簡論美術(shù)作品維權(quán)

李存發(fā)

摘 要：美術(shù)作品是作者把自己的創(chuàng)作靈感以其嫻熟的技藝通過圖案、顏色、線條表現(xiàn)出來，形成一幅富于美感的圖畫，其被侵權(quán)時具有自身特點，即復(fù)制數(shù)量少、侵犯對象相對集中、侵權(quán)行為可能會帶有公益色彩等，其侵權(quán)責任基本屬于民事范疇。實踐中，通常會從侵權(quán)人是否是特殊主體、主觀上是故意還是過失以及侵權(quán)行為的情節(jié)、性質(zhì)、動機、后果，是否營利、是否侵害公共利益等方面來確定侵權(quán)行為的危害度。對于權(quán)利人的賠償則應(yīng)以一般賠償為主，以法定賠償為輔。

關(guān)鍵詞：美術(shù)作品；侵權(quán)；維權(quán)

中圖分類號：D924.41 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）16-0194-02

我國著作權(quán)法對美術(shù)作品的定義是：“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品?！泵佬g(shù)作品著作權(quán)的表現(xiàn)形式與其他藝術(shù)作品不同，有其獨特的性質(zhì)。著作權(quán)的核心在于對表達的保護，美術(shù)作品本身是對作者藝術(shù)思想的特殊表達，具體表現(xiàn)為繪畫或雕塑等，作者把自己的創(chuàng)作靈感以其嫻熟的技藝通過圖案、顏色、線條表現(xiàn)出來，形成一幅富于美感的圖畫。著作權(quán)法保護的正是作者這種獨創(chuàng)的靈感和高超的技藝。繪畫、雕塑、版畫莫不如此，二者不可偏廢。在司法實踐中確定作者著作權(quán)的時候一定要從這兩個方面考慮，只有這樣才能更為準確地確定著作權(quán)的歸屬。由于美術(shù)作品的存在特點和傳播方式不同于其他藝術(shù)作品，其被侵權(quán)時同樣具有自身特殊性，在此將這些特殊性揭示出來，以利于權(quán)利人適當維權(quán)。

一、著作權(quán)的確認是原告以司法手段維權(quán)的前提條件，如果不能以充分的證據(jù)證明原告對于訴爭作品的著作權(quán)，那么原告就缺少了維權(quán)的根本基礎(chǔ)

一般繪畫作品的著作權(quán)是以畫作上的署名人來確認的，這是著作權(quán)歸屬的一般原則。我國著作權(quán)法第11條第4款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條第2款規(guī)定：“在作品或制品上署名的自然人、法人或其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證據(jù)證明的除外?！?/p>

前述著作權(quán)歸屬的一般原則為我們解決復(fù)制仿冒作品提供了最基本的依據(jù)。一般情況下仿冒作品都是在原作已經(jīng)存在，經(jīng)過對原作臨摹成就贗品并且署原作者的名字，冒充原作以假亂真。這種情況一旦被原作者發(fā)現(xiàn)，原告提起訴訟的時候，要證明原告是訴爭作品的權(quán)利人并不困難，只要原告能夠取得贗品或提供贗品原件的線索，能夠讓贗品原件在法庭上出示，將贗品和原告的原作進行比對，依據(jù)前述歸屬原則確定原告的權(quán)利人地位。

