行政自由裁量權程序性控制模式的比較研究

蔣燿

摘 要：現(xiàn)代行政法在賦予行政主體越來越大的自由裁量權的同時也在積極尋求有效的權力控制模式。在司法審查、嚴格規(guī)則、正當程序等諸多控制模式種程序控制具有獨特的獨特價值，而英美法系和大陸法系國家在對行政自由裁量權程序控制方面已有不少先進制度與成功實踐，比較分析域外的控制模式對構建我國行政自由裁量權程序性控制制度具有借鑒意義。

關鍵詞：行政自由裁量權；程序性控制；比較研究

一、域外行政自由裁量權程序性控制之模式

（一）普通法系國家程序性控制模式的理論及實踐

以英美為代表的普通法系國家，雖然承認行政法的存在較晚，但是由于普通法系國家具有重視程序、注重運用程序控制行政權力行使的法律傳統(tǒng)，因此，它們對于行政自由裁量權的程序性控制理論研究比較系統(tǒng)，實際運用也比較發(fā)達。

1.英國

英國行政法學家威廉·韋德認為：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多盡可能廣泛的自由裁量權；……法院應當確定那些限制，以在行政效率與對公民的法律保護之間作出最為適當?shù)钠胶狻瓕鄼嗔蜔o拘束的自由裁量權乃是法院拒絕支持的，它們編制了一個限制性原則的網(wǎng)狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的的行使，它們還設定了嚴格的程序性要求”。

在傳統(tǒng)上，大陸法系行政法所關注的行政訴訟和實體性問題（如公法和私法的區(qū)分）而不是程序問題，而英美行政法則更多地信奉實體權利主要是由程序來保障這一理念。在受英國傳統(tǒng)影響的普通法國家的司法審查活動中，廣泛應用英國傳統(tǒng)的自然正義原則或者程序公正原則，此項原則為法院在程序方面監(jiān)督行政自由裁量權提供了普通法上的依據(jù)。英國通過闡發(fā)自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典。

在控制行政自由裁量權方面，英國發(fā)展了合理性原則，英國普通法院依據(jù)“合理標準”對行政機關自由裁量進行司法控制。英國很多著名法官對于不合理的標準形式都有過非常生動的描述：“如此荒謬，以致任何有一般理智的人都不能想象行政機關在正當?shù)匦惺箼嗔r能有這種標準（格林法官語）；如此錯誤，以致有理性的人會明智地不贊成那個觀點（丹寧法官語）；如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意（迪普洛克法官語）”。英國的合理性原則正是程序正義原則在普通法院控制行政自由裁量權方面的運用，普通法院通過審查自由裁量行政行為是否合理，切實確保了行政自由裁量行為的作出必須遵循嚴格的法律程序，這有效地控制了行政自由裁量權的濫用，是英國依法行政的有力保障。

2.美國

與英國相比，美國更加注重運用法律程序來加強對行政自由裁量權的監(jiān)督和控制。隨著自由裁量權的擴張，程序公正越來越受到重視，甚至有凌駕于實體公正之上的趨勢，它甚至要求排除任何合理懷疑。對于程序公正，美國稱之為正當法律程序，并出臺一部聯(lián)邦行政程序法，專門對聯(lián)邦官員的權力行為進行程序規(guī)范。如美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定：對于行政機關“獨斷專行、反復無常、濫用自由裁量權的行為”，法院有權宣布其非法而予以撤消。戴維斯教授在《自由裁量權的公正》一書中對控制自由裁量權進行了深入研究，他利用傳統(tǒng)的行政法模式，探討了如何在程序方面保障自由裁量權的公正行使。雖然自由裁量權的行使不可能有一個簡單的一致的程序，因為自由裁量權的重要性和內(nèi)容不同，權力的性質不一樣，而且靈活性大，所以自由裁量權行使的程序規(guī)則具有高度的復雜性和多樣性，然而所有自由裁量權的行使必須具有公正性質，因為自由裁量權能夠存在，不僅因為它具有必要的性質，也因為它具有公正的性質能夠適應各種具體情況，所以監(jiān)督自由裁量權公正地行使，這也是保障自由裁量權存在的絕對要求。

隨著政府職能的擴大和社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的控制模式對有效控制行政自由裁量權越來越變的無能為力，于是出現(xiàn)了一種新的控制理論——多元主義的合法論：行政機關在行使自由裁量權時，必須使受到該權利影響的各種利益都能參加，行政機關不能認為自己代表公共利益，可以自由決定政策，不讓受影響的利益參加。行政機關在行使自由裁量權時，如果在程序上保障各種受影響的利益參加，這不僅符合民主政治原則，也符合公共利益，也就是合法行使權力。

