電子數(shù)據(jù)地位的再認識

摘 要 在民事訴訟法領(lǐng)域，對于電子數(shù)據(jù)的研究日益豐富，但是遺憾的是由于我國的證據(jù)法研究的落后，研究面的狹窄和匱乏，在引入“電子數(shù)據(jù)”概念之前，國內(nèi)的研究近乎“空白”，更無法談起擴寬。本文從電子數(shù)據(jù)的基本特性出發(fā)，對電子數(shù)據(jù)的規(guī)則體系進行論證，同時應(yīng)當以整體的角度出發(fā)，在電子數(shù)據(jù)的地位與各個證據(jù)形態(tài)之間形成正確的認識，為學(xué)界研究者能夠更加深刻的認識電子數(shù)據(jù)的地位獻出綿薄之力。

關(guān)鍵詞 電子數(shù)據(jù) 獨立性 證據(jù)形態(tài)

作者簡介：郭威威，黑龍江大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民事訴訟法、證據(jù)法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.055

一、緣起與問題的提出

自2012年成為大數(shù)據(jù)元年以來，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為構(gòu)筑現(xiàn)代社會的重要基石，人們的社會已經(jīng)成為一種可以進行數(shù)據(jù)的一種存在模式。一個發(fā)達的“智能時代”已經(jīng)來領(lǐng)，基于高度發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)和多維度全覆蓋的數(shù)據(jù)世界正在建設(shè)。數(shù)據(jù)化下的法律領(lǐng)域正在到來。法律領(lǐng)域中“互聯(lián)網(wǎng)+法律”正如火如荼的建設(shè)，民事司法領(lǐng)域也自然的產(chǎn)生了大量的電子數(shù)據(jù)。大量的電子郵件、GSM信息、GPRS數(shù)據(jù)、FLASH（流媒體）數(shù)據(jù)等形式的電子數(shù)據(jù)充斥著現(xiàn)代適合，人們生活的數(shù)據(jù)化程度日益加深。在諸多領(lǐng)域中，如醫(yī)療行業(yè)的“互聯(lián)網(wǎng)+工程建設(shè)”、行政部門的無紙化建設(shè)、教育行業(yè)的“綠色教育建設(shè)”等行業(yè)的應(yīng)用與發(fā)展也表明“數(shù)據(jù)時代”的到來。就作為事實證明的信息本身以逐漸以電子化的方式出現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為證據(jù)的重要的表現(xiàn)形式之一。因此，無論是糾紛事實的認定，還是還是民事法律關(guān)系的判晰，都要應(yīng)面對大量的電子數(shù)據(jù)，此為緣起。

對于電子數(shù)據(jù)的研究，最早是起源于刑事訴訟法領(lǐng)域，在我國法律體系中的沿革變化可以發(fā)現(xiàn)，我國刑事訴訟法學(xué)界及其證據(jù)法學(xué)界早期對于電子證據(jù)的研究主要集中于電子數(shù)據(jù)能不能通過刑訴法的修訂加入證據(jù)的法定形態(tài)這一節(jié)，電子數(shù)據(jù)是否符合證據(jù)的“三性”等問題展開研究。特別何家弘教授、皮勇教授、劉品新博士的卓越貢獻，在早期進行了大量的翻譯工作，功績斐然。但是更多的是向理論界和實務(wù)界進行介紹和引入電子數(shù)據(jù)這一概念，通過大量的論證為電子數(shù)據(jù)成為法定的證據(jù)形式作出了巨大的貢獻，但遺憾的是由于我國的證據(jù)法起步落后，研究面的狹窄和研究的匱乏，在為引入電子數(shù)據(jù)之前，國內(nèi)的研究近乎“空白”，更無法談起擴寬，加深電子數(shù)據(jù)的研究深度和廣度。本文從電子數(shù)據(jù)的基本特性出發(fā)，從整體上對電子數(shù)據(jù)的規(guī)則體系進行論證，對電子數(shù)據(jù)的證明力能夠更進一步的認識。

二、電子數(shù)據(jù)的概念解讀

電子數(shù)據(jù)成為一種法定的刑事證據(jù)形式，是刑事訴訟法學(xué)界對于證據(jù)形式不斷加深進步的而出現(xiàn)的。在2012年進行的《中華人民共和國刑事訴訟法》修改，為適用新的證據(jù)發(fā)展形勢，根據(jù)學(xué)界最新的研究建議，增加“電子數(shù)據(jù)”這一法定證據(jù)種類，并增加了“電子數(shù)據(jù)”這一全新形態(tài)的證據(jù)。而在2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議對民事訴訟法的證據(jù)一節(jié)，增加“電子數(shù)據(jù)”為最新的證據(jù)種類。

