淺論共犯關(guān)系的脫離

柳明村

摘要：本文以一則案例引入共犯脫離制度，從共犯脫離的提出以及其與共犯中止之間的關(guān)系進行內(nèi)涵分析，指出共犯脫離是共犯中止之外的、屬于共同犯罪獨有的制度。接著本文從共犯處罰的根據(jù)出發(fā)，介紹了當今日本刑法學(xué)界關(guān)于共犯脫離標準的學(xué)說意見及其各自所受到的批評，并簡要介紹這些學(xué)說在中國的發(fā)展。最后，本文以一則案例表明我國由于缺乏共犯退出制度可能會導(dǎo)致罪刑不均，提出在我國建立共犯脫離制度的必要性。

關(guān)鍵詞：共犯脫離；犯罪中止；因果關(guān)系；共犯退出

中圖分類號：D924 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）004-000317-02

一、共犯脫離之內(nèi)涵

（一）共犯脫離的提出

日本刑法雖然沒有共犯關(guān)系脫離的明文規(guī)定，卻在判例和理論中發(fā)展出了較為獨到的共犯脫離理論。

該理論最初由日本學(xué)者大塚仁提出。他認為，所謂共犯關(guān)系之脫離，乃共犯開始后，尚未既遂前，共犯中一部分之人，心生悔意，而自共犯關(guān)系離去之謂。該理論之提出是為了彌補中止理論之不足，作為共犯中止理論的“救濟措施”，被當作共同犯罪的中止犯進行研究。各國刑法對于共犯的中止沒有進行特別規(guī)定，而是在共犯領(lǐng)域內(nèi)準用單獨犯中止的規(guī)定。犯罪中止要求自動性與有效性，要在共同犯罪中成立中止犯，行為人自動放棄犯罪還不夠，必須要阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，始能成立犯罪中止。然而，這在共同犯罪關(guān)系中會產(chǎn)生一個問題：犯罪中止與犯罪未遂之間存在脫節(jié)，即行為人在放棄犯罪行為，實質(zhì)上從該共同犯罪關(guān)系中脫離出去以后，而結(jié)果依然發(fā)生的情況。在這種情況下，由于犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，無法認定犯罪中止，故脫離的行為人不能被認為退出了共同犯罪，亦需要對犯罪結(jié)果承擔責任。產(chǎn)生這種結(jié)果的原因主要在于，共同犯罪中的每一個人都是共犯關(guān)系不可分割之一部分，行為人一旦加入該關(guān)系，則不可避免地為該共同犯罪提供加功作用，因此，我們要求共犯人只有避免了犯罪結(jié)果的發(fā)生才能受到法律的寬恕。

然而，對于共犯關(guān)系的過分強調(diào)，抹殺了共犯人存在的獨立性。誠然，各共犯人作為共同犯罪關(guān)系中不可分割的一部分，但其亦同時具有自身獨特的性質(zhì)。共犯人可以選擇犯罪，亦可以選擇放棄犯罪；他可以選擇與他人一同犯罪，亦可以選擇脫離共犯關(guān)系。對于選擇放棄犯罪或是脫離共犯關(guān)系的共犯人，無疑應(yīng)當受到刑法的肯定評價。不能說，但凡你加入共同犯罪，便不可能退出，或者是你即使退出也不影響刑法對你行為的評價，顯然這并不符合刑法最基本的正義觀。

共犯脫離理論正是在這樣的前提下提出來的。但需要注意的是，大塚仁所提出的共犯脫離僅指實行后的脫離，而在我看來，共犯脫離不僅存在于實行之后，在著手之前同樣有共犯脫離存在的空間。因此，本文所指稱的“共犯脫離”，是指共犯關(guān)系成立以后，犯罪結(jié)果發(fā)生以前，其中的部分參與人切斷其與其他共犯人關(guān)系而從該共犯整體中解脫出來，其他參與者基于重新成立的犯罪關(guān)系繼續(xù)實施行為，引起了犯罪結(jié)果的場合。

