假冒注冊服務商標行為納入刑法規(guī)制的探討

肖霞（中南財經政法大學，湖北　武漢　430074）

假冒注冊服務商標行為納入刑法規(guī)制的探討

肖霞
（中南財經政法大學，湖北武漢430074）

隨著我國服務業(yè)的飛速發(fā)展，侵犯注冊服務商標的行為日益增多，嚴重擾亂了市場秩序，社會危害性嚴重。但目前現(xiàn)行刑法第二百一十三條假冒注冊商標罪的規(guī)制對象僅限于注冊商品商標，這說明刑法在注冊商標的保護上存在一定局限性。從商品商標與服務商標本質，法律地位和法律保護的價值上，二者具有一致性，在刑法上理應予以同等保護，具體而言，通過刑法解釋或立法途徑將“注冊服務商標”納入刑法第二百一十三條中的“注冊商標”規(guī)制范疇。

服務商標；商品商標；假冒注冊商標罪

服務商標和商品商標在本質上具有一致性，都是為了區(qū)別不同的商品或服務來源而使用的標記。但是受經濟發(fā)展狀況的限制、人們對服務商標需要保護的觀念落后等的原因，導致對服務商標的立法保護一直落后于對商品商標的立法保護。我國對商品商標的保護始于1982年《商標法》和1997年《刑法》，而《商標法》對服務商標的保護始于1993年，《刑法》對注冊服務商標的保護卻始終是一片空白。

一、假冒注冊服務商標罪與非罪探析

（一）案例分析

被告人李揚，男，于2005年5月為其經營的加油站制作服務標志。制作過程中參照中石化集團公司注冊的第1948353號、1948357號服務商標，并且將中石化的第1948353號“SINOPEC”改作為“SUPER”，與漢字“中國油化”，共同組成自己加油站的服務標志，經營加油服務數(shù)月，經營數(shù)額達201752.51元。2005年6月9日，山東省蒙陰縣工商局對此予以立案并作出相應行政處罰決定。2005年11月1日此案移送蒙陰縣公安局立案偵查。公訴機關以李揚涉嫌假冒注冊商標罪對其提起公訴，在訴訟過程中，公訴機關主動撤訴，蒙陰縣人民法院于2007年5月11日裁定準予撤回起訴[1]41。

對于這個案例，刑庭法官面臨的問題是：情節(jié)嚴重的假冒注冊服務商標行為構不構成犯罪？即假冒注冊商標罪中的“注冊商標”包不包括“服務商標”？對此，實務中存在兩種不同的意見：

肯定說認為，假冒注冊商標罪中的“注冊商標”包括“服務商標”。理由是：從《商標法》和《刑法》的關系角度分析，假冒注冊商標罪屬于行政犯，侵犯的是國家對注冊商標專用權的保護，又具有嚴重的社會危害性，我國行政、經濟法規(guī)不足規(guī)制，才由刑法來保護。行政犯以行政法、經濟法中的刑事罰則為前提，并隨著行政法、經濟法的修改而有所變更。既然《中華人民共和國商標法》第三條第一款規(guī)定了經商標局核準注冊的服務商標就是注冊商標，并且該法第四條第三款規(guī)定了本法有關商品商標的規(guī)定適用于服務商標，那么刑法第二百一十三條規(guī)定的注冊商標也應包含“注冊服務商標”。[2]114

否定說認為，應該嚴格遵循罪刑法定的原則。既然《刑法》第二百一十三條假冒注冊商標罪的罪狀描述是：“......在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為”，該條明確規(guī)定“在同一商品上”而不是“在同一服務上”使用與其注冊商標相同的商標，故根據(jù)罪刑法定原則，注冊服務商標不屬于《刑法》第二百一十三條規(guī)制的對象[2]114。