（二）大陸法系國家程序性控制模式的理論及實踐

以法德為代表的大陸法系國家，雖然具有注重實體性法律問題而忽視程序的傳統(tǒng)，但是由于程序的形式性使得正當程序模式的行政法具備了適應時代變化和不同民地域差異的時空兼容性，因此，對正當程序模式的借鑒已經(jīng)成為重建現(xiàn)代行政法的基礎。

1.法國

作為行政法的母國，法國不僅具有獨立的行政法院系統(tǒng)和完整的行政法體系，而且還較早完善了行政自由裁量的理論。在對行政自由裁量行為控制方面，法國行政法院有權撤消行政機關行使自由裁量權時不是出于公共利益，而是出于私人利益或目的雖符合公共利益、但不符合法律授予這種權力的特別目的，以及程序濫用而作出的行政自由裁量行為。例如，法國行政法院認為在作出決定之前必須聽取雙方當事人的意見。不僅在有關紀律處分的行政訴訟，而且在其他一些因政府沒有給當事人提供陳述意見的機會，或者沒有讓其詢問證人而引發(fā)的行政訴訟中，“聽取雙方意見”的要求一定要加以遵守。此項要求在法國可以稱為“相互質問”原則，該原則要求任何一方當事人都必須擁有對另一方當事人所提出的主張加以質問的權利。在法國，通過向行政法院行政部的人員和政府專門機構的咨詢，行政爭議的原告在獲取事實和了解法律兩個方面皆可以得到有效的幫助?！俺绦蛟綑唷笔菍ψ杂刹昧啃姓袨檫M行司法審查的基本根據(jù)，“違反形式”也是當事人對行政行為的效力提出異議的一項重要根據(jù)。法國行政法院對實質形式和非實質形式加以區(qū)分，如果自由裁量行政行為不是按照實質形式的要求作出的，就可能在隨后的爭議解決過程中被認定為無效。

不僅如此，法國還率先發(fā)展了孟德斯鳩的“濫用權力”概念和理論，提出了“新濫用權力”論。其主要內(nèi)容是：行政權力在法律范圍內(nèi)仍有濫用的可能，而這種濫用同樣可以侵害公民的利益和公共利益。在法律范圍內(nèi)的自由裁量是行政機關行使權力的一種法定方式，它本身是行政機關的一種權力，但仍然可被濫用，這就是行使合法權力的“權力濫用”。事實上，現(xiàn)代行政機關的許多行政行為雖然合法，仍然在侵害公民權益和公共利益，如官僚主義、專橫等等不合理的行為。“新濫用權力”論強調(diào)運用現(xiàn)代價值標準衡量政府的自由裁量行為，把人們對濫用權力的認識提升到一個新的高度，同時濫用權力也成為行政法院撤消行政決定的一個重要理由。

2.德國

依據(jù)《德國聯(lián)邦基本法》對授予行政機關裁量權的限制性原則，立法機關在授予行政機關裁量權時，必須充分考慮到法律關系的主體、內(nèi)容、目的和范圍諸種因素。如果行政機關被授權按照其裁量權行為，法院則可以根據(jù)行政機關是否作出行政行為或者拒絕或者不執(zhí)行該行政行為是否違法進行審查；根據(jù)行政機關超越裁量權的法定界限，或者裁量權的行使不符合授權的目的的理由，對該行政行為是否違法進行審查。這就從行政法院審查的角度規(guī)定了行政機關行使裁量權的界限。而且，德國《行政程序法》進一步確定了行政機關行使裁量權必須遵循的標準。依據(jù)該法第40條的規(guī)定，行政機關行使裁量權必須符合授權的目的，并且遵守裁量權的法定界限。

德國的行政法院對行政機關裁量權進行司法審查有兩種理由，即超越裁量權和濫用裁量權。此外，在控制行政自由裁量權方面，德國發(fā)展了別具一格的比例原則，否則也構成裁量瑕疵。比例原則是指行政機關行政權力的行使，不能給予公眾超過國家目的之價值的侵害，否則就不合比例。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的目的之間必須具有合理的對應關系。從本質上分析，比例原則實際上是狹義上的合理性原則，它要求行政機關不得越權行使裁量權，而是要適當?shù)仄胶庖驗樾姓胧┑膶嵤┒鴮€人造成的損害與對社會獲得利益之間的關系。

二、域外行政自由裁量權程序性控制模式對我國的啟示

上述各國對行政自由裁量權的程序性控制，既有形式的差異性，又有深層次的共性。無論是差異性還是共同性，均有其深刻的歷史根源和國情基礎。各國不同模式的確立，既適應各國的法律傳統(tǒng)和民族傳統(tǒng)，有迎合了政治體制及社會經(jīng)濟發(fā)展情況。沒有最好的模式，只有最適合的模式。然西方國家對行政自由裁量權的控制的道路與其蘊涵的法治規(guī)律，對我國對行政自由裁量權的程序性控制制度的構建顯然是有啟示意義的。