通過查閱電子數(shù)據(jù)在我國法律體系中的沿革變化可以發(fā)現(xiàn)，，是在電子數(shù)據(jù)受到刑事訴訟法界關(guān)注，是在計算機犯罪作為一種全新的犯罪形態(tài)出現(xiàn)以后。自從1992年以后，中國接入世界網(wǎng)絡(luò)體系之后，中國計算機類型犯罪數(shù)量激增，在1997年進行刑法修改時，對電子計算機犯罪進行了大量的規(guī)定，同時刑事訴訟領(lǐng)域?qū)τ谟嬎銠C犯罪應(yīng)如何追溯、證據(jù)的認定等方面進行了大量的研究，其中不可避免的涉及到了計算機犯罪認定的依據(jù)。因此，電子數(shù)據(jù)這種證據(jù)形式受到了越來越多專家學(xué)者的研究。

查閱相關(guān)法律條文，立法者并沒有就電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和范疇給出解釋，在立法者缺位的時候，而法學(xué)理論學(xué)者就要做出學(xué)術(shù)解釋，筆者查閱相關(guān)資料可以發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學(xué)者對于電子數(shù)據(jù)的認識并不是同一的。如：何家弘教授認為電子數(shù)據(jù)是“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”。皮勇教授認為電子數(shù)據(jù)是“指數(shù)字化信息設(shè)備中存儲、處理、傳輸、輸出的數(shù)字化信息形式的證據(jù)”。有學(xué)者認為：“指與案件事實有關(guān)的網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、訪問記錄、電子郵件等電子形式的證據(jù)”；也有學(xué)者認為：“以電子、光學(xué)、磁性以及類似手段生成、傳播、儲存的數(shù)據(jù)信息”。

歸納著名學(xué)者的研究可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)學(xué)界給出的這些概念可以看出，對于電子數(shù)據(jù)的特性分析主要從兩個方面進行展開的。一是電子數(shù)據(jù)的存在形態(tài)方面，另一方面是從如何對數(shù)據(jù)進行處理和認知方面。但是從這些方面進行描述的話，容易忽略電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的共同點和電子數(shù)據(jù)作為新形態(tài)的證據(jù)形式的自身特殊性。

筆者對此進行簡要的分析。其作為證據(jù)的特性之一就是客觀公正性?？陀^的哲學(xué)含義是指人們的意識之外的、不依賴于人們的意識而存在的物質(zhì)世界——包括自然界和社會存在。證據(jù)客觀屬性歸屬來說屬于社會存在的，其原因在于電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生方式和內(nèi)容是人為制造的，不是形成于自然界的現(xiàn)象中?；貧w法學(xué)含義，我們認為通常情況下，電子數(shù)據(jù)以信息儲存的方式記錄并反映案件發(fā)生的事實的材料。電子數(shù)據(jù)的形成必須借用以計算機和信息設(shè)備等科技設(shè)備為方式才能產(chǎn)生，而且電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生的受限特征，使其作為電子數(shù)據(jù)來證明案件更加具有客觀性，更具有可采性。

電子數(shù)據(jù)本身也就有自己的弊端，一個是易受破壞性。與傳統(tǒng)的物證、書證證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)的所特有的生成、儲存和傳遞方式的現(xiàn)代化特性導(dǎo)致了其特有的安全性，但同時也意味著電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容容易被刪改且不留痕跡，技術(shù)的突破、技術(shù)的普及再加上網(wǎng)絡(luò)的高覆蓋率和開放結(jié)構(gòu)常常使電子數(shù)據(jù)所證明的內(nèi)容會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是形成電子數(shù)據(jù)的計算機的使用者，也可能是穿越計算機安全系統(tǒng)防火墻的黑客，還可能是來自無法意料的計算機病毒。另一個是設(shè)備依賴性，電子數(shù)據(jù)的儲存形式必須借助電子設(shè)備，包括移動設(shè)備和固定設(shè)備。電子數(shù)據(jù)由于儲存方便、電子數(shù)據(jù)的設(shè)備的持有人往往只需具備一定的知識技能就可以變更電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容，甚至銷毀數(shù)據(jù)。就證據(jù)的鑒真要求來說，電子數(shù)據(jù)的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術(shù)手段乃至需要具有從事該領(lǐng)域的專家和特殊鑒定設(shè)備。足可以預(yù)見的是，伴隨著科技的發(fā)展進程而會不斷更新、變化電子數(shù)據(jù)收集與審查判斷的設(shè)備和手段。從這個意義上說，較之傳統(tǒng)的證據(jù)形式，電子數(shù)據(jù)更難把握。從法學(xué)意義上來說，電子數(shù)據(jù)基于其特性，更具有真實性和直觀性，因而電子數(shù)據(jù)的證明力問題十分重要。