另外的一種情況比較特殊，就是一位名氣比較小的畫家自己畫了一幅畫（自己創(chuàng)作而不是臨摹別人已有的作品）但是他不署自己的名字，署了一位名氣比自己大的畫家的名字。這種情況與前一種侵權(quán)行為不同的是前述侵權(quán)行為是對已有原作的仿冒，而我們現(xiàn)在討論的侵權(quán)行為并不是對已有原作的仿冒，是在沒有原作的前提下，侵權(quán)人自己創(chuàng)作的作品，只是署了別人的名字，并且被署名作者沒有創(chuàng)作過與該作品類似或相像的作品。在自己的畫作上署別人的名字肯定構(gòu)成侵權(quán)，但侵權(quán)行為到底是侵犯了被署名作者的著作權(quán)還是姓名權(quán)？這種侵權(quán)行為的侵害對象目前在理論上還存在爭論。一種觀點認為侵權(quán)人侵犯的是權(quán)利人的姓名權(quán)。理由是著作權(quán)是基于創(chuàng)作作品之上的，沒有作品就沒有著作權(quán)，前面我們講過該幅畫作不是被署名作者創(chuàng)作的，因此被署名作者不能享有對該畫作的著作權(quán)。第二種觀點認為侵權(quán)人侵犯的是被署名作者的著作權(quán)中的署名權(quán)。因為著作權(quán)中的署名權(quán)應(yīng)當不僅僅包括在自己創(chuàng)作作品上署名或不署名的權(quán)利，也應(yīng)當包括不允許別人在不是自己創(chuàng)作的作品上署自己名字的權(quán)利。侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為時其實不僅僅署了一個假名，同時也伴隨著模仿被署名作者的繪畫技巧包括畫風(fēng)、畫法、細節(jié)處理手法等等，其最終目的是讓看到這幅畫的人誤認為是被署名作者的作品。整個畫作是一個整體，不應(yīng)當把名字這幾個字單拿出來以界定侵權(quán)行為侵害的對象，而應(yīng)當從侵權(quán)行為開始直到最后完成，從整幅畫作來界定侵權(quán)對象。作者同意第二種觀點。因為著作權(quán)說到底是權(quán)利人對其智力創(chuàng)作成果的一種權(quán)利。著作權(quán)人的著作權(quán)中的署名權(quán)類似于商品經(jīng)濟中的原產(chǎn)地保護。它是作者在某一領(lǐng)域通過多年努力樹立的一個概念，在其概念的背后意味著同這一概念密切聯(lián)系的高品質(zhì)或某種獨特風(fēng)格和市場價值。著作權(quán)人的姓名就像是原產(chǎn)地保護標志一樣的概念。它已經(jīng)不單單是一個名字或一個符號，而是在它身后意味著與之密切相連的巨大的市場價值的概念。

二、美術(shù)作品侵權(quán)行為的特點

美術(shù)作品由于其自身特點不同于文學(xué)作品或音樂作品，美術(shù)作品被侵權(quán)的形式也有其自身特點。第一，復(fù)制數(shù)量少，無論是文中前面提到的哪一種侵權(quán)行為侵權(quán)作品的數(shù)量都是極少的。因為美術(shù)作品是物以稀為貴，數(shù)量大了就不值錢了，除非是在畫冊中使用其數(shù)量都是極少的，不像文學(xué)作品和音樂作品大量被復(fù)制。第二，侵犯對象相對集中，侵權(quán)人試圖復(fù)制、臨摹、生產(chǎn)的大多是在美術(shù)界具有比較大的影響的畫家或雕塑家的。由于他們的作品在拍賣行或藝術(shù)品交易市場都具有極高價值，被侵犯的主體相比其他文藝作品更為集中。第三，侵權(quán)行為可能會帶有公益色彩。這是美術(shù)作品被侵權(quán)與其他藝術(shù)作品被侵權(quán)最為突出的特點。文學(xué)作品或音樂作品被侵權(quán)基本上不可能出現(xiàn)公益性侵權(quán)。我們講的公益性侵權(quán)是指侵權(quán)人是政府，是政府為了美化城市環(huán)境提升城市文化品位在建造城市雕塑時，侵犯了雕塑家的著作權(quán)。這種侵權(quán)行為不是商業(yè)行為，不具有營利性，是出于公益目的，所以我們把它稱作公益性侵權(quán)。公益性侵權(quán)只可能出現(xiàn)在美術(shù)作品被侵權(quán)當中，是一種非常特殊的侵犯著作權(quán)行為。

三、美術(shù)作品侵權(quán)行為的責任性質(zhì)

我國著作權(quán)法第47條和第48條羅列了近20種侵權(quán)行為的不同表現(xiàn)形式，凡是發(fā)生了這些行為應(yīng)當依法承擔民事、行政、刑事責任。其中，第47條規(guī)定的是承擔民事責任的行為和責任形式，包括但不限于停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。第48條規(guī)定的是可能承擔行政及刑事責任的情況，第48條相比第47條可以明顯看出責任形式和懲處力度都要大得多，直至追究刑事責任。

侵犯美術(shù)作品著作權(quán)的行為由于其自身特點復(fù)制數(shù)量少造成極其惡劣的社會影響的可能性極小，侵權(quán)行為造成的危害后果不會太大，一般情況下也不會危害社會公共利益，所以侵犯美術(shù)作品著作權(quán)一般來講侵權(quán)人不會承擔刑事責任，侵權(quán)責任基本屬于民事范疇。