學術界對此也存在肯定說、否定說兩種觀點：

肯定說認為，在同一服務項目上使用與他人的注冊服務商標相同的行為，情節(jié)嚴重的是可以構成假冒注冊商標罪的。即將假冒注冊商標罪中的“注冊商標”擴大解釋為包括“注冊服務商標”是合理的解釋行為[3]。

否定說認為，既然刑法二百一十三條的規(guī)定了注冊商品商標才是假冒注冊商標罪的規(guī)制對象，自然就排除了注冊服務商標。即要嚴格遵循罪刑法定原則[4]。

肯定說與否定說二者的分歧在于：假冒注冊商標罪中的注冊商標包不包括注冊服務商標，即對注冊商標的理解上，可以作擴大解釋還是必須嚴格遵循罪行法定。

（二）數(shù)據(jù)分析

那么假冒注冊商標罪是否排斥服務商標？筆者就假冒注冊服務商標的行為被當做刑事案件提起公訴的情況、被當做民事侵權的情況，通過在中國裁判文書網(wǎng)上、中國法院網(wǎng)-案件庫中找到的判決書情況來做分析：

山東蒙陰縣李揚假冒中石化注冊商標案是筆者找到的實務中唯一將假冒注冊服務商標行為予以公訴的案件（（2007）蒙刑初字第21號）[1]44，結果是：公訴機關撤回起訴，一審法院裁定準許。

在中國裁判文書網(wǎng)上，筆者設定的搜索是：侵犯服務商標，時間是1993-1-1--2015-5-1搜索,搜索文書類型是：刑事判決書、刑事裁定書，顯示的記錄是0條；再將文書的類型換成民事判決書、民事裁定書，顯示10個服務商標侵權記錄，皆為民事糾紛，裁判時間發(fā)生在是2010年到2014年，涉案金額在人民幣80000-200000元[5]。

中國法院網(wǎng)-案件庫之知識產權裁判文書網(wǎng)上，筆者設定的是：侵犯服務商標，時間是1993-1-1--2015-5-1，搜索文書類型是：刑事判決書、刑事裁定書，顯示的記錄是0條；再將文書的類型換成民事判決書、民事裁定書，顯示的記錄是29條，案件受理時間：2005年到2010年，涉案金額在10萬元左右[6]。

這說明，在司法實務中，侵犯注冊服務商標的案件近年來有不斷增多的趨勢，侵權數(shù)額普遍較大，而且法院幾乎都是以民事侵權處理的。這種做法無疑是司法機關對罪刑法定原則的堅守和維護，即在司法實務中，假冒注冊商標罪的規(guī)制對象只能是商品商標，對注冊服務商標的保護只能通過民事侵權途徑保護。

從理論研究上來看，筆者在中國知網(wǎng)上鍵入：服務商標的刑法保護，按主題排序，顯示的論文數(shù)：2015年21篇，2014年171篇，2013年228篇，2012年160篇，2011年172篇，2010年170篇……[7]

當然在這么多篇論文中有贊成服務商標應納入刑法保護的，也有反對的。筆者認為，贊同的可能更側重于對注冊服務商標法益的保護，反對的可能更側重于對現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性、謙抑性的維護。但二者有一個共同點就是：理論上對于注冊服務商標的是否應納入刑法保護，都不能達成一致意見，這個問題還在不斷地探索中。

二、假冒注冊服務商標受刑法保護的必要性

在實務中，假冒注冊商標罪的規(guī)制對象只能是商品商標。筆者認為這是司法實務部門嚴格遵循罪刑法定原則的體現(xiàn)，這種態(tài)度是值得肯定和尊重的。但是筆者認為，將情節(jié)嚴重的假冒注冊服務商標行為納入假冒注冊商標罪的規(guī)制對象很有必要。理由是：

（一）服務商標和商品商標二者的本質、法律地位是一致的

所謂服務商標，是指在一個服務行業(yè)為了區(qū)別于其提供的服務與其他服務行業(yè)所提供的相同或類似的服務而使用的一種辨識標記，用來區(qū)分不同的服務來源的。[8]商品商標則是區(qū)分不同的商品來源，從實質上來看，二者本質上具有一致性，都是一種區(qū)分自己提供的與他人提供的商品或服務的標記。