三、電子數(shù)據(jù)對現(xiàn)行證據(jù)體系的影響

新修改的民事訴訟法將“電子數(shù)據(jù)”認可為第八種證據(jù)形態(tài)，電子數(shù)據(jù)這樣證據(jù)形態(tài)正式獲得了立法者的認可，電子數(shù)據(jù)成為一種獨立的證據(jù)種類后，方便了司法實踐中對其進行運用，但是電子數(shù)據(jù)本身與其他證據(jù)種類的存在一些認定和認識上的交叉混合，筆者從證據(jù)分類的整體性出發(fā)，認為我國電子數(shù)據(jù)的立法對于我國整個證據(jù)體系造成了極大的影響。

立法認可電子數(shù)據(jù)的獨立性之前，劉品新博士總結(jié)了理論界和實務(wù)界多種關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的學(xué)說，主流學(xué)說主要有“獨立說”、“書證說”、“視聽資料說”這些學(xué)說從不同角度揭示了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)種類在理論上的分析，及時是立法修改后，這些問題也是需要認真對待的?！蔼毩⑿浴闭J為電子數(shù)據(jù)具有其作為證據(jù)形態(tài)獨立存在的價值，不能為其他證據(jù)形態(tài)所包含，應(yīng)當認可其獨立性。如畢玉謙教授人認為，“任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去，電子證據(jù)性質(zhì)上屬于混合型的證據(jù)，是電子書證、電子物證、電子證言與電子視聽資料的混合體。”不僅要符合刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的定義外，還應(yīng)支持通過立法形式對電子數(shù)據(jù)的獨立性予以明確?！皶C說”的來源是世界各國的慣例。該說認為，通過對書證中“文書”進行擴大解釋來包容電子數(shù)據(jù)，是較多國家選擇的做法，該方法可以保證原有證據(jù)法律體系的穩(wěn)定。但是由于電子數(shù)據(jù)本身的特殊化，各國常常單獨制定一系列的電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則。“視聽資料說”認為，民訴法已經(jīng)將“視聽資料”作為一種法定證據(jù)形態(tài)，存在已久，學(xué)者認為可以通過解釋的手段將信息技術(shù)等相關(guān)的證據(jù)囊括進去，但是持“獨立說”的學(xué)者對電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料的解釋說法表示質(zhì)疑，其解釋并沒有使相關(guān)學(xué)者信服。

綜上來說，新民訴法的修改，雖然采取了“獨立說”將電子數(shù)據(jù)認可為一種獨立的證據(jù)形態(tài)寫進來證據(jù)體系，得到一些學(xué)者的和實務(wù)部門支持，但一些新的混合型證據(jù)的認定也出現(xiàn)了困難。因此，電子數(shù)據(jù)獨立后，給證據(jù)分類體系和實務(wù)中的具體認定造成了一定的混亂。

我國關(guān)于證據(jù)的分類按照立法模式，采用了封閉窮舉式的分類體系，這種證據(jù)分類的規(guī)定獨具一格，在英美法和大陸法中均找不到有關(guān)國家有類似的規(guī)定。我國刑事訴訟法采用此種模式，更多的從實用主義的角度出發(fā)，是為了解決證據(jù)形態(tài)上的合法性問題以及實踐中的認定問題，并沒有進行邏輯體系的建構(gòu)和梳理，容易做成邏輯體系的混亂。

具體表現(xiàn)：理論上說，各個證據(jù)形態(tài)間的交叉重疊，新舊證據(jù)形態(tài)的納入與退出問題。實踐中，如何對復(fù)雜的證據(jù)形式的認定，證據(jù)效力的高低問題。