（二）共犯脫離與共犯中止

共犯脫離源于對共同犯罪中止問題的救濟。然而，犯罪中止屬于中止未遂，是未遂犯的一種，以結(jié)果不發(fā)生為前提；共犯脫離則是以結(jié)果發(fā)生為前提，如果結(jié)果沒有發(fā)生，適用未遂理論即可解決。因此，兩者分屬不同范圍內(nèi)的問題。犯罪脫離是有關(guān)犯罪結(jié)果的歸屬問題，而共犯的中止犯則是有關(guān)已成立的未遂犯的可罰性問題。前者為共犯論專有的問題，是為了合理評價脫離了共犯關(guān)系之共犯人的罪責，而后者則屬于犯罪停止形態(tài)的問題，是為了區(qū)別共同犯罪的中止未遂與障礙未遂、既遂的界限；前者關(guān)注的是，共同犯罪結(jié)構(gòu)會在何種條件下解體，而后者則是著墨于何種行為人可獲得刑罰上的寬免。當然，兩者之間也存在緊密聯(lián)系，即前者可能是后者成立的條件之一。共犯的脫離，在同時具有“中止行為的任意性”和“結(jié)果的未發(fā)生”二要件時，始可成立共犯的中止。

二、共犯脫離的認定

（一）共同犯罪的處罰依據(jù)

在日本，共同犯罪人被區(qū)分為正犯和共犯，共同犯罪人的處罰依據(jù)因此分為共犯的處罰依據(jù)和共同正犯的處罰依據(jù)。

共犯的處罰依據(jù)有責任共犯論、違法共犯論和因果共犯論。責任共犯論在共犯從屬性問題上持極端從屬性，認為共犯只有在正犯符合構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性的情況下才能處罰共犯，并且試圖從誘使正犯墮落這種倫理的因素尋求共犯的處罰依據(jù)。違法共犯論則從限制從屬性立場，認為共犯之所以受到處罰是因為共犯讓正犯陷入了反社會的狀態(tài)而擾亂了社會和平，從行為無價值的立場尋找共犯的處罰依據(jù)。由于前兩者有悖于現(xiàn)在主流認可的法益侵害說，故因果共犯論成為通說。該說認為，共犯通過介入正犯的行為，與正犯的行為共同形成了法益侵害結(jié)果的原因，應(yīng)該受到處罰，因果共犯論以法益侵害說作為理論基礎(chǔ)。法益侵害說認為，犯罪的本質(zhì)是侵害刑法所保護的利益即法益，刑法的目的在于保護法益免受不法侵害，而處罰共同犯罪也是實現(xiàn)該目的的體現(xiàn)之一，因此，共犯的處罰根據(jù)也應(yīng)當從正犯所引起的法益侵害中加以尋求。

共同正犯的處罰依據(jù)主要包括共同意思主體說、準用共犯處罰依據(jù)說和功能的行為支配理論。共同意思主體說認為正犯的處罰依據(jù)在于，兩個以上的行為人以實現(xiàn)一定的犯罪為目標而化為一體，形成意思主體，其中一人在共同目的之下實施的犯罪行為作為共同意思主體的活動，應(yīng)由全體成員承擔責任。由于該說否定了各共同正犯的個性，被批判違反了個人責任原則，因此僅為日本的少數(shù)說。準用共犯處罰依據(jù)說將共同正犯視為共犯的一種，從而將共犯的處罰依據(jù)當作共同正犯的處罰依據(jù)。按照目前作為通說之因果關(guān)系說，共同正犯之處罰依據(jù)在于，行為人在實行自己的行為的同時，對其他共同正犯的實行進行了教唆或是精神幫助，以彼此的意思聯(lián)絡(luò)為牽引，相互利用、相互補充，其實行行為的合力引起了法益侵害結(jié)果之發(fā)生，故應(yīng)對他人之結(jié)果負責。功能的支配理論在德國刑法學(xué)界有重大影響。其認為，共同正犯承擔了對實現(xiàn)犯罪計劃而言是實質(zhì)性的，并且通過其實施的部分構(gòu)成要件行為而使其對整個事件的支配成為可能的任務(wù)，每個人都通過其部分的貢獻支配了整個犯罪事件。然而，所謂功能性的支配，無非就是操縱法益的因果流程。因此，因果共犯論現(xiàn)為日本刑法學(xué)界的通說。