四、美術(shù)作品侵權(quán)行為的認定及侵權(quán)程度劃分

美術(shù)作品侵權(quán)行為的認定與侵犯其他著作權(quán)的行為認定沒有區(qū)別，我們使用的法律大致都包括侵權(quán)責任法、著作權(quán)法及其實施細則和司法解釋。具體的侵權(quán)事實需要原告大量收集證據(jù)予以證明，這就要求原告或原告的代理律師盡可能運用法律允許的手段收集證據(jù)，采取各種方式將證據(jù)固定下來，比如以公證書的形式把圖像、錄影資料、網(wǎng)絡(luò)報道固定下來，對提升證據(jù)的證明力十分有好處。有時候我們還需要有關(guān)方面的專家對抄襲仿冒作品進行技術(shù)鑒定，從專業(yè)角度對侵權(quán)人行為進行鑒定，指出其侵權(quán)性質(zhì)，并獲取鑒定結(jié)論，以利于將來供法官對事實的認定。

侵權(quán)行為的危害程度劃分是一件十分復(fù)雜而又專業(yè)的工作。每一樁侵犯著作權(quán)的行為都是各具特色千差萬別的，要將他們梳理劃分出不同的危害度，并且把這種危害度予以量化，將危害度大致相同的行為歸納為一類課以大致相同的懲罰，這種工作類似于刑法當中的量刑，一定要做到同罪同罰。既不能輕罪重罰，又不能重罪輕罰。

在司法實踐中通常會從以下幾方面來確定一個侵權(quán)行為的危害度，包括行為人的主體是否特殊、主觀故意或過失、實施侵權(quán)行為的情節(jié)、性質(zhì)、動機、后果、是否營利、是否侵害公共利益等，掌握了這些情況后就可以以此為指引來收集證據(jù)，從以上各個方面去證明一個侵權(quán)行為的危害度。在這里我們把這幾方面大致做一個解釋。侵權(quán)行為人的主體特殊性是指侵權(quán)主體的非一般性，實踐中絕大部分案例我們見到的都是一般主體包括自然人、一般法人、社會團體，但極個別的案例會出現(xiàn)特殊主體比如政府成為侵權(quán)人。在這種情況下，我們認為應(yīng)該更為“苛刻”地審查侵權(quán)行為的每一個細節(jié)，同等條件下對政府從重處罰。侵權(quán)人主觀的故意或過失是指侵權(quán)行為人的主觀惡意，是蓄謀故意還是大意過失可以明確反映出侵權(quán)行為人的侵權(quán)動機、目的，同時也看出其違法的惡意程度。主觀上是故意還是過失使我們考量一個侵權(quán)行為危害度的一個十分重要的因素。掌握了行為人的主觀方面再結(jié)合其實施過程中的具體情節(jié)、導(dǎo)致的損害后果、非法獲利狀況等，我們基本上可以確定這個行為的危害度。

五、美術(shù)作品侵權(quán)損失的認定

我國著作權(quán)法第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償，實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償?！边@一法條是我們認定美術(shù)作品侵權(quán)損失的基本規(guī)范。這一條規(guī)范也確定了一個以一般賠償為主，以法定賠償為輔的賠償原則。一般賠償就是侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損失，包括直接損失和間接損失。實際損失難以計算的，以侵權(quán)人的違法所得給予賠償。有些情況下，以上權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人違法所得的確都無法確定的時候，我們才可以適用法定賠償。這二者之間的關(guān)系是前者是一般后者是例外，只有前者無法適用時才可以考慮后者，絕不是由法官選擇適用。

以上原則在實踐中的貫徹并不是十分理想，在美術(shù)作品侵權(quán)案例中的適用顯得尤為突出。因為美術(shù)作品侵權(quán)案件很多時候情況極為復(fù)雜，權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不是很容易確定，但絕不是無法確定，在這種情況下大多數(shù)審判官為了省事直接適用法定賠償，在50萬元以下酌情判決就結(jié)束。筆者曾代理一起案件，由于侵權(quán)行為是非營利性的，甚至帶有公益性質(zhì)，審理過程中原告提供了許多證據(jù)證明該侵權(quán)行為給原告造成的實際損失和侵權(quán)人的違法所得，但是法院均未予采信，最終還是使用了法定賠償在50萬元以下做了判決。筆者認為，在多數(shù)案件中50萬元的賠償根本無法彌補權(quán)利人的損失，甚至連維權(quán)的實際開支都不夠。因此，作者在這里重申前述原則的適用次序，并且要多角度理解權(quán)利人的損失，只要是權(quán)利人提出的合理的依據(jù)或計算方式，我們認為都可以用來確定權(quán)利人的損失，盡量適用一般賠償，盡可能減少法定賠償?shù)倪m用。這對于打擊侵權(quán)、保護正版具有非常重要的現(xiàn)實意義。