美國反托拉斯法中的違法判斷準則*

李勝利　王　超

美國反托拉斯法中的違法判斷準則*

李勝利王超

內(nèi)容提要對各種壟斷行為的認定，《謝爾曼法》并未提出自身違法規(guī)則或者合理規(guī)則，而是在此后由法院逐漸發(fā)展出上述兩項規(guī)則。歷史上看聯(lián)邦法院在合理規(guī)則與自身違法規(guī)則的適用方面存在著擺動現(xiàn)象，在不同的歷史階段占據(jù)著主導(dǎo)地位。在較晚時期出現(xiàn)了快速審查式的合理規(guī)則這一新的形態(tài)。美國反托拉斯法中的違法判斷準則的歷史發(fā)展值得我們深入研究，為我國《反壟斷法》的應(yīng)有態(tài)度提供借鑒。

關(guān)鍵詞美國反托拉斯法自身違法規(guī)則合理規(guī)則快速審查式的合理規(guī)則

有美國學(xué)者曾言：“盡管提起反托拉斯法，一般都會將其視為制定法的一部分，但是事實上無論是1890年之前還是其后，所有的反托拉斯規(guī)則都是由法官們創(chuàng)造的?！雹龠@也是美國反托拉斯法實施機制的一個顯著特征：當(dāng)其他國家或者地區(qū)往往要依賴立法機關(guān)確定主要原則、專門性質(zhì)機構(gòu)和專門法院去解決具體爭議的時候，美國則主要依靠聯(lián)邦普通法院系統(tǒng)完成了上述任務(wù)。現(xiàn)代競爭法所通行的判斷一項商業(yè)行為是否違法的規(guī)則——合理規(guī)則(reason of reason)與自身違法規(guī)則(per se rule)，也是美國法官們的杰出作品。

自身違法規(guī)則

(一)自身違法規(guī)則的歷史發(fā)展

關(guān)于聯(lián)邦反托拉斯法、特別是謝爾曼法作為“自由企業(yè)大憲章”的看法，以及在證明損害存在及其數(shù)額的困難，導(dǎo)致了法院在某些案件中采用自身違法規(guī)則。而謝爾曼法第1條所使用的字眼(Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy)也被很多人認為該法所表達的就是自身違法的含義。

盡管在橫向限制協(xié)議案件中，法院早就采納了對于某些行為認定為自身違法的做法，②但是直到1911年Standard Oil案中最高法院才正式提出了自身違法規(guī)則(doctrine of per se illegality)，對于某些具有明確的反競爭效果的行為提出了指引。在1927年的Trenton Potteries案中，最高法院指出一個在競爭者之間固定價格的協(xié)議本身就是對貿(mào)易的不合理限制，不需要花費任何時間去調(diào)查這種行為是否合理。③在1940年Socony-Vacuum案中，最高法院重申固定價格協(xié)議是自身違法的，被告不能以這些協(xié)議是為了消除或者減少所謂的競爭帶來的濫用或罪惡為由提出任何抗辯。④一般來說，至少在固定價格、劃分市場、集體抵制、搭售安排等領(lǐng)域⑤，美國法院有著適用自身違法規(guī)則的長期歷史。

自身違法規(guī)則“是反托拉斯法中的王牌，當(dāng)一個反托拉斯原告成功地打出這張牌，他需要做的只是計算得分而已。”⑥在司法實踐中，該規(guī)則也因為其不同于模糊的合理規(guī)則，有著清晰的界限(a bright-line test)而受到贊譽。⑦

在1958年Northern Pacific Ry案中，最高法院對自身違法分析的基本原理做出了清晰的解讀：⑧某些協(xié)議或者行為由于其對競爭的有害影響、缺少任何彌補上述影響的功效，應(yīng)最終被推定為不合理的，因而也是違法的，不需要進行詳盡的調(diào)查去精確地確定危害程度，或者考慮什么商業(yè)上的理由。對這些協(xié)議或行為作出自身違法的認定，不僅使得對這些謝爾曼法所描述的限制性行為的定性更加明確，從而有利于相關(guān)各方；也是為了避免對所涉產(chǎn)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的全部歷史進行極度復(fù)雜、持續(xù)很久的經(jīng)濟調(diào)查，以決定這些限制是否是不合理的。