四、電子數(shù)據(jù)與相關(guān)概念的辨析

前述對電子數(shù)據(jù)對我國現(xiàn)行證據(jù)體系造成的影響進行了說明，筆者認為此種理論分析可以以三個問題進行展現(xiàn)：一是電子形態(tài)的音像作品，屬于視聽資料還是電子數(shù)據(jù)？二是電子形態(tài)的文書，屬于書證還是電子數(shù)據(jù)？三是電子形態(tài)的物證，屬于物證還是電子數(shù)據(jù)？在實務(wù)中，前述不同證據(jù)形態(tài)之間的混合，甚至是出現(xiàn)轉(zhuǎn)化和模糊，應(yīng)該如何認識？

對于第一個問題，電子形態(tài)的音像作品的定位，在學(xué)界存在著很大的爭議，目前的爭論主要有兩派，一是認為應(yīng)該將視聽資料歸為電子數(shù)據(jù)，并取消視聽資料的這一個劃分，此種觀點在我國證據(jù)法學(xué)界支持者甚多。二是認為保留現(xiàn)存的種類方法，保留視聽資料的獨立作為一種證據(jù)種類，此種觀點也得到了了好多人的支持。雙方的觀點都有大量的理論論證和實踐證明，但是仍然沒有形成定論。對于第二個問題，電子形態(tài)形成的文書的定位同第三個問題對于電子形態(tài)的物證的定位問題是一樣的理論分析，其關(guān)鍵的分歧就是證據(jù)內(nèi)容的表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)化認識問題，這個問題的關(guān)鍵就是經(jīng)過變?yōu)殡娮踊蟮脑僬J識是否會產(chǎn)生變化，也就是說本來是物證（書證）的證據(jù)，然后就行電子設(shè)備的操作變成了電子上的信息，那么原來的證據(jù)是否就發(fā)生了變化。筆者認為對于第二個問題和第三個問題其實是對物證（書證）概念不明晰而產(chǎn)生的錯誤，因為概念的不明晰，因為把任何證據(jù)的“保留”變動認為是產(chǎn)生了新的證據(jù)，這可謂就是“證據(jù)生證據(jù)”的吊詭認識，這是不應(yīng)該產(chǎn)生的。

前述的三個問題其實為一個核心，就是對于電子數(shù)據(jù)的認識與地位問題，筆者認為應(yīng)當從整體的角度對電子數(shù)據(jù)的地位與各個證據(jù)形態(tài)之間進行正確的認識。所謂整體的角度，是從哲學(xué)的相關(guān)概念引述過來，與部分相對應(yīng)。就法學(xué)來說，認識一個概念的整體性角度就是從法律的整個體系出發(fā)。而證據(jù)的整體性則是從證據(jù)的地位整個訴訟法體系的視角來說明，也就是說在整個訴訟法體系中對證據(jù)的定位。筆者認為證據(jù)的地位應(yīng)該是中介的關(guān)系，是聯(lián)系事實和法律之間最為關(guān)鍵的核心所在，是“事實-法律模式”的方法論研究的“聯(lián)結(jié)點”。

那么從整體的角度來看待電子數(shù)據(jù)在證據(jù)的地位。筆者認為電子數(shù)據(jù)的核心地位就是類似“聯(lián)結(jié)點”一樣的地位存在。論述電子數(shù)據(jù)的地位，應(yīng)該先要簡要綜述一下電子數(shù)據(jù)在我國法律條文和法學(xué)理論中的沿革情況，以便更能對電子數(shù)據(jù)的“聯(lián)結(jié)點”地位進行法學(xué)方法論上的證成。

電子數(shù)據(jù)的地位前期走過了關(guān)于其是否具有獨立性的探討，隨著立法的確認，使之討論告一段落，那么第二個問題就由此而生如何認定電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的關(guān)系成為當前的理論難題。首先電子形態(tài)的音像作品如何認識的問題，我國立法上關(guān)于視聽資料的概念內(nèi)涵采取了“狹義說”，認為“電子數(shù)據(jù)是以載體形態(tài)所確定的證據(jù)種類，視聽資料是以其內(nèi)容表現(xiàn)形式而確定的證據(jù)種類”，在未修改刑訴法和民訴法之前，常常將此類型的證據(jù)形態(tài)解釋為視聽資料，在相關(guān)程序法條文修改之后，實際上已經(jīng)把視聽資料的原本性質(zhì)進行了抽離，視聽資料表現(xiàn)的也是數(shù)據(jù)本身，電子數(shù)據(jù)的存在才是其作為法律意義上作為證明的本質(zhì)所在。

因此，筆者認為可以對電子數(shù)據(jù)進行擴大解釋，使其不再局限于表達載體的物理特征或者生物特征，通過取消“視聽資料”為電子數(shù)據(jù)，從而更加方便快捷的解決理論和實務(wù)的難題。