而且，根據(jù)《商標法》第四條第二款的規(guī)定，服務商標是適用于商品商標的有關規(guī)定的，可見，二者在《商標法》上的法律地位是一樣的，故為保障法律適用的一致性，《刑法》也應予以注冊服務商標同樣的法律地位。

（二）服務商標自身的價值不比商品商標的價值低，二者受法律保護的地位應一致

1982年制定的《商標法》主要是對商品商標進行保護，那時服務行業(yè)尚不發(fā)達，人們對服務商標的理解也比較落后，很少有人去將其服務商標進行注冊。也是由于服務行業(yè)不發(fā)達的緣故，侵犯服務商標的現(xiàn)象比較少，立法者認為沒有必要動用刑法去保護。但隨著我國社會經濟的飛速發(fā)展，我國的服務行業(yè)也已經成為國民經濟的重要支柱。服務商標的價值也是日益凸顯：例如，在2007年的全球最有價值品牌評比中，“中國移動”就以412億美元位列第5，Google以664億美元身價排名世界第一位[2]114。2014年9月20日，阿里巴巴在美國紐交所上市，市值2383.3億美元，遠超F(xiàn)acebook和亞馬遜[9]。

由此可見，服務商標自身的價值并不比商品商標的價值低，侵犯服務商標的社會危害性不低于有的甚至遠超過侵犯商品商標的社會危害性，根據(jù)“舉輕以明重”原則，刑法有必要像保護注冊商品商標一樣保護注冊服務商標。

筆者認為1997年《刑法》僅規(guī)定假冒注冊商品商標的行為而沒有將假冒注冊服務商標的行為納入其規(guī)制范疇，體現(xiàn)了的刑法謙抑性，保障了刑法的穩(wěn)定性。因為當一個新興發(fā)展的事物出現(xiàn)后，刑法就在衡量，看看它在發(fā)展過程中用一般部門法予以調整是不是足夠，值不值得動用刑法去保護，這不是刑事立法的滯后性，恰恰顯示出了刑事立法的嚴肅性和謹慎性。但是，從服務業(yè)自身的發(fā)展、注冊服務商標價值日益凸顯以及侵犯注冊服務商標行為情況日益嚴峻來看，是時候完善刑法對商標保護的規(guī)定了。

（三）從目的解釋論角度來看，刑法第二百一十三條應包含注冊服務商標

法律必經解釋方能得以適用。目的解釋具有根本的指導意義和最終的決定作用，是刑法解釋方法里最為重要的一種。正如德國學者耶林所言：“解釋法律，必先了解法律所欲實現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點，加以解釋，始能得其要領。目的解釋為法律之最高準則?！盵1]42

刑法解釋的目的是對立法原意的探索。立法的原意主要是為了實現(xiàn)法益保護。從立法原意角度來看，打擊假冒注冊商標的行為，是為了保障市場經濟的有序競爭秩序、保護注冊商標專用權人的合法權益、保護廣大消費者的知情權。據(jù)此，筆者認為，刑法二百一十三條中的“注冊商標”應該解釋為包含注冊服務商標：因為無論是從注冊服務商標的數(shù)量和價值，還是目前侵犯注冊服務商標行為所帶來社會危害性的嚴重程度來看，對注冊服務商標予以刑法保護的價值以及重要性不比注冊商品商標輕。注冊商品商標和注冊服務商標二者的法益具有一致性。