(二)自身違法規(guī)則的優(yōu)缺點

就自身違法規(guī)則而言，原告方無需：(1)證明被告擁有市場力量；(2)證明被告的行為導(dǎo)致了不合理的結(jié)果，例如更高價格和更低產(chǎn)出；(3)反駁被告的辯解理由。⑨前兩點減輕了原告的舉證負擔(dān)，最后一點則剝奪了被告通過舉證推翻原告的反競爭指控、為自己進行辯解的權(quán)利。這么做的好處是明顯的：第一，適用自身違法規(guī)則的企業(yè)行為，往往是那些被公認為具有較大危害性(損害社會效率和消費者利益)的行為，但是由于經(jīng)濟生活的復(fù)雜性，即使是這些企業(yè)行為，也往往可以找到若干利于提升經(jīng)濟效率、促進競爭的因素，如果在每一個案件中都對此進行全面的考察(合理規(guī)則的適用)，則意味著極大的包括司法資源在內(nèi)的社會資源的占用和浪費。適用自身違法規(guī)則可以避免上述問題；第二，鑒于反托拉斯訴訟中，被告一般總是大型企業(yè)，可以動用的訴訟資源往往遠超作為原告的中小企業(yè)和消費者，如果不作出這種“一刀切”式的規(guī)定，就很難抵消雙方之間壓倒性的地位差異，也很難稱得上是正義的。至少由于上述原因的存在，才使得自身違法規(guī)則獲得了作為反托拉斯法中違法行為判斷的基本規(guī)則的地位。

合理規(guī)則

(一)合理規(guī)則的歷史發(fā)展

(二)關(guān)于合理規(guī)則的爭議

盡管從理論上看，對于所有的反托拉斯訴訟都適用合理規(guī)則，應(yīng)該會最好地解決每一個案件，從這一角度來看，自1977年以來一系列拓展合理規(guī)則適用范圍的判例不失為一種進步。但是，考慮到訴訟成本，以及訴訟參與者、特別是法官的知識結(jié)構(gòu)和能力，至少對于聯(lián)邦下級法院來說，在包括各種縱向與橫向限制協(xié)議在內(nèi)的許多反托拉斯案件的審理中，適用合理規(guī)則是一個極其沉重、以至于難以完成的負擔(dān)。同時考慮到原被告之間信息偏在的狀況，聯(lián)邦法院現(xiàn)行的合理規(guī)則下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換也對原告過分不利。至少以上兩點是合理規(guī)則支持者們難以輕易否認的現(xiàn)實。

合理規(guī)則與自身違法規(guī)則的關(guān)系

筆者認為，合理規(guī)則與自身違法規(guī)則究竟是兩種截然不同的方法還是一個連續(xù)的統(tǒng)一體，可能取決于看問題的角度。從對兩個規(guī)則追根溯源的理論分析來看，某種程度上說自身違法規(guī)則的確可以歸結(jié)到合理規(guī)則之中。畢竟，只有對那些公認的、基本上不存在促進競爭效果的限制行為，如橫向的價格協(xié)議，才適用自身違法規(guī)則，其理由就在于這一行為總是存在確定的“不合理限制”，在促進競爭和提升經(jīng)濟效率方面總是消極的。然而，從司法實踐來看，則有必要對二者予以明確區(qū)分，分別劃定各自疆域。畢竟二者在構(gòu)成要件上是截然不同的。

聯(lián)邦法院在合理規(guī)則與自身違法規(guī)則之間的擺動

(一)聯(lián)邦法院的擺動：以縱向價格限制的判斷為例

聯(lián)邦反托拉斯法中的這兩項違法判斷標(biāo)準或者說規(guī)則的適用范圍有時并非特別清楚，并隨著時間和大的社會經(jīng)濟政治環(huán)境的改變而改變。例如，搭售安排一般使用合理規(guī)則，但是如果意圖在于排除大量的商業(yè)活動，則有可能適用自身違法規(guī)則；根據(jù)最高法院的有關(guān)判例，集體抵制既有可能是合理的，也可能是自身違法的；這顯示出法院在這兩項基本規(guī)則之間的選擇存在空間和彈性。當(dāng)然最為引人注目、也最富于爭議的是關(guān)于縱向價格限制的判斷準則。

對于上述這段歷史中自身違法規(guī)則與合理規(guī)則在反托拉斯案件中的應(yīng)用，有學(xué)者觀察到似乎存在著周期性的此消彼長現(xiàn)象。