從對上述學(xué)說的分析，不難看出：共犯和共同正犯承擔刑事責任的處罰依據(jù)主要在于其行為對法益侵害結(jié)果所具有的因果性。

（二）共犯脫離的認定標準

共犯脫離的標準，在日本有多種學(xué)說，可概括為以下四種：

1.共同意思欠缺說

共同意思欠缺說由日本學(xué)者井上正治提出。他以日本最高裁判所“九百元事件”為契機，主張在共同正犯關(guān)系中，只要欠缺意思聯(lián)絡(luò)，就不能再認定每個共犯的行為均是共犯整體行為，為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生所付出的努力的真摯程度是判斷意思聯(lián)絡(luò)是否已中斷的重要標準。這是從共犯成立的主觀條件出發(fā)而提出的理論，以共同意思主體說為基礎(chǔ)，存在諸多缺陷。首先，如上所述，該說違反了個人責任原則。其次，該說忽略了物理因果關(guān)系的存在，一旦欠缺共同意思，共犯人之間相互的心理或精神支持或許會中斷，但之前所為的行為如提供工具等物理因素，仍然在對結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生作用，因此，該說可能會不當?shù)財U大脫離者認定的范圍。再次，我們需要注意到共同意思聯(lián)絡(luò)是共犯成立的必要條件而非充分條件，若按此說，會導(dǎo)致片面共同正犯因為欠缺共同意思而免予處罰，這顯然是不正當?shù)摹?/p>

2.障礙未遂準用說

該說由大塚仁教授提出，他認為，“一旦成立中止犯，則必須減免中止人之刑，相反，如未能成立中止犯，即便中止人為中止犯罪作出了真摯的努力，也必須承擔既遂罪責，其中止行為僅為量刑時的酌情減免事由，在不少場合，這不僅有失均衡，也過于嚴苛?！庇纱丝芍?，大塚仁教授是立足于罪責與量刑均衡的基礎(chǔ)上提出此理論的，是基于刑事政策的考慮，將本來不屬于障礙未遂的共犯脫離準用障礙未遂的處罰，以達到救濟目的。此說雖在一定程度上解決了罪刑失衡的問題，卻仍然存在缺陷。此說強調(diào)“真摯的努力”，而共犯脫離之重點在于因果性的有無，行為人付出真摯的努力可能會在一定程度上削弱其行為對于結(jié)果產(chǎn)生的原因力，但這并非必然。況且，即便行為人并未真摯地努力，但只要其確實消除了自己對于結(jié)果發(fā)生的原因力，亦可成立共犯脫離。

3.因果關(guān)系切斷說

如前所述，因果關(guān)系切斷說以因果共犯論為基礎(chǔ)，由平野龍一教授率先提出。該說認為，在判斷共犯脫離時，以行為人是否切斷了其行為與結(jié)果之間存在的因果關(guān)系為標準，而該因果關(guān)系又包括物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系。在進行共犯脫離的認定時，無需考慮任意性的存在，脫離是在實行之前還是實行之后，只要行為人從物理層面和心理層面將自己脫離之前所為之行為與其他共同犯罪人行為導(dǎo)致的結(jié)果之間的因果關(guān)系切斷即可。

該說以形成通說的因果共犯論為基礎(chǔ)，似乎成為最合理的選擇：行為人之所以承擔責任，是因為自己的行為對于結(jié)果的發(fā)生有因果力，那么，只要行為人切斷該種因果關(guān)系，其就無須再承擔之后他人行為導(dǎo)致的結(jié)果。然而，即使是通說，該說也未能幸免于眾多學(xué)者的質(zhì)疑和批判。概言之，這些批評主要在于，應(yīng)該如何確定切斷心理因果關(guān)系和物理因果關(guān)系的標準，以及，因果關(guān)系究竟能否被切斷？有學(xué)者批評該說，認為如果不存在因果關(guān)系，當然應(yīng)該免受刑法的責難，而沒有必要將其設(shè)立在共同犯罪脫離的框架之內(nèi)。也有人認為，該說最大的問題在于，如果考慮因果關(guān)系的切斷，會導(dǎo)致在大多數(shù)情況下難以認定共犯的脫離，可能會不當縮小共犯脫離的認定范圍。

