淺析城管執(zhí)法法理分析

摘 要：本文筆者從法理角度對城管行政主體資格及其行政行為、“暴力行為”現(xiàn)象中的價值沖突以及區(qū)分暴力執(zhí)法與單純暴力行為以分清職務(wù)行為和個人行為分析，以明確權(quán)責(zé)，平衡個人權(quán)利保護和社會秩序價值之間關(guān)系，更好地維護公民權(quán)利。

關(guān)鍵詞：城管；暴力執(zhí)法；職務(wù)行為；個人行為

一、城管行政主體資格辨析

依據(jù)我國《行政處罰法》第十六條：“國務(wù)院及國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)決定有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使?！边@是“城管”即“城市管理綜合執(zhí)法部門”產(chǎn)生的法律依據(jù)。然而嚴格地說，《行政處罰法》并未明確授權(quán)給城管，而且憲法和法律依據(jù)相關(guān)的法規(guī)也未明確授權(quán)城管為行政機關(guān)，進一步說“城管”甚至只是一個代表性的稱謂而非法定的名稱，甚至各地對于“城管”的稱呼都不統(tǒng)一，由此看來“城管”遠非法律意義上的行政機關(guān)。但是，城管卻事實上行使著行政權(quán)力，管理行政事務(wù)，成為了一種行政執(zhí)法實踐在全國各地實行，這就使城管雖然缺乏法律授予的明確的行政主體資格，但成為了事實上的行政主體，并在司法活動中得到認可，成為行政訴訟之被告。[1]

城管作為“先天不足”而實踐出來的行政機關(guān)，其作出的執(zhí)法行為也理應(yīng)納入行政法及其相關(guān)法律進行規(guī)范和限制，明確其權(quán)限和責(zé)任，以分清哪些是職務(wù)行為，哪些不屬于職務(wù)行為，然而城管本身主體資格就存疑的前提下，其法律上的權(quán)責(zé)規(guī)定更是缺乏、城管執(zhí)法方式的“曖昧不清”，造成了如今城管執(zhí)法之亂象和困境，因而有城管“打人”屬于職務(wù)行為還是個人行為之爭論。總的來說，筆者認為城管執(zhí)法過程中“打人”屬于職務(wù)行為還是個人行為不能一概而論，依據(jù)“法不授權(quán)即越權(quán)”來說“打人”不是法律授權(quán)給城管的執(zhí)法方式，一般來說應(yīng)屬個人行為，但是不排除有執(zhí)行職務(wù)過程中傷人的現(xiàn)象發(fā)生，下文將詳細展開，此處不贅述。

二、城管暴力執(zhí)法的法理分析

有論指出城管暴力執(zhí)法從法理上看是人性的沖突導(dǎo)致的不法，城管以管理者自居，認為自己具有法律授予之權(quán)力，對行政相對人的違法乃至抗法的行為理所應(yīng)當(dāng)享有施行“強制措施”的權(quán)力，乃至侵犯相對人的人身權(quán)利也在所不惜，于是就出現(xiàn)了“暴力”現(xiàn)象。筆者認為，城管暴力行為是人性的沖突或者利益的沖突，實質(zhì)上是也并非“城管”這一群體和攤販的沖突，本質(zhì)是民眾不同利益需求的沖突，城管恰好處于沖突交匯點上，加之有“暴力”現(xiàn)象這樣激化矛盾的現(xiàn)象發(fā)生，使“城管”被推上了這一矛盾的風(fēng)口浪尖，真正問題的根源被公眾所忽略。

宏觀上來說，從法的價值看，城管打人實際上是自由價值與秩序價值之間的矛盾，進一步說是個人追求基本生存保障和發(fā)展的自由與維持社會正常秩序之間的矛盾，這是從個人與國家之間的關(guān)系來看。另外，例如攤販亂擺攤檔或者影響沿街衛(wèi)生、堵塞交通的行為，本質(zhì)上也侵害了他人的自由（通行自由、沿街住戶出行或者良好住宿衛(wèi)生環(huán)境的自由），這里也涉及了同一位階價值的沖突。一般來說自由大于秩序，同時行政執(zhí)法過程中還應(yīng)遵循比例原則[2]，因此城管維護正常交通秩序和市容市貌本無可厚非，雖然執(zhí)法沒有嚴格意義上的法律依據(jù)，但是事實上如果能正當(dāng)合理履行了職責(zé)，是職務(wù)行為，而“暴力”無疑超出了維護秩序之必要，違反了比例原則，過度侵害了自由甚至侵害了公民生命和健康權(quán)利。恰恰是自由與秩序價值之保護的平衡點難以把握，再加上各地實際情況乃至個人情況均不相同，城管執(zhí)法的尺度及方式一直難以形成統(tǒng)一的規(guī)范，更難見諸法律條文之上，然而，筆者認為行政執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)適用或者遵循價值位階原則，同時具體行為時應(yīng)當(dāng)考量是否超過了必要性，是否遵循了比例原則。

