飛.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)障礙與對(duì)策分析［J］.法制與社會(huì)，2012，（13）：269－270.

［8］蒲堅(jiān).信托是公有制的一種實(shí)現(xiàn)形式［J］.紅旗文稿，2013，（11）24－27．

［9］江平.中國信托業(yè)的發(fā)展與法律規(guī)制——信托制度在中國的應(yīng)用前景［J］.法學(xué).2005，（1）：3－5.

（責(zé)任編輯明篤）

中圖分類號(hào)：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-862X（2016）04-0172-005

*基金項(xiàng)目：軟科學(xué)項(xiàng)目，安徽省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略研究（1302053073）

作者簡介：嚴(yán)燕（1984—），女，浙江寧海人，安徽廣播電視大學(xué)講師，安徽大學(xué)碩士，主要研究方向：民商法學(xué)；周少元（1962—），安徽壽縣人，安徽大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后出站人員，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國法律史學(xué)會(huì)常務(wù)理事，安徽省法學(xué)會(huì)法律史研究會(huì)會(huì)長。