4.共犯關(guān)系解消說

以因果關(guān)系切斷說為基礎(chǔ)，大谷實教授提出了共犯關(guān)系消解說，從脫離前后的共犯關(guān)系是否屬于同一共犯關(guān)系的角度，提出共犯關(guān)系消解說，即“脫離必須達到解消既存共犯關(guān)系的程度”。該說在日本刑法判例中得到了廣泛的運用。

此說不同于因果關(guān)系切斷說。因果關(guān)系切斷說將脫離前后兩個階段放在同一個共犯關(guān)系之中進行研究，而共犯關(guān)系解消說認為，如果成立共犯的脫離，則原來的共犯關(guān)系必須解消，犯罪結(jié)果的發(fā)生是由除脫離者之外的新的共犯關(guān)系所導(dǎo)致。

共犯關(guān)系解消說雖是針對因果關(guān)系切斷說所存在的問題而提出，卻仍然無法避免因果關(guān)系切斷的適用。其關(guān)于著手前的脫離標準，也就是適用因果關(guān)系切斷說所得出的必然結(jié)論，而關(guān)于著手后的標準，雖在表述上避開了因果關(guān)系的適用，其關(guān)于“使得基于當初的共謀所實施的行為歸于沒有發(fā)生”的表述無非也是一種對于因果關(guān)系的判斷而已。也有論者批評該說，認為其對于共同犯罪人脫離的標準規(guī)定較為嚴格。首先，著手前的脫離需要得到其他共同犯罪人的認可，這有些許強人所難，畢竟脫離所要解決的是對脫離者悔罪之寬容，而與其他共同犯罪人無必然聯(lián)系。其次，著手后之脫離，要求脫離者積極阻止犯罪結(jié)果之發(fā)生，即要求行為人具有任意性，并且適用中止未遂的法律后果，這似乎混淆了共犯脫離概念與共犯中止概念。

以上四種學(xué)說是日本目前刑法學(xué)界所存在的學(xué)說，我國學(xué)者在學(xué)習(xí)借鑒日本共犯脫離理論的同時，對其進行了發(fā)展，提出了一些新的標準，比如規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說和風(fēng)險顯著降低理論。下面對該兩種學(xué)說作簡要介紹。

規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說由我國學(xué)者劉艷紅提出。該說針對因果關(guān)系切斷說所存在的標準不明問題，提出，在判斷共犯脫離標準時，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)行為人參與犯罪的起因、造成退出的原因、行為人在共犯中的地位和影響、退出之前的加功行為與其他行為因果性的強弱以及行為人退出后其他共犯人的感受和行動力等，并結(jié)合法律目的的確定以及與結(jié)果有關(guān)的因果關(guān)系的原因，綜合地進行判斷。

風(fēng)險顯著降低理論由我國學(xué)者葛磊提出。其在客觀歸責的理論基礎(chǔ)上，認為，只有當共同的犯罪行為制造了不被容許的風(fēng)險并且實現(xiàn)了風(fēng)險，才可以對共同犯罪人進行結(jié)果歸責。因此，當行為人在共同犯罪中制造了不被容許的風(fēng)險后，通過脫離將這種風(fēng)險降到相當?shù)某潭龋词蛊渌卜溉嗽诖撕笥滞ㄟ^后續(xù)的行為升高了風(fēng)險并使之實現(xiàn)，也不能將最后的結(jié)果歸責于脫離者。

三、總結(jié)

共犯脫離制度源于日本，并且在日本通過判例得到了極大的發(fā)展，屬于共犯退出機制的內(nèi)容，而中國刑法，并無共犯退出機制，僅有犯罪退出機制，即犯罪中止。因此，在我國刑法上引入共犯脫離理論，為共同犯罪“架設(shè)后退的黃金橋”，不僅是完善共犯理論的必要要求，也是司法實踐的現(xiàn)實需要。