三、城管“暴力”執(zhí)法行為之性質(zhì)辨析

對于城管的“暴力”行為屬于何種性質(zhì)有不同的說法：有人認為城管“暴力執(zhí)法”的行為屬于職務(wù)行為，因其是在行政執(zhí)法過程中行使職務(wù)發(fā)生的行為；有人認為是屬于城管隊員個人行為，因為“法無授權(quán)即違法”，“暴力”手段顯然不是法律授權(quán)城管執(zhí)法的方式，承認其是職務(wù)行為無疑將暴力執(zhí)法合法化，相似的還有論提出執(zhí)法者既已被賦予“城管”這一角色，應(yīng)該作為“法律工具”并指出法律已為其劃定了一個“圈”，“工具”在“圈外”的行為顯然應(yīng)歸為個人行為[3]；還有論指出城管“暴力執(zhí)法”是一種行政事實行為[4]。

筆者認為以上說法各有道理也存在各自缺陷：

（1）認為城管“暴力執(zhí)法”均屬職務(wù)行為，除“打人”不是法律授權(quán)的執(zhí)法方式而不能歸入職務(wù)行為這一理由外，筆者參看相關(guān)案例后發(fā)現(xiàn)，不少案例是小販見城管到來之后撤離后，甚至是小販并未被城管隊員“抓現(xiàn)行”的情況下遭到圍毆，這里不存在抗法甚至在配合執(zhí)法的情況下遭到毆打，難說是城管在執(zhí)行職務(wù)行為，并不在城管執(zhí)行城市綜合管理之職務(wù)的范疇。

（2）認為城管“暴力執(zhí)法”一概屬于個人行為而非職務(wù)行為存在國家或者政府機關(guān)推脫責(zé)任之嫌，執(zhí)法機關(guān)在履行職務(wù)過程中出現(xiàn)違法行為是無法回避的現(xiàn)象，即職務(wù)行為也存在非法行為，這里并不是將暴力行為合法化，而恰恰是確認違法之后，接受司法制裁，以此達到法律規(guī)制權(quán)力的目的，實現(xiàn)依法行政，這與公權(quán)力的法定性并不矛盾；而且城管執(zhí)法過程中遇暴力抗法之時，雙方發(fā)生激烈的肢體沖突乃至互毆行為的情形亦不少見，這種情況下過失導(dǎo)致行政相對人受傷甚至死亡的，歸于個人行為顯然不合理。

（3）認為城管“暴力執(zhí)法”是行政事實行為割裂了城管執(zhí)法過程的主觀與客觀方面的因果聯(lián)系。如城管主觀上是意圖使行政相對人撤離區(qū)域，維護治安和秩序，但是意外情況下可能與相對人發(fā)生類似推搡等相對過激的肢體沖突行為，這里顯然是在行使職務(wù)行為，此行為具有法律上之目的性。

筆者認為，對于城管“暴力執(zhí)法”行為應(yīng)該區(qū)別對待以認定其屬于職務(wù)行為或個人行為，以明確責(zé)任承擔(dān)方式，對于“暴力執(zhí)法”界定也應(yīng)當(dāng)廣義理解：不僅包括單方面毆打，還包括圍毆；不僅包括故意毆打行政相對人，還包括雙方發(fā)生肢體沖突情況下過失致傷或致死行為；不僅包括在執(zhí)法現(xiàn)場過程中與行政相對人沖突的行為，也包括執(zhí)法相鄰階段，如小販撤離以及小販未經(jīng)營（有案例小販甚至在家中遭到恐嚇或者被城管隊員侵入住宅“執(zhí)法”）的階段；除此之外還應(yīng)參照刑法上的主觀形態(tài)認定行為之故意或者過失的要件引入分析“暴力執(zhí)法”性質(zhì)。具體而言可以分為以下情況討論：

（1）對于城管在執(zhí)法過程中，對行政相對人實施暴力行為即以“執(zhí)法”為目的的暴力執(zhí)法，過程中出現(xiàn)毆打行政相對人或者在遇到暴力抗法或者雙方互有交鋒、互毆的情況下，致使行政相對人傷亡的，屬于城管在執(zhí)行公務(wù)過程中造成的失職后果，應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)行為，并且構(gòu)成了行政違法，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。需要特別指出的是這里的暴力執(zhí)法應(yīng)當(dāng)是以“執(zhí)法”為目的，主觀上并非直接追求造成相對人傷亡（包括過失和間接故意的情形），而是為了執(zhí)行職務(wù)“暴力”。在承擔(dān)責(zé)任上也應(yīng)當(dāng)區(qū)分過失和間接故意的情形，前者只有在重大過失并且造成嚴重后果（致相對人重傷或者死亡）的情況下，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的同時考慮追究單位負責(zé)人的行政責(zé)任以及具體城管隊員或者直接責(zé)任人的刑事責(zé)任；而后者則應(yīng)該一律考慮國家賠償責(zé)任和對直接責(zé)任人的刑事責(zé)任。