五、電子數(shù)據(jù)地位的再認識

前述的沿革說明，通過立法的形式已經(jīng)給予了答復(fù)，但是理論上的爭鳴和推進卻不應(yīng)該因為立法而結(jié)束。特別是，更應(yīng)該運用多種的思維和多類型的范式繼續(xù)推進研究。筆者認為從立法論的角度，取消“視聽資料”作為一種獨立的證據(jù)形態(tài)，對證據(jù)種類這一章節(jié)進行精簡。

第一，視聽資料不符合作為證據(jù)的認知。視聽資料是一種呈現(xiàn)形式，電子數(shù)據(jù)是內(nèi)容的實質(zhì)，將視聽資料作為法定的證據(jù)形態(tài)，是當時對于信息數(shù)據(jù)的局限性所致，隨著科技的進步，數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式越來越多樣和復(fù)雜，但是法律意義上的證據(jù)應(yīng)當是從內(nèi)容本身出發(fā)，證據(jù)作為證明的核心所在。

第二，立法技術(shù)應(yīng)當體現(xiàn)進步。就書證和物證來說，新民訴法將其獨立規(guī)定為二個分項，分別是“書證”、“物證”，這屬于立法技術(shù)性的調(diào)整與進步，筆者認為物證以其客觀物理屬性實現(xiàn)證明的功能，書證以其記載的內(nèi)容實現(xiàn)其證明的功能。這是從本質(zhì)上對不同形態(tài)的區(qū)別認識，電子數(shù)據(jù)的立法也應(yīng)該體現(xiàn)立法上的先進性，明確電子數(shù)據(jù)的獨立地位，以高超的立法技術(shù)進行法律條文的制造，即是法律技藝的進步，也是對全球法律學(xué)的進步作出貢獻。

筆者認為電子數(shù)據(jù)這種證據(jù)形態(tài)研究上的地位是類似于“聯(lián)結(jié)點”一樣存在。電子數(shù)據(jù)作為新的法定證據(jù)種類，并以修法的方式加入到證據(jù)種類一節(jié)，說明立法者在進行立法時，更多的重視電子數(shù)據(jù)本身同其他的證據(jù)種類之間的區(qū)別。但是筆者認為電子數(shù)據(jù)還具有其余證據(jù)種類的所沒有特點，就是吸收性。也就是說，電子數(shù)據(jù)對于物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定意見、勘驗筆錄這七種法定的證據(jù)形態(tài)進行吸收。比如說，以電子數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)的鑒定意見和勘驗筆錄。這種形態(tài)的出現(xiàn)是完全有可能的，在日漸發(fā)達的DNA的鑒定和碳14衰減檢測法的展示上，更應(yīng)該傾向性的認為是電子數(shù)據(jù)，而非是鑒定意見。

筆者認為這樣的認識的推進過程即是符合未來的認知，也是符合自然科學(xué)領(lǐng)域和信息科技領(lǐng)域的判斷。筆者認為電子數(shù)據(jù)是“聯(lián)結(jié)點”的地位，而不應(yīng)該是將其認為是“萬能證據(jù)”。

其一，電子數(shù)據(jù)的自身的特性所限，電子數(shù)據(jù)必須需要一定的設(shè)備和方法進行展示才可以能被人民說把握，受限程度高。

其二，電子數(shù)據(jù)是技術(shù)表達，不是物質(zhì)本身表達，電子數(shù)據(jù)可以吸收鑒定意見、視聽資料和鑒定意見，但是很難吸收當事人陳述，因為當事人陳述是人作為物質(zhì)實在的體，而不能成為技術(shù)上的表達，只能夠進行“轉(zhuǎn)換-聯(lián)結(jié)”才能夠得以電子化的記錄和轉(zhuǎn)變，從而成為證據(jù)。

綜上，在立法上對電子數(shù)據(jù)的地位進行明確，同時以法解釋學(xué)的方法，著眼于與證據(jù)體系的考慮。筆者認為取消視聽資料的規(guī)定，不再作為一種獨立的法定證據(jù)形態(tài)，同時對電子數(shù)據(jù)進行擴大解釋，明晰電子數(shù)據(jù)與書證、物證的區(qū)別。同時推進理論上的認識，從立足于證據(jù)體系的整體性角度，更加深刻的認識證據(jù)形態(tài)之間的地位，更好地繁榮法學(xué)研究。

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