在進行目的解釋的時候，必然涉及到對被解釋對象進行解釋時的語義擴張問題。對于語義擴張過程中的解釋是擴張解釋抑或類推解釋的標準是：解釋過程中有沒有超過“語義的最遠射程”和“國民的預測可能性”。所謂“語義的最遠射程”即“語義可能所具有的最寬的含義”。[1]43將注冊服務商標解釋為注冊商標，并沒有超出“語義的最遠射程”和“國民的預測可能性”，是可行的。再者，在進行目的解釋時，既要考慮刑法文本的明確規(guī)定，不能破壞刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調性，也要考慮刑事政策因素[10]。

從刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調性角度考慮，將刑法二百一十三條中的“注冊商標”解釋為包括注冊服務商標，不僅不會對刑法的統(tǒng)一性和協(xié)調性構成威脅，反而是對刑法關于注冊商標專用權保護體系的完善?，F(xiàn)行刑法第二百一十五條的保護對象是可能包括注冊服務商標的，可是第二百一十三、二百一十四又明確規(guī)定只包括注冊商品商標，從立法技術角度看，這樣的立法是不完善的。

從刑事政策角度看，將注冊服務商標納入刑法的保護范疇是很有必要的。在中國市場經濟飛速發(fā)展這個大背景下，注冊服務商標的價值日益凸顯，在李揚侵犯中石化的注冊商標案中，李揚在短短幾個月的時間獲利20多萬，這不僅造成了中石化集團公司的損失，由于違法成本低收益高，這就助長了不良之風，讓更多潛在的違法行為人愿意為之鋌而走險，繼而侵犯注冊服務商標的行為也越來越多，給社會帶來的負面影響也越來越嚴重，對市場經濟秩序造成嚴重的破壞或者有嚴重的破壞威脅，其社會危害性已達到需要刑法去規(guī)制的地步。為了打擊犯罪，保障注冊商標所有人的權利，保障市場秩序健康有序地發(fā)展，有必要將注冊商標納入刑法的保護范疇。

也有學者提出，能不能將注冊商品商標擴大解釋為包括注冊服務商標，將“服務”視為廣義上“商品”，[2]114筆者對此持否定態(tài)度。

首先，商品商標和服務商標有顯著的區(qū)別[2]114。

1.主體不同。前者是依法從事商品生產、加工、經銷的單位和個人；后者是服務或勞務的提供者。

2.所表示的對象不同。前者表示的是能在市場上流通、有固定形態(tài)的商品；后者是指特定的服務或者勞務。

3.使用方式不一樣。前者通常具有一定的綴附性，表現(xiàn)為以標簽的形式將商標標記在商品或者商品的外包裝上；而服務無形，不具有綴附性，而是彰顯在服務場所，服務器具，廣告等媒介上。

其次將服務解釋為一種商品，已經超出了“商品”這個概念所包含內容的最遠射程，也超出了國民的預測可能性，因為商品是實實在在的東西，服務是一種體驗，是無形的，沒有人會將二者等同。

再者，被解釋的對象與需要解釋的事項并不是并列關系，應是包含關系①例如，將飛機、汽車、輪船解釋為“交通工具”，解釋的對象是“交通工具”，而要解釋的事項是汽車、飛機、輪船，解釋的對象與要解釋的事項是包含關系。。而此處“注冊商品商標”和“注冊服務商標”根據(jù)《商標法》第三條的規(guī)定，二者是并列關系，都屬于注冊商標范疇，故不能將“服務商標”解釋為廣義上的“商品商標”。

（四）將假冒注冊服務商標納入刑法的保護是履行國際條約義務的需要

1958年《巴黎公約》在第6條之六規(guī)定每個成員國均有責任保護服務商標，但沒有規(guī)定服務商標都需要注冊[11]17。隨后又制定了一系列的國際條約如《TRIPS》（即《與貿易有關的知識產權協(xié)議》）和《商標法條約》等來完善《巴黎公約》的原則性規(guī)定。

《TRIPS》協(xié)議第16條第2款“巴黎公約1967年文本第6條之二（有關馳名商標的規(guī)定），原則上適用于服務?！笨梢?，《TRIPS》協(xié)議已將服務商標明確作為商標保護的客體予以規(guī)定?！渡虡朔l約》第16條規(guī)定各締約方有義務對服務商標進行注冊，同時《巴黎公約》中有關商標的條款也適用于服務商標[11]17。