在1911年Standard Oil和American Tobacco案最高法院確認了合理規(guī)則之后的20年間，合理規(guī)則成為反托拉斯案件的主要準則，這在1918年的Chicago Board of Trade案中得到了很好的體現(xiàn)。而1937年后，隨著聯(lián)邦政府權(quán)力的擴張，法院也開始越來越多地宣布各種商業(yè)行為或者協(xié)議自身違法，而不再對其損害或者辯解理由進行細致的調(diào)查。自身違法規(guī)則也統(tǒng)治了1940-1960年代的反托拉斯案件，1958年Northern Pacific Railway案是其典型。當(dāng)1970年代開始了全球性的放松管制(deregulation)、回歸自由市場的浪潮后，法院又開始逐漸限制自身違法規(guī)則的適用(以1977年Continental T.V.案為標(biāo)志)，合理規(guī)則又重新成為占據(jù)統(tǒng)治地位的規(guī)則。至于1980年代之后發(fā)展起來的快速審查式的合理規(guī)則，其實可以視為對自身違法規(guī)則領(lǐng)地的逐漸侵蝕，在縱向限制領(lǐng)域取代了自身違法規(guī)則，最為顯著的標(biāo)志就是前述2007年Leegin案。

(二)評論

快速審查式的合理規(guī)則——第三項規(guī)則？

盡管合理規(guī)則與自身違法規(guī)則的二分法貌似嚴密、全面，但是實踐中法院還是不可避免地面對這樣一個問題：如何決定一個案件究竟是適用前者、還是后者？邏輯上，法院應(yīng)該在考慮該行為的經(jīng)濟效果后作出決定。但是這又不可避免地落到合理規(guī)則的范圍之內(nèi)，從而與自身違法規(guī)則的要求相沖突。

限制競爭行為合法性三大判斷標(biāo)準的簡要對照表

筆者認為，所謂的刪減版(abbreviated)或者說快速審查式(quick look)的合理規(guī)則，本質(zhì)上應(yīng)該只是一種程序上的規(guī)則，而不能構(gòu)成對于某一個爭議行為合法性的實質(zhì)判斷。我們能否通過這一規(guī)則來直接斷定某種行為是否違反謝爾曼法？顯然不能。最終對于該行為合法性的判斷還是要落腳于傳統(tǒng)的合理規(guī)則和自身違法規(guī)則。當(dāng)然，該規(guī)則的提出及應(yīng)用可以視為對傳統(tǒng)違法判斷規(guī)則應(yīng)用方法的改進，使得法院可以更好地去考察那些介于合理規(guī)則與自身違法規(guī)則之間的廣大灰色地帶中的行為，在保證斷案效率(自身違法規(guī)則的采用)和審慎地介入市場、確保不阻礙那些可能具有促進競爭效果的創(chuàng)新性市場行為(合理規(guī)則的采用)之間取得平衡。當(dāng)然從某種角度來看，這也意味著法院的自由裁量權(quán)的進一步擴張——盡管原有合理規(guī)則的應(yīng)用就已經(jīng)賦予了法院幾乎毫無限制的判斷權(quán)力。

結(jié)束語

我們究竟是在認識到作為新生的反壟斷法國家，應(yīng)采用合理規(guī)則以保持必要的謹慎態(tài)度、盡可能少的干預(yù)到市場競爭之中去，而不是成為市場競爭失敗者逃避競爭的借口和手段；還是通過海內(nèi)外理論和實踐經(jīng)驗，大膽地確定對某些壟斷行為予以自身違法規(guī)則的適用，仍需要更進一步的理論分析與實證研究。

①Milton Handler, The Judicial Architects of the Rule of Reason, 10 ABA ANTITRUST SECTION 21, 21 (1957).

②例如United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895), Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899).

③United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 397 (1927).

④United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 218 (1940).

⑤Northern Pacific Ry. v. United States, 356 U.S. 1 (1958).

⑥United States v. Realty Multi-List, Inc., 629 F.2d 1351, 1362-63 (5th Cir. 1980).

⑦See Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 127 S.Ct. 2736 (2007). (Breyer, J., dissenting).

⑧See Northern Pacific Ry. v. United States, 356 U.S. 1 (1958).

⑨Patrick L. Anderson, Theodore R. Bolema, Ilhan K. Geckil, Damages in Antitrust Cases, AEG Working Paper 2007-2.

⑩Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 127 S.Ct. 2705, 2718 (2007).

〔責(zé)任編輯：蔣秋明〕

*本文系國家社科基金年度項目“反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系研究”(項目號：15BFX123)、安徽大學(xué)博士科研啟動經(jīng)費資助項目“我國《反壟斷法》實施有關(guān)疑難問題研究”(項目號：01001912)的階段性成果。

作者簡介：李勝利，法學(xué)博士，安徽大學(xué)法學(xué)院暨經(jīng)濟法制研究中心教授、博士生導(dǎo)師；王超，安徽大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)博士，安徽大學(xué)辦公室，政工師。合肥，230601