（一）用法律程序來控制行政自由裁量權成為法治理論的重要內(nèi)容之一

法治是人類追求的一種理想的社會狀態(tài)。與其說法治是一個為現(xiàn)實社會中的人們所追求的目標，不如說它是一個人類社會不斷進步的過程，人們正是在這一過程中體驗著法治的意義。自由裁量權的擴大為社會發(fā)展所必需，加強對自由裁量權的控制是依法行政的必然。英美法系傳統(tǒng)上司法權不介入自由裁量權，大陸法系傳統(tǒng)上實行行政便宜主義，賦予行政主體廣泛的活動空間。但是，不論英美法系國家還是大陸法系，在面對行政自由裁量權日益擴張的趨勢下都加強了對行政自由裁量權程序方面的監(jiān)督和控制。正如上所說，在法治國家中，通過實體規(guī)則已經(jīng)無法約束國家權力的行使，而法律正當程序則成為一種驅使國家權力正當行使的法治力量。正如昂格爾所說：“權利不是社會的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序，這個認識后來成為許多西方政治法律思想的核心觀念。”

（二）在歐洲國家“程序越權”都是對自由裁量行政行為進行司法審查的基本依據(jù)

比如在德國，“忽略形式和程序”同“超越權限”和“實體性瑕疵：一樣都是司法監(jiān)督的重要根據(jù)，行政機構某一違反程序或是形式規(guī)范規(guī)定的行為，可能會導致該自由裁量行政行為無效；在法國行政法中，“違反形式”也是當事人對行政行為的效力提出異議的一項重要根據(jù)；在瑞士，自由裁量行政決定必須按照正當形式的要求才可以作出，在受該行政決定不利影響的情況下，當事人必須具有讓行政機構聽取其意見的權利。

（三）行政自由裁量權程序性控制的雙重功能愈加明顯

所謂對行政自由裁量權的程序性控制，是一個內(nèi)涵豐富的概念，它不僅僅包括行政機關的自律，即在行使行政自由裁量權時必須遵循授權法規(guī)定的程序，符合授權法規(guī)定的目的。而且最為重要的是，在西方國家中，司法審查模式審查的重心越來越向“程序違法”進行傾斜，也就是說，法院在審查行政機關的自由裁量行政行為時，已經(jīng)很少過問行政機關作出該行為的一些實體性法律問題，而是通過審查行政機關在作出行政自由裁量行政行為的過程中，是否遵守了必須的程序，是否給予了行政相對人必要的程序權利，來確保行政自由裁量決定的作出符合社會公益和公民權利。

（四）建立行政自由裁量行為的程序性控制模式必須立足國情

在普通法系國家，以自然正義原則或程序公正原則為基礎的程序性審查是監(jiān)督行政自由裁量權，在程序方面保護個人利益的特有方式。相比較而言，雖然在形式上英國的自然正義原則已經(jīng)被移植到歐洲共同體法中，但是可以說，該原則在其他歐洲共同體國家的運用水平仍然不如英國那樣發(fā)達。比如在德國，行政法院在程序方面對行政活動的監(jiān)督是在區(qū)分羈束性程序要求和指導性程序要求的基礎上進行的，法院對行政自由裁量行為的審查只存在于羈束性要求的情況之下。這些就說明，就是對正當程序如此熱衷的歐洲各國，在運用法律程序對行政自由裁量進行控制時，仍然沒有忘記本國的法律傳統(tǒng)，而更多的是理性地進行借鑒和加以本國法律化。

目前在我國，由于沒有制定一部統(tǒng)一的行政程序法，而且對于行政自由裁量行為程序的規(guī)定寥寥無幾，所以在中國建立行政自由裁量權的程序性控制模式將任重道遠。即使在司法審查領域，用普通法的眼光看中國，在普通法系國家存在“自然正義”這樣一條有效的司法原則，該原則為法院從程序的角度審查行政活動提供了靈活的、可由法官去發(fā)揮的余地；而中國的憲法中卻沒有保障程序正義的憲法性條款，這在客觀上就限制和影響了人民法院在程序違法與瑕疵方面監(jiān)控行政權力的能力。在制定法對行政程序的規(guī)范化稍有模糊或不足的情況下，中國法院很難再以“違反法定程序”為由來監(jiān)控行政行為，所以，對程序性的行政自由裁量的濫用，法院絲毫起不到控制的作用。正是鑒于此，加強對行政主體自身行政領域的程序性控制，也即在行政機關作出自由裁量決定的過程中，就對其進行嚴格的程序性約束，也許目前在中國是一個比較現(xiàn)實而且又具有法治意義的有效途徑。