我國在1985年和2001年分別加入《保護工業(yè)產權巴黎公約》和世界貿易組織（WTO）。盡管《巴黎公約》對于成員國對服務商標進行注冊保護與否不作要求，但是《TRIPS》協(xié)議則要求其成員國必須把商品商標和服務商標同等對待①例如，《TRIPS》協(xié)議第61條規(guī)定，至少對具有商業(yè)規(guī)模的故意的商標模仿和版權案件規(guī)定刑事程序和懲罰?！盵EB/OL]:http://www.sipo.。再結合《TRIPS》協(xié)議第16條第2款，可知協(xié)議中注冊商標應包括商品商標和服務商標，且二者在刑法保護上應該予以同等地位。

我國自加入WTO以來，積極按照WTO的要求履行國際義務。表現(xiàn)在：為加入WTO，我國積極修改我國《商標法》以便與國際接軌，1993年《商標法》將服務商標納入其保護范疇，據(jù)此，我國現(xiàn)行《商標法》已將服務商標與商品商標予以同等保護。那作為各部門法的保障法《刑法》，理應做到與《商標法》的規(guī)定相一致，將同樣具有嚴重社會危害性的假冒注冊服務商標的行為予以刑法保護。

三、域外國家和地區(qū)對注冊服務商標保護的借鑒

在國外，有將服務商標作為犯罪的立法例。美國法典標題18第2320規(guī)定，注冊商標犯罪的客觀行為方式是被告已經實施或者意圖實施提供某種商業(yè)服務的行為，通過盜用他人商標方式或者采用其他方式的方法，使人們合理地相信其提供的商品或者服務與該商標存在某種聯(lián)系。這說明在美國，服務商標與商品商標處于同等的刑事保護地位[12]64。

英國1994年的商標法規(guī)定，未經馳名商標的相關權利人同意，在非類似的商品和服務上使用相同和近似商標的，屬于商標侵權行為，情節(jié)嚴重的要承擔相應的刑事責任[12]64。

法國刑法典第422條規(guī)定，無正當理由售出、經銷、供應或提供貼有偽造或冒用標記的產品或服務的行為，并且具有主觀故意，構成犯罪[12]64。

在我國臺灣地區(qū)，注冊服務商標與注冊商品商標是處于同等的刑事保護地位的，刑法和商標法共同形成了一個較為完整的關于注冊商標的刑事保護體系[12]64。

四、解決措施

現(xiàn)行刑法對商標侵權的保護的條文只有3條：分別是第二百一十三條假冒注冊商標罪、第214條銷售假冒注冊商標的商品罪和第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。有學者提出，刑法第二百一十五條可能涉及到對注冊服務商標的保護[13]。筆者對此持否定的觀點，根據(jù)體系解釋，刑法第二百一十五條也只能包括注冊商品商標標識。因為第二百一十五條也只是說非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識，根據(jù)第二百一十三條、二百一十四條的規(guī)定，刑法中的“注冊商標”僅包含“注冊商品商標”，根據(jù)體系解釋，第二百一十五條也只包含注冊商品商標標識。這就導致了嚴重侵犯注冊服務商標的行為得不到刑法的保護，不利于我國服務行業(yè)的健康、有序發(fā)展。

再者，從動用刑法的成本與收益角度來看，將假冒注冊服務商標行為納入刑法規(guī)制范疇并不會增加刑法的施法成本，因為注冊商品商標和注冊服務商標二者只是類別不同，在保護的價值、打擊商標侵權的意義上具有一致性，將假冒注冊服務商標行為納入刑法第二百一十三條的規(guī)制范疇意味著：情節(jié)嚴重的假冒他人注冊服務商標的行為作犯罪處理，受刑法調整。這無論對注冊服務商標專用人、對國家的商標監(jiān)管秩序、對市場行業(yè)的發(fā)展還是對消費者權益的保護都具有重要意義，可謂益大于弊。