（2）對于暴力執(zhí)法不是以“執(zhí)法”為目的，如城管隊員故意“找茬”（或者以執(zhí)法為由收取保護費）等不是以正當(dāng)城市管理執(zhí)法為出發(fā)點或者假借執(zhí)法掩蓋其報復(fù)傷害相對人的情況下，即直接故意并且就是為了傷害行政相對人的，這與純屬施行暴力無異，應(yīng)當(dāng)認定其為個人行為，承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任和追究其刑事責(zé)任。

需要指出的是：其一，以上兩種分類“暴力”均出現(xiàn)在執(zhí)法過程中，區(qū)別在于城管“打人”是目的還是手段，不能因為一概認為職務(wù)行為就是合法行為，兩者并不等同，例如法官在履行裁判職責(zé)的時候枉法裁判，法官確實在履行其職務(wù)，但由于不依法辦事違反法律而認定為違法行為，類似的城管實行職務(wù)行為中為了強制執(zhí)行而出現(xiàn)過當(dāng)，“暴力”即是違法行為，具備行政主體資格的機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。其二，有論認為國家賠償在司法實踐中詬病甚多，如耗時長、認定程序復(fù)雜及賠償數(shù)目不理想等，導(dǎo)致救濟效果不佳[5]。客觀上我國國家賠償制度建立時間不長，相關(guān)制度有待完善，但是這不能成為回避適用國家賠償制度的理由，解決的途徑應(yīng)是簡化司法認定程序，同時完善國家賠償制度，設(shè)置一些傾向保護行政相對人的程序，如參照民事訴訟法的先予執(zhí)行、一定條件下免費律師援護制度等，加強外部監(jiān)督，維護相對人的合法權(quán)益。

（3）對于城管在執(zhí)法之相鄰接的階段實施的“暴力”行為，如小販撤離或者配合執(zhí)法包括執(zhí)法結(jié)束之后（如帶回單位處理過程中毆打相對人），不應(yīng)認定為執(zhí)法行為，更非職務(wù)行為，而是純屬暴力傷害相對人的個人行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任和追究其刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

城管“暴力”行為是客觀存在于我國社會轉(zhuǎn)型時期之社會現(xiàn)象，其根源在于若是群體的生存保障，如果對于該弱勢群體民生問題解決不了，城管將有執(zhí)不完的法，生存自由和秩序價值的矛盾也難以緩和解決，城管執(zhí)法終將難以承受這樣的重責(zé)，甚至可能異化為腐敗和暴力的溫床，使城市管理問題解決進程南轅北轍。同時這也是我國推進依法行政、依法治國進程中課題之一，從法治角度來說，城管本身作為行政主體資格瑕疵，行使行政權(quán)力方式亂象叢生，容易滋生侵犯公民權(quán)利的土壤，也是源于立法規(guī)范的“曖昧不明”。因此，筆者認為，長期目標應(yīng)是探索建立規(guī)范城市執(zhí)法的法律或者行政法規(guī)，短期內(nèi)城管執(zhí)法應(yīng)當(dāng)借鑒刑法上所說的謙抑性原則，加強外部監(jiān)督，對于一些強制性措施或者對于行政相對人人身或者財產(chǎn)影響較大的限制措施進行嚴格的事前審核方可執(zhí)行，可以考慮由公安機關(guān)介入監(jiān)督或者執(zhí)行。“打人”也應(yīng)當(dāng)在規(guī)章中或者城管內(nèi)部規(guī)范中嚴格排除，執(zhí)法過程公開透明并規(guī)定制裁措施，讓城管在“陽光”下執(zhí)法。

參考文獻：

[1]范雪.城管打人的性質(zhì)辨析.經(jīng)濟與法，2011年第9期.

[2]卓澤淵.《法理學(xué)》.律出版社，2009年7月第一版.

[3]陳芳.城管打人行為的法理分析，青年文學(xué)家，2011年第20期。

[4]唐梅玲.城管打人是一種行政事實行為.法制博覽，2012年11期第258頁.

[5]范雪.城管打人的性質(zhì)辨析.經(jīng)濟與法，2011年第9期.

作者簡介：

朱力克（1990～），男，漢，籍貫：廣西玉林人，四川大學(xué)法學(xué)院，學(xué)位：碩士，研究方向：訴訟法學(xué)。