筆者認為，情節(jié)嚴重的假冒注冊服務商標行為應該納入刑法規(guī)制范疇。具體而言，可以有兩種途徑，第一種途徑是：通過刑法解釋途徑，將刑法第二百一十三條假冒注冊商標罪的“注冊商標”擴大解釋為包括注冊商品商標和注冊服務商標；第二種途徑是：通過立法途徑，將假冒注冊商標罪的罪狀描述里的“同一種商品”改為“同一種商品或者服務”

[1]袁博.假冒服務商標同樣可以構成假冒注冊商標罪[J].中華商標，2013，（4）：42-44.

[2]朱軍平.我國刑法視野中的服務商標探析[J].科教文匯. 2008，（1）：114.

[3]趙秉志.侵犯知識產權罪研究[M].北京：中國方正出版社，1999:92

[4]馬克昌.經濟犯罪新論[M].武漢：武漢大學出版社，1998: 492.

[5]中國裁判文書網(wǎng)http://www.court.gov.cn/extension/simple Search.htm?keyword=%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E6%9C% 8D% E5% 8A% A1% E5% 95% 86% E6% A0% 87&caseCode = &beginDate =1993-01-01&endDate =2015-05-14&adv = 1&orderby=&order=.

[6]中國法院網(wǎng)-案件庫：知識產權裁判文書網(wǎng)http://ipr. court.gov.cn/gaofasearch/search/wssearch.jsp?advkeyword =% E4%BE%B5%E7%8A%AF%E6%9C%8D%E5%8A%A1% E5% 95% 86% E6% A0% 87&anhao =&anyou =&searchbox = &wenshutype =11&court =&startTime =&endTime =&adv = 1&button=%E6%A3%80%E7%B4%A2&pageNo=1.

[7]中國知網(wǎng)http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

[8]柏浪濤，谷翔.假冒注冊商標罪疑難問題探究[J].法律適用，2004，（7）：58.

[9]阿里成功在紐交所上市，股價高了又高，開盤價92.7美元[EB/OL].http://36kr.com/p/215521.html.

[10]鄭國.試論刑法解釋方法之目的解釋[EB/OL].http://www. chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/795686.shtml.

[11]初開榮.服務商標的若干問題[J].中華商標，1999，（1）：17. [12]陳嬋婷.服務商標應成為商標犯罪的對象[J].人民檢察，2007，（11）：64.

[13]楊靖軍，魯統(tǒng)民.假冒服務性商標行為不構成假冒注冊商標罪[J].山東審判，2007，（6）：37.

The Discussion on the Crimesof Counterfeit Registered Service Trademark

XIAOxia
（Zhongnan University of Economic and Law, Hubei, Wuhan 430074）

With the highly development of our society economic, the service industry develop rapidly, too. And with the value of registered service trademark increasing, more and more counterfeit behaviors aiming at registered service trademark, which brings a lot of harm to our society and the healthy development of the service industry. As so far, the Criminal law L.213 only take the registered commodity trademark as its protect target, so the registered service trademark is out of its protection, which shows the limitation of our Criminal law. As to the nature, the legal status and the legal value, the registered commodity trademark and the registered service trademark should be equal in the protection of the Criminal law. Concretely speaking, by means of interpretation of Criminal law, expanding interpret“the registered trademark”to include the registered commodity and service trademark. By means of legislation, change“the same commodity”to“the same commodity and service”in the L.213 crime indictment.

registered service trademark; registered commodity trademark; counterfeit registered trademark crime

D914.36

A

2095-1140（2016）01-0047-06

2015-11-04

肖霞（1990-），女，江西吉安人，中南財經政法大學刑法學碩士研究生，主要從事

（責任編輯